[Textes] LFSS 2023 : volet cotisations sociales, recouvrement et fraude

Mots-clés : loi de financement de la Sécurité sociale • recouvrement • cotisations sociales • fraude • entreprises • apprentissage

La LFSS 2023 (loi n° 2022-1616 du 23 décembre 2022, de financement de la Sécurité sociale pour 2023) [1] exclusivement envisagée en son volet « cotisation » et organisation du recouvrement, à l’exclusion des prestations, présente une double originalité : c’est la première LFSS depuis la réforme des LFSS engagée par la loi n° 2022-354 du 14 mars 2022, relative aux lois de financement de la Sécurité sociale N° Lexbase : L9028MBY [2]. La LFSS 2023 a été votée dans un contexte politique très particulier, puisque la majorité présidentielle n’est pas en majorité au Parlement, contraignant le Gouvernement au recours massif de l’article 49, alinéa 3 de la Constitution N° Lexbase : L1311A9G. 

Le Conseil constitutionnel [3] a validé pour l’essentiel les dispositions du projet de loi de financement de la Sécurité sociale pour 2023. Il a censuré certaines dispositions, notamment la limitation de l’indemnisation par l’assurance maladie d’arrêts de travail prescrits dans le cadre de la téléconsultation (art. 101).

La LFSS 2023 comporte un volet « soutien à l’activité économique et aux actifs », c’est-à-dire, des mesures de baisse du coût du travail (exonération de charges sociales), mais très modeste, d’une portée limitée ; contrairement au volet « paiement/recouvrement des cotisations sociales et lutte contre la fraude », très développé dans cette LFSS 2023.

I. Mesures de soutien à l’activité économique

La LFSS 2023 ne contient qu’une mesure d’exonération de charges sociales, destinées aux employeurs recrutant un travailleur occasionnel ou un demandeur d’emploi (« TO-DE »), dans le secteur agricole ; et une mesure destinée au secteur industriel et commercial, l’ajustement de la déduction forfaitaire de cotisations patronales sur les heures supplémentaires.

Une présentation des réformes des mesures pour l’emploi, limitée à la seule LFSS 2023, serait trompeuse : il faut en effet élargir le champ de l’analyse et traiter les réformes introduites par la LF 2023 (loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023) [4] et autres mesures réglementaires (décret n° 2022-1714 du 29 décembre 2022 N° Lexbase : L3185MG3, décret nº 2022-1665 du 27 décembre 2022 N° Lexbase : L2624MGB, décret nº 2022-1632 du 22 décembre 2022 N° Lexbase : Z928212N, …).

A. Mesures pour l’emploi, inscrites dans la LF 2023 (et autres véhicules législatifs et réglementaires)

Aides à l’embauche d’alternants. Le décret n° 2022-1714 du 29 décembre 2022 a modifié le montant et les modalités d’attribution de l’aide unique aux employeurs d’apprentis versée par l’État aux employeurs de moins de 250 salariés au titre des contrats d’apprentissage conclus en vue de l’acquisition d’un diplôme ou d’un titre à finalité professionnelle équivalant au plus au baccalauréat. L’aide unique est versée uniquement au titre de la première année d’exécution du contrat d’apprentissage et son montant s’élève à 6000 euros maximum [5].

Le décret n° 2022-1714 du 29 décembre 2022 a défini également, pour ceux qui ne bénéficient pas de l’aide unique et pour les employeurs de salariés en contrat de professionnalisation, les modalités d’attribution, sous certaines conditions, d’une aide exceptionnelle versée aux employeurs pour la première année d’exécution des contrats d’apprentissage et de professionnalisation conclus entre le 1er janvier et le 31 décembre 2023, d’un montant de 6000 euros maximum. Cette aide exceptionnelle est attribuée aux employeurs d’apprentis et de salariés en contrat de professionnalisation de moins de trente ans, sous réserve pour les entreprises d’au moins 250 salariés, de s’engager à respecter un quota d’alternants dans leur effectif en 2025. Cette aide est attribuée pour les contrats d’apprentissage et contrats de professionnalisation visant un niveau minimal de diplôme ou de titre à finalité professionnelle.

Expérimentation des emplois francs. Le projet de décret transmis aux partenaires sociaux le 30 novembre 2022 prolonge d’une année, l’expérimentation des emplois francs jusqu’à fin 2023, alors qu’elle devait prendre fin au 31 décembre 2022 [6].

