[Evénement] L'excès en bail commercial - Compte-rendu de la réunion de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris du 27 mars 2013 (première partie)

La sous-commission "Baux commerciaux" de la Commission ouverte de droit immobilier du barreau de Paris tenait, le 27 mars 2013, sous la responsabilité de Gilles Hittinger-Roux, une réunion sur le thème "L'excès en bail commercial". Après une présentation, par Maître Jean-Pierre Blatter, avocat, professeur des Universités associé (CNAM), spécialiste en droit immobilier et Chartered Surveyor (Frics), de l'actualité jurisprudentielle des derniers mois en matière de baux commerciaux, le thème de la réunion a été abordé successivement par Maître Gilles Hittinger-Roux, qui a exposé ses réflexions sur l'excès en droit civil à travers la thèse du Professeur David Bakouche (excusé), Maître Jehan-Denis Barbier, avocat à la Cour, qui a envisagé la problématique du "contrat prévu", et Maître Pascale Bernert, avocat à la Cour, qui a examiné l'équilibre économique du contrat confronté à des travaux imposés dans l'industrie hôtelière. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion, à travers deux parties (pour la seconde partie cf. N° Lexbase : N6779BTA). I - Actualité jurisprudentielle en matière de baux commerciaux, par Jean-Pierre Blatter

Maître Jean-Pierre Blatter a sélectionné une série d'arrêts rendus dans le courant du premier trimestre 2013 s'interrogeant, au vu du thème de la réunion, sur la question de savoir s'il pouvait y avoir des excès dans les décisions de jurisprudence.

1. L'excès de la théorie de la soumission volontaire (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 9 janvier 2013 n° 10/23525 N° Lexbase : A8424IZZ)

Selon cette théorie, il est possible d'adopter volontairement le statut des baux commerciaux lorsqu'il n'est pas applicable de plein droit, à la condition que ce ne soit pas pour éluder un autre statut applicable à titre d'ordre public.

Dans cette affaire, un locataire réunissait toutes les conditions du droit à la propriété commerciale mais qui n'était pas immatriculé au répertoire des métiers. Pour prétendre au renouvellement de son bail, il faisait donc valoir que les parties avaient volontairement adopté le statut des baux commerciaux. Il ne pouvait évidemment pas être suivi par les juges, la cour d'appel lui répondant, de manière tout à fait pertinente, que le bail commercial qu'il a conclu ne résulte pas d'une soumission volontaire au statut des baux commerciaux, qui n'entraînerait pas alors la nécessité d'être inscrit au répertoire des métiers. En effet, en application de l'article L. 145-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2327IBS), le statut des baux commerciaux s'applique aux baux dans lesquels un fonds est exploité que soit usage soit commercial, industriel, artisanal ou mixte. S'agissant d'une application légale du statut des baux commerciaux, l'inscription au répertoire des métiers est une condition de renouvellement du bail. Autrement dit, ce locataire, quelle que soit l'application de la théorie de la soumission volontaire, qui connaît évidemment des limites, ne pouvait pas prétendre au renouvellement de son bail.

2. Les excès d'une lecture hâtive d'un texte (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 13 mars 2013 n° 10/16801 N° Lexbase : A6588I9U)

Dans cet arrêt il était question de l'article L. 145-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L5736ISA), tel qu'il a été modifié successivement par la loi du 4 août 2008 (loi n° 2008-776, de modernisation de l'économie N° Lexbase : L7358IAR), puis par la loi du 22 mars 2012 (loi n° 2012-387, relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives N° Lexbase : L5099ISN). La loi de modernisation de l'économie avait, en effet, supprimé, de ce texte, la référence aux usages locaux concernant la date du congé, l'alinéa 1er de l'article L. 145-9 du Code de commerce dans sa version issue de la "LME" prévoyant alors que ce dernier devait être donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance. Une lecture quelque peu hâtive de ce texte avait conduit un certain nombre de locataires, à l'occasion d'échéances triennales, à délivrer des congés non pas pour le troisième anniversaire de leur bail mais pour le dernier jour du trimestre suivant.

La loi du 22 mars 2012 a réparé la rédaction défaillante de l'article L. 145-9 issue de la loi du 4 août 2008, pour distinguer le congé à l'échéance contractuelle de celui en période de tacite prolongation, ces dernier devant être donné au moins six mois à l'avance et pour le dernier jour du trimestre civil.

Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 13 mars 2013, le troisième anniversaire du bail se "fêtait" le 16 septembre 2009. Or le preneur a fait délivrer au bailleur, par acte du 23 mars 2009, un congé pour le 30 septembre 2009. Etaient donc applicables les dispositions de l'article L. 145-9 dans sa version issue de la "LME". La cour d'appel applique ici une solution qui sera celle consacrée ultérieurement par la loi du 22 mars 2012 : les dispositions combinées des articles L. 145-4 (N° Lexbase : L0803HPG) et L. 145-9 du Code de commerce impliquent qu'un délai de 6 mois de la date de délivrance du congé à la date d'expiration contractuellement prévue, quand elle est distincte de celle du trimestre civil, doit être toujours au moins respecté. Dès lors, en l'espèce, la période triennale expirant, le 16 septembre 2009, le congé devait être donné six mois avant, soit le 16 mars 2009. Aussi, le congé donné le 23 mars est donc nul et n'a pas produit effet.

3. L'excès de confiance dans une clause résolutoire (Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 12-12.200, FS-D N° Lexbase : A3159I9U)

Cet arrêt opère un intéressant rappel sur l'objet et la portée d'une clause résolutoire, les choses pouvant apparaître évidente au regard du bon sens et ne pas l'être au regard de l'application de la règle de droit.

Dans cette affaire, un immeuble est donné à bail pour y exploiter un fonds de commerce de café, articles de fumeurs, journaux, papeterie, débit de tabac. Le bailleur fait délivrer aux preneurs un commandement, visant la clause résolutoire, de cesser les activités de petite restauration, vente de confiserie, cartes téléphoniques, jeux de la Française des jeux, non prévues au bail. Les preneurs ont alors assigné la bailleresse en nullité de ce commandement, celle-ci demandant la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire. La procédure de constatation de la clause n'aboutira pas, alors même que l'on est en présence d'une infraction caractérisée qui certainement aurait permis au bailleur d'obtenir gain de cause s'il s'était agi d'un action en résiliation judiciaire. Mais, au regard de la clause résolution, tel n'est pas le cas : en effet, cette clause visait le défaut de paiement des loyers, de ses accessoires ainsi que le manquement à des conditions énumérées au bail et, parmi ces conditions, ne figurait pas le respect de la destination des lieux. Dès lors, la clause résolutoire ne pouvait être mise en oeuvre.

Jean-Pierre Blatter précise, qu'il n'est toutefois pas nécessaire dans la clause résolutoire de faire un catalogue de toutes les infractions contractuelles sanctionnées par elle, sauf à reproduire de nouveau l'ensemble des clauses et conditions du bail. Mais, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 6 mars 2013, il n'était pas mentionné que le locataire devait exercer cette activité à l'exclusion de toute autre, qu'il ne pouvait pas ajouter une activité complémentaire sans l'accord du propriétaire. Le même problème se présentera souvent en matière de cessation d'activité, dans la mesure où de nombreux baux, pour la plupart anciens ne contiennent pas d'obligation d'exploiter. Il n'est donc pas possible, dans ce cas, de faire une sommation visant la clause résolutoire d'avoir à exploiter. En revanche, ces baux contiennent presque systématiquement une obligation de garnir. Or, en cas de cessation d'activité, en général cette obligation n'est pas respectée, de sorte qu'il est possible de faire sommation d'avoir à garnir et ainsi passer outre l'absence de clause imposant au preneur d'avoir à exploiter.

4. L'excès de silence contractuel

- L'excès de silence contractuel et le sort du bail à palier lors de son renouvellement (Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 12-13.962, FS-P+B N° Lexbase : A3072I9N)

Cet arrêt du 6 mars 2013 qui casse un arrêt d'appel de Paris de novembre 2011 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 9 novembre 2011, n° 10/00962 N° Lexbase : A0881H4E), qui avait pu paraître singulier au regard de la jurisprudence, est relatif au bail à palier et plus particulièrement à son sort au moment du renouvellement. Pendant longtemps, les juges considéraient qu'une disposition de cette nature faisait définitivement obstacle au plafonnement dans la mesure où le bail modifiait