Recours à l’activité partielle. La loi de finances pour 2023 (loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023) a pérennisé deux mesures dérogatoires prises durant la crise sanitaire pour inclure, de manière temporaire, certains employeurs et salariés au titre de l’activité partielle. Ces mesures autorisent le recours à l’activité partielle : 1^ère, par les entreprises étrangères ne comportant pas d’établissement en France et qui emploient au moins un salarié sur le territoire français ; 2^ème, par certains employeurs de droit public exerçant à titre principal une activité industrielle et commerciale, au titre de leurs salariés de droit privé.

Plancher d’indemnité d’activité partielle. Le décret nº 2022-1665 du 27 décembre 2022, a également pérennisée la fixation d’un plancher d’indemnité d’activité partielle au niveau du taux horaire du SMIC pour les salariés à temps partiel et les intérimaires.

Le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle ne peut être inférieur au taux horaire du SMIC. Lorsque le taux horaire de rémunération d’un salarié des entreprises de travail temporaire est inférieur au taux horaire du SMIC, le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle qui lui est versée est égal à son taux horaire de rémunération.

Revalorisation du taux horaires minimaux de l’allocation d’activité partielle. Les taux horaires minimaux de l’allocation d’activité partielle ont été revalorisés au 1^er janvier 2023 (décret nº 2022-1632 du 22 décembre 2022). Dans les entreprises bénéficiant du taux de prise en charge de droit commun (allocation de 36 % de la rémunération brute antérieure) il passe à 8,03 euros. Dans les entreprises ayant mis en place l’activité partielle de longue durée (60 % de la rémunération brute antérieure), il passe à 8,92 euros.

CDD « tremplin » et entreprises adaptées de travail temporaire. La loi de finances pour 2023 (loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022, de finances pour 2023) a prolongé deux expérimentations qui devaient s’éteindre au 31 décembre 2022 : les CDD « tremplin » et les entreprises adaptées de travail temporaire. Mis en place par la loi « Avenir professionnel » pour expérimenter l’accompagnement des transitions professionnelles des travailleurs handicapés vers le milieu ordinaire, ces deux dispositifs devaient prendre fin le 31 décembre 2022.

B. Mesures pour l’emploi, inscrites dans la LFSS 2023

1) Mesures destinées au secteur agricole

Exonération liée à l’emploi de travailleurs occasionnels et demandeurs d’emploi (« TO-DE »). L’exonération spécifique de cotisations sociales, mise en place en 2018 par la LFSS 2019 [7], à destination des travailleurs occasionnels et des demandeurs d’emploi (TO-DE) devait être abrogée le 1^er janvier 2021, mais la LFSS 2021 a prolongé jusqu’au 1^er janvier 2023 cette exonération (loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 N° Lexbase : L1023LZW, art. 16) [8].

Cette exonération est largement utilisée par 73 000 entreprises, soit près de la moitié des entreprises du secteur de la production agricole employant des salariés. 900 000 contrats bénéficiant du dispositif, pour un volume d’activité de l’ordre de 150 millions d’heures par an, soit 25 % du total des heures de travail dans le secteur de la production primaire, pour une masse salariale évaluée à plus de 1,75 milliards d’euros en 2020.

Présentation. Dans le secteur agricole, le dispositif d’exonération applicable pour l’emploi de travailleurs occasionnels et de demandeurs d’emploi (« TO-DE ») consiste en une exonération des cotisations patronales, ouverte aux employeurs agricoles qui embauchent en CDD (ou en CDI sous certaines conditions) des travailleurs saisonniers.

Seuls les employeurs de la production agricole sont éligibles. En sont exclus, les coopératives (transformation, conditionnement et commercialisation, ainsi que coopération d’utilisation de matériel agricole), les paysagistes, les entreprises de service (tertiaire agricole) et les entreprises de travaux agricoles, ruraux et forestiers, dont les activités justifient plutôt le recours à des salariés permanents.

L’exonération « TO-DE » est limitée à une période maximale d’emploi de 119 jours ouvrés par année civile pour un même salarié ; elle n’est pas cumulable au cours de la même année civile avec une autre exonération totale ou partielle de cotisations patronales. Si la durée d’emploi dépasse la limite de 119 jours, l’employeur peut renoncer à cette exonération pendant la période où elle s’est appliquée au profit des allègements généraux de cotisations sur l’ensemble de la période de travail effectuée au cours de l’année.

Objectifs. Ce dispositif est destiné à soutenir la compétitivité face à la concurrence internationale et européenne. En effet, la réduction du coût du travail permet de renforcer la compétitivité des entreprises agricoles françaises, confrontées à une importante concurrence de la part d’entreprises étrangères.

L’exonération de charges sociales constitue un facteur d’attractivité pour les employeurs de saisonniers qui bénéficient le plus souvent d’une exonération totale de cotisations patronales en raison de la courte durée des contrats saisonniers (21 jours en moyenne) et de leur rémunération moyenne (1,14 SMIC).

Apports de la LFSS 2023. La LFSS pour 2019 avait prévu l’extinction du dispositif « TO-DE » au 1^er janvier 2021 et un dispositif transitoire au titre des années 2019 et 2020 selon des modalités de calcul rénovées : l’exonération de charges sociales était totale pour les rémunérations inférieures ou égales à 1,20 SMIC, dégressive au-delà de ce seuil et enfin nulle à hauteur d’1,6 SMIC. Le dispositif transitoire a été prolongé jusqu’en 2022 par la LFSS pour 2021.

La LFSS 2023 a prolongé ce dispositif pour soutenir un secteur confronté à la concurrence internationale, dans un contexte de crises qui ont marqué le secteur agricole français en 2021 et 2022 : crise sanitaire ; crise climatiques (inondations de 2021, épisodes de gel inédits de 2021 et 2022, sécheresse de 2021 et sécheresse de 2022 annoncée) et crise géopolitiques (guerre en Ukraine).

La LFSS 2023 (art. 8) a donc modifié l’article 8 de la loi n° 2018-12 du 22 décembre 2018, de financement de la Sécurité sociale pour 2019 N° Lexbase : L5466LNR, en reportant la date de validité du dispositif (l’année : « 2023 ») jusqu’en 2026.

B. Mesures destinées au secteur industriel et commercial

Ajustement de la déduction forfaitaire de cotisations patronales sur les heures supplémentaires. La déduction forfaitaire de cotisations sociales patronales des entreprises de 20 à 249 salariés a été mise en place par la loi nº 2022-1158 du 16 août 2022, portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat (N° Lexbase : L7050MDH ; art. 2). La déduction est applicable aux rémunérations dues au titre des heures supplémentaires réalisées à compter du 1^er octobre 2022.

Le montant de la déduction forfaitaire de cotisations sociales patronales sur les heures supplémentaires effectuées à partir du 1^er octobre 2022 s’élève à 0,50 euros par heure supplémentaire (décret du 1^er décembre 2022) [9]. Il atteint 3,50 euros par jour pour les salariés en convention de forfait-jours (soit sept fois le montant horaire).

La LFSS 2023 a apporté plusieurs modifications au régime de la déduction forfaitaire de cotisations patronales sur les heures supplémentaires :

• la LFSS pour 2023 permettra son imputation sur les cotisations dues au titre de l’ensemble de la rémunération du salarié, alors que cette déduction était initialement imputable sur les seules cotisations dues au titre des majorations salariales. Cette modification, applicable aux cotisations dues au titre des périodes courant à compter du 1^er octobre 2022, est destinée à aligner la déduction avec celles applicables aux entreprises de moins de 20 salariés ;
• la déduction pourra également s’appliquer lors du rachat de jours de RTT auquel les salariés peuvent procéder avant le 31 décembre 2025.

II. Paiement et recouvrement des cotisations sociales

Parmi les mesures relatives aux cotisations sociales, la LFSS pour 2023 prévoit notamment : la possibilité pour l’agent chargé du contrôle URSSAF d’utiliser les informations obtenues dans le cadre du contrôle d’une autre entité du même groupe ; la modification des sanctions du travail dissimulé applicables au donneur d’ordre (réduction de dix points du taux des majorations de redressement en cas de règlement rapide et réduction du plafond d’annulation des réductions ou exonérations de cotisations en cas de premier manquement depuis cinq ans) ; le report du transfert du recouvrement de cotisations Agirc-Arrco aux URSSAF, qui entrera en vigueur au 1^er janvier 2024.

La LFSS 2023, dans la continuité des précédentes LFSS, comprend un volet « lutte contre la fraude sociale » comprenant plusieurs mesures : une majoration de 10 % du remboursement des sommes versées à tort en cas de fraude ; une hausse des barèmes de pénalités en cas de fraude (plafonds portés à 300 % du préjudice financier et huit fois le plafond mensuel de la Sécurité sociale, majorés à 400 % dans la limite de seize plafonds mensuels de la Sécurité sociale en cas de fraude en bande organisée) ; le conditionnement du versement des prestations sociales à la détention d’un compte bancaire situé en France ou en zone SEPA.

A. Mesures de paiement et de recouvrement

Contrôle URSSAF d’une entreprise appartenant à un groupe - Présentation. Afin de limiter les procédures redondantes, la LFSS 2023 a entendu clarifier les règles applicables aux agents chargé du contrôle dans le cadre du contrôle d’une autre entité du même groupe, pour fonder ses constats. Jusqu’à présent, la Cour de cassation [10] imposait aux agents de contrôle de recourir à la procédure du droit de communication (CSS, art. L. 114-19 N° Lexbase : L2825MGQ), jugée longue, incertaine et susceptible de porter atteinte au respect des règles relatives à la durée du contrôle. Enfin, les agents de contrôle ne pouvaient interroger que les personnes rémunérées par la société contrôlée. Ils ne pouvaient ainsi pas interroger des personnes appartenant à une autre société du groupe dont les informations seraient susceptibles de fonder un redressement ou de révéler des pratiques contraires à la réglementation.

Objectifs. La LFSS 2023 a voulu mettre en œuvre le principe du « dites-le nous une fois » [11], en permettant aux URSSAF, à l’occasion d’un contrôle, d’utiliser des informations dont ils ont déjà eu connaissance à l’occasion d’un autre contrôle. Finalement, la réforme est destinée à définir l’assiette des cotisations au plus juste, afin d’éviter toute tentative d’évitement social et de rétablir les salariés dans leurs droits.

Apport de la LFSS 2023. La réforme portée par la LFSS 2023 doit porter uniquement sur les informations collectées auprès d’autres entreprises d’un même groupe. Dans le cadre de leurs enquêtes, les agents de contrôle voulant obtenir des informations auprès de tiers disposent de l’outil du droit de communication. Désormais (LFSS 2023 ; CSS, art. L. 243-7-4 N° Lexbase : L2552MGM, réd. LFSS 2023), dans le cadre de leurs missions, les agents chargés du contrôle peuvent utiliser les documents et informations obtenus lors du contrôle de toute personne appartenant au même groupe que la personne qu’ils contrôlent. Un « groupe » est entendu comme l’ensemble des personnes entre lesquelles existe un lien de détention ou de contrôle (au sens des articles L. 233-1 N° Lexbase : L9087KB8 et L. 233-3 N° Lexbase : L5817KTM du Code de commerce).

L’agent chargé du contrôle est tenu d’informer l’entreprise contrôlée de la teneur et de l’origine des documents ou informations, sur lesquels il se fonde. Sur sa demande et après que cette faculté lui a été précisée, il communique une copie des documents à l’entreprise contrôlée.

Durée du contrôle Urssaf dans les PME (moins de 20 salariés) – Présentation. En 2018, la loi (loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (dite « ESSoC » N° Lexbase : L6744LLD, art. 33) avait mis en place une expérimentation, pour une durée de trois ans, d’une limitation de la durée maximale des contrôles dans les entreprises de moins de dix salariés à trois mois, ce délai étant renouvelable une fois (application aux entreprises de moins de vingt salariés de l’article L. 243-13 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L1297I78).

Cette mesure a bénéficié déjà à près de 20 000 entreprises contrôlées chaque année. Menée d’août 2018 à août 2021, l’expérimentation a concerné près de 20 000 contrôles dont 7 700 se sont achevés en moins de trois mois ; les autres ayant donné lieu à une prolongation. Le pourcentage de contrôles ayant duré moins de trois mois est passé de 26,64 % en 2018 à 55,90 % en 2020. Dans la majorité des cas, une demande de renouvellement a été formulée. Depuis la fin de la phase d’expérimentation, cette initiative a été maintenue par le réseau des URSSAF et continue d’être mentionnée dans la charte du cotisant contrôlé.

Objectifs. L’objectif premier est de donner de la visibilité aux plus petites entreprises sur la durée d’un contrôle et ainsi de les sécuriser. Pour les URSSAF, des gains d’efficience sont également attendus, puisque la réforme permettrait de réduire le temps passé sur des contrôles à moindre enjeux. Enfin, la réforme s’inscrit dans le cadre des mesures portant sur les droits des cotisants, afin de sécuriser les procédures de contrôle.

Apports de la LFSS 2023. En raison de la difficulté, pour les plus petites entreprises, à transmettre les pièces demandées dans les temps et à s’organiser pour recevoir les agents de contrôle, la LFSS 2023 a modifié le seuil des entreprises éligibles, qui passe de dix salariés à vingt salariés. En effet, jusqu’à présent, les contrôles visant les entreprises versant des rémunérations à moins de dix salariés ou les travailleurs indépendants ne pouvaient s’étendre sur une période supérieure à trois mois, comprise entre le début effectif du contrôle et la lettre d’observations (CSS, art. L. 243-13).

Application aux employeurs du régime agricole de la prolongation du contradictoire prévue pour le régime général – Présentation. Le législateur et le pouvoir réglementaire ont engagé, depuis quelques années, un mouvement de convergence entre le Code rural et de la pêche maritime et le Code de la Sécurité sociale. Cet alignement des deux régimes poursuit un objectif d’équité de traitement entre les cotisants, même si toutes les mesures favorables aux cotisants introduites ces dernières années dans le Code de la Sécurité sociale n’ont pas encore été transposées dans le Code rural et de la pêche maritime.

Apports de la LFSS 2023. La LFSS (CRPM, art. L. 724-11 N° Lexbase : L1578LZH, réd. LFSS 2023) a modifié l’article L. 724-11 du Code rural et de la pêche maritime [12] pour ouvrir la possibilité aux cotisants du régime agricole de solliciter une prolongation du délai pour apporter des éléments de réponse aux observations formulées par les agents de contrôle selon les mêmes modalités que celles applicables au régime général. Le délai initial de trente jours peut désormais être prolongé de trente jours supplémentaires, l’absence de réponse de l’agent de contrôle valant acceptation. Mais la prorogation de ce délai sera impossible dans les cas d’abus de droit et de travail dissimulé.

Mesures relatives à la DSN. La LFSS 2020 (art. 18 ; CSS, nouvel art. L. 133-5-3-1 N° Lexbase : L2609LWK ; nouveau II bis de l’art. L. 133-5-3 N° Lexbase : L5112LUU) avait autorisé les URSSAF à mettre à disposition des déclarants toutes les informations nécessaires à l’établissement de leur DSN qui sont calculées ou connues de l’administration.

La LFSS 2023 (art. 6-I-B, 4^ème ; CSS, art. L. 133-5-3, nouvelle réd.) modifie le régime de la DSN, puisque désormais, elle comporte à la fois un flux déclaratif sortant de l’entreprise vers l’administration, mais aussi un flux entrant, permettant aux Urssaf et autres administrations de communiquer les informations utiles pour qu’elles soient directement prises en compte pour l’établissement des déclarations suivantes. L’objectif poursuivi est de faciliter la détection par l’entreprise des erreurs qu’elle aurait pu commettre dans ses déclarations sociales et leur rectification dans les déclarations suivantes

Les entreprises recevront également le résultat complet de l’exploitation de leurs déclarations, au regard de la conformité à la législations sociale, par exemple en cas d’incohérence ou d’atypies dans le calcul de leurs cotisations ou l’application des allégements généraux.

B. Organisation du recouvrement

La LFSS 2020 s’était inscrite dans la continuité et le prolongement d’un certain nombre de réformes récentes du recouvrement social [13], dont la doctrine a largement rendu compte [14]. La LFSS 2023 a poursuivi ce mouvement réformiste. Ainsi, depuis le 1^er janvier 2023, les URSSAF assurent la collecte des cotisations sur salaires d’assurance maladie et de retraite des salariés du notariat et des clercs, conformément à la loi de financement de la Sécurité sociale de 2020 [15].

Transfert du recouvrement des cotisations de Sécurité sociale. Dans le prolongement du rapport « Gardette » [16], la LFSS 2020 (art. 18 ; CSS, art. L. 213-1, nouvelle réd. ; nouvel art. L. 213-1-1) avait étendu les missions des URSSAF au recouvrement de l’ensemble des cotisations et contributions sociales suivantes :

• les cotisations de retraite complémentaire des salariés AGIRC-ARRCO ;
• les cotisations de retraite des agents des fonctions publiques territoriales et hospitalières, des agents non titulaires de la fonction publique ainsi que les cotisations de retraite additionnelle des agents de la fonction publique, (jusqu’à présent collectées par la Caisse des dépôts et consignations) ; les cotisations finançant l’allocation temporaire d’invalidité des agents des collectivités locales, les contributions au fonds pour l’emploi hospitalier (…) ;
• les cotisations de certains régimes spéciaux (industries électriques et gazières, clercs et employés de notaires, ministres du culte) (LFSS 2019, art. 18) [17].

Les avantages attendus étaient triples : améliorer la performance du recouvrement (et donc une diminution des pertes pour créances irrécouvrables) ; étendre le périmètre du contrôle URSSAF ; enfin, réaliser des économies de gestion substantielles à terme. L’extension du recouvrement devait s’effectuer en plusieurs temps, selon un calendrier échelonné entre 2020 et 2023. La LFSS 2023 a pris acte du retard dans ce programme d’unification du recouvrement, s’agissant des cotisations d’assurance retraite collectées par les caisses dont la gestion est assurée par la Caisse des dépôts et consignations et du recouvrement de cotisations Agirc-Arrco.

La LFSS 2023 (art. 7-III-B) a pourtant reporté à 2025 le transfert du recouvrement des cotisations d’assurance retraite collectées par les caisses dont la gestion est assurée par la Caisse des dépôts et consignations (CNRACL, IRCANTEC, ERAFP, FEH). L’URSSAF Caisse Nationale et la CDC ont sollicité son report d’au moins un an compte tenu du report du transfert du recouvrement des cotisations Agirc-Arrco et du retard observé sur le déploiement de la DSN dans la sphère publique [18]. Selon les travaux parlementaires [19], la CDC ne paraît pas volontaire pour mener à bien le projet de transfert de son activité de recouvrement. A minima, l’échéance du 1^er janvier 2024 lui semble très ambitieuse compte tenu de l’avancement des travaux.

La LFSS 2023 (art. 7-III-A) a reporté le transfert du recouvrement de cotisations Agirc-Arrco aux URSSAF à 2024. Selon les travaux parlementaires [20], la crise sanitaire a bouleversé le calendrier prévu initialement. Les difficultés rencontrées par les employeurs, qui doivent faire face à une charge de gestion accrue du fait des mesures de soutien mises en œuvre pendant la crise (exonérations de cotisations sociales, fonds de solidarité, activité partielle) et à l’apurement progressif des dettes de cotisations constituées durant la crise, ne permettaient pas de procéder au transfert dans de bonnes conditions au 1^er janvier 2022, d’autant que celui-ci ne sera pas sans conséquences sur la trésorerie des entreprises.

Pour l’année 2023, les cotisations de retraite complémentaire demeurent donc déclarées et payées auprès de l’Agirc-Arrco. Afin de préparer au mieux ce transfert, il a été proposé aux éditeurs de logiciels de paie une expérimentation (dite phase pilote) dès le début de l’année 2022 afin de leur permettre, dans un environnement de test, de s’approprier l’ensemble des fonctionnalités et nouveautés prévues dans le cadre de ce transfert [21].

C. Fraudes au paiement des cotisations

La fraude sociale, désormais bien analysée grâce aux travaux de la doctrine [22], un arsenal de mesures vient renforcer les moyens de lutte contre la fraude sociale et visant à accroître la capacité des organismes sociaux à faire face aux fraudes complexes ou de grande ampleur, avec trois priorités : améliorer la prévention et la détection des fraudes, mieux sanctionner la fraude des offreurs de soins et prestataires de service et accroître le rendement et l’effectivité du recouvrement des créances.

1) Fraude aux cotisations

Sanctions du travail dissimulé applicables au donneur d’ordre - Présentation. Le donneur d’ordre manquant de vigilance est solidairement tenu des sanctions encourues (annulations d’exonérations et de réductions de cotisations et contributions sociales), mises en œuvre à l’égard de son sous-traitant. De plus, il encourt ces sanctions (not., annulation), en tant que donneur d’ordre, cette seconde sanction ne s’adaptant pas à la gravité des faits commis par le sous-traitant. Pourtant, le sous-traitant contrôlé peut bénéficier d’une modulation à la baisse des sanctions pour inciter au règlement rapide du redressement, cette modulation n’étant pas applicable au donneur d’ordre qui est tenu de payer la même dette du fait de la solidarité financière.

En 2021, la solidarité financière à l’encontre de donneurs d’ordres a été engagée par les services de contrôle à 293 reprises, pour un montant global redressé de 9,7 millions d’euros. L’annulation des exonérations et réductions de cotisations et contributions des donneurs d’ordre a été appliquée à 361 reprises entre 2019 et 2021 dont 82 annulations ayant bénéficié d’un plafonnement à 75 000 euros (soit environ 23 % du total des annulations). En 2021, le montant de ces annulations a atteint 2,1 millions d’euros.

Objectifs. En rendant le donneur d’ordre acteur du recouvrement de la dette de son co-contractant (puisque la pénalité encourue par le donneur d’ordre étant dépendante du règlement effectué par le co-contractant) et en lui ouvrant le bénéfice d’une réduction en cas de versement rapide de la dette qui lui incombe au titre de la solidarité financière, le législateur poursuit un objectif d’optimisation des opération de contrôle et de lutte contre le travail dissimulé : le recouvrement des sommes dues au titre de la lutte contre le travail dissimulé, qui sont actuellement très basses (6,8 % des sommes chiffrées), devraient s’améliorer.

Apports de la LFSS 2023. La LFSS 2023 applique au donneur d’ordre la réduction de 10 points du taux des majorations de redressement prévue en cas de règlement rapide des sommes dues (CSS, art. L. 243-7-7, II N° Lexbase : L6948LNN ; LFSS 2023, art. 6-I-F). Elle module la pénalité destinée au donneur d’ordre non vigilant (CSS, art. L. 133-4-5 N° Lexbase : L2608LWI), en intégrant un élément de gravité dans la méconnaissance de son obligation de vigilance et de gravité dans le montant de la fraude (LFSS 2023, art. 6-I-A) [23]. Ainsi sont prévus deux niveaux de pénalités : le premier, dans le cas où le donneur d’ordre méconnaît pour la première fois son obligation de vigilance ; le second, en cas de récidive.

La sanction est plafonnée à hauteur d’un montant correspondant à l’ensemble des réductions ou des exonérations de cotisations ou de contributions dont a bénéficié le donneur d’ordre La pénalité encourue par le donneur d’ordre reste plafonnée à 15 000 euros pour une personne physique et à 75 000 euros pour une personne morale. Ce montant ne peut pas dépasser, s’il s’avère inférieur, le montant mis sa charge au titre de la solidarité financière (C. trav., art. L. 8222-2 N° Lexbase : L3605H9E et L. 8222-3 N° Lexbase : L3607H9H) dont il est susceptible d’être redevable auprès de l’organisme de recouvrement.

En cas de réitération d’un manquement à l’obligation de vigilance, les plafonds de 15 000 euros et de 75 000 euros disparaissent, et la sanction est strictement proportionnée au montant mis à sa charge au titre de la solidarité financière.

Communication, par les greffiers des tribunaux de commerce, de renseignements utiles à la lutte contre le travail illégal et la fraude aux prestations. La LFSS 2023 (art. 98-I-3° ; CSS, art. L. 114-16 N° Lexbase : L2821MGL, nouvelle réd.) autorise les greffiers des tribunaux de commerce, parce qu’ils peuvent disposer de renseignements utiles à la lutte contre le travail illégal et la fraude aux prestations, à communiquer celles-ci aux différentes administrations impliquées dans la lutte contre la fraude aux cotisations sociales (travail illégal, fraude au dispositif d’indemnisation du chômage partiel) et de la fraude aux prestations sociales (perception indue de prestations sociales).

Genèse. Dans le cadre de leur mission de tenue des registres légaux (registre du commerce et des sociétés, registre des bénéficiaires effectifs notamment), les greffiers des tribunaux de commerce recueillent de nombreuses informations juridiques, économiques et financières sur les entreprises. Les entreprises sont tenues de faire des déclarations au greffe, lors de leur constitution ou de leur disparition, en y joignant les pièces justificatives, sur lesquelles le greffier exerce un contrôle de conformité.

Enjeux. Constituent pour le greffier des indices lui faisant soupçonner qu’une société a été créée ou reprise dans le seul but d’être le support à des fraudes : la remise de faux documents lors de l’inscription d’une société au registre du commerce et des sociétés (fausses pièces d’identité, fausses publications aux journaux d’annonces légales, attestations de dépôt de fonds falsifiées,…), des modifications de statut, des changements fréquents de siège social et/ou de gérance sur de courtes périodes, des cessions de parts sociales multiples précédant une liquidation judiciaire. Ces sociétés, dont l’existence est souvent éphémère, peuvent :

• avoir une activité commerciale effective mais non déclarée en recourant au travail illégal par dissimulation d’activité et/ou de salarié ;
• être des « coquilles vides » sans activité autre que la réalisation d’une escroquerie aux organismes sociaux (déclarer de faux accidents du travail en vue de percevoir des indemnités journalières auprès de l’Assurance maladie, déclarer des salariés fictifs dans le but de percevoir des allocations chômage au préjudice de Pôle emploi, fournir de faux bulletins de salaire afin de faciliter le droit au séjour ou l’accès aux prestations sociales au préjudice des CAF, ou présenter de fausses créances à la Délégation UNEDIC AGS lors d’une procédure collective, …).

La transmission des informations ainsi recueillies par les greffiers des tribunaux de commerce aux agents des organismes de protection sociale ou des services de l’État compétents en matière de fraude sociale, faciliterait les contrôles par une identification précoce des sociétés potentiellement frauduleuses.

Apport de la LFSS 2023. La LFSS 2023 (art. 98-I-3° ; CSS, art. L. 114-16, nouvelle réd.) permet expressément aux greffiers des tribunaux de commerce, en cas de suspicion de fraude, de transmettre les informations ou documents recueillis dans l’exercice de leurs missions aux agents des organismes de protection sociale et de l’État.

Droit de communication de renseignements par des tiers aux agents chargés au sein des organismes sociaux du recouvrement des créances nées après le constat d’une infraction de travail dissimulé - Genèse. Le recouvrement des créances nées après le constat d’une infraction de travail dissimulé peut être complexe, en raison de la disparition /insolvabilité fréquente (économique ou organisée) des entreprises visées. Les procédures de recouvrement de ces créances sont longues et coûteuses pour un résultat incertain. Depuis 2018 (loi n° 2018-898, du 23 octobre 2018, relative à la lutte contre la fraude N° Lexbase : L5827LMR), les agents dédiés au recouvrement de ces créances ont accès aux fichiers des comptes bancaires de la DGFIP (application FICOBA), mais ils n’ont pas la possibilité d’interroger les banques sur les soldes des comptes détenus par les débiteurs, contrairement aux agents de recouvrement d’indus de prestations des autres branches et des agents de l’administration fiscale en charge du recouvrement de l’impôt.

Apports de la LFSS 2023. Afin de prévenir les pratiques favorisant l’évasion sociale et de renforcer l’efficacité financière des contrôles, la LFSS 2023 a ouvert aux organismes chargés du recouvrement du régime général et du régime agricole, la faculté d’obtenir auprès des banques, la communication des renseignements utiles au recouvrement des créances notifiées à la suite du constat d’une infraction de travail dissimulé. La LFSS 2023 (art. 98-I-7° ; CSS, art. L. 114-19, nouvelle réd.) ouvre le bénéfice aux agents chargés du recouvrement des créances LCTI.

Prérogatives de police judiciaire (cyber-enquête), aux organismes de protection sociale et à l’inspection du travail – Genèse. La lutte contre les fraudes à enjeux faisant notamment appel à des montages sophistiqués a été identifié comme une des priorités du plan ministériel d’action de lutte contre la fraude sociale 2021- 2023. La CNAM s’est dotée de « task force » chargées de coordonner certains contrôles (centres de santé, test Covid) ; la CNAF a créé un Service national de lutte contre les fraudes à enjeux composé de trente contrôleurs spécialisés nationaux répartis dans cinq unités sur le territoire et utilisant des technologies nouvelles (moyens cyber).

Apports de la LFSS 2023. La LFSS 2023 (art. 98-I-9° ; CSS, art. L. 114-22-3 N° Lexbase : L2827MGS, nouvelle réd.) a défini un cadre juridique d’intervention sécurisé, notamment par l’attribution de nouveaux pouvoirs de police judiciaire d’enquête au bénéfice des agents de contrôle.

2) Fraude aux prestations

Sanction applicable dans les branches famille et vieillesse - Genèse. Les cas dans lesquels le directeur d’une caisse versant des prestations de la branche famille ou vieillesse peut prononcer des sanctions administratives (avertissements ou pénalités) en cas de manquement des assurés ou d’autres acteurs, voire de fraude, sont en cadrés (CSS, art. L. 114-17 N° Lexbase : L2822MGM). La procédure actuelle est longue et complexe : envoi d’une notification des griefs reprochés et du montant envisagé de la pénalité ; envoi possible d’observations écrites ou audition de l’assuré dans un délai d’un mois ; notification d’une décision sur le montant de la pénalité ; recours gracieux possible [24] ; notification d’une seconde décision du directeur sur le montant de la pénalité. Chacune des deux décisions du directeur peut être contestée devant le juge judiciaire (parallèlement au recours gracieux effectué auprès du directeur dans le premier cas).

Apports de la LFSS 2023. La LFSS 2023 (art. 98-I-5° ; CSS, art. L. 114-17-1 N° Lexbase : L2823MGN, nouvelle réd.) simplifie la procédure en l’alignant sur celle qui est applicable en cas de sanction administrative prononcée par le directeur de caisse dans la branche maladie (CSS, art. L. 114-17-1), laquelle présente les mêmes garanties quant au respect du droit de la défense pour les assurés. Cette procédure présente l’avantage d’être plus rapide et plus lisible pour les personnes contrôlées.

Barèmes de pénalités applicables en cas de fraude à l’assurance maladie - Genèse. En cas de fraude établie, les plafonds de pénalité sont portés à 200 % et quatre fois le plafond mensuel de la Sécurité sociale en cas de préjudice non déterminé ou clairement déterminable, et jusqu’à 300 % des sommes indûment présentées au remboursement dans la limite de huit plafonds mensuels de Sécurité sociale en cas de fraude commise en réseau (CSS, art. L. 114-17-1, 2° du VII). Ces sanctions, peu élevées, ne sont pas adaptées aux enjeux financiers liés à certaines catégories de professions de santé (pharmaciens, transporteurs, fournisseurs…).

Apports de la LFSS 2023. La LFSS 2023 (art. 98-I-5° ; CSS, art. L. 114-17-1, nouvelle réd.) a réévalué ces plafonds à hauteur de 300 % du préjudice financier ou huit fois le plafond mensuel de Sécurité sociale à défaut de sommes clairement déterminables, et jusqu’à 400 % du préjudice financier ou seize fois le plafond mensuel de Sécurité sociale en cas de fraude en bande organisée.

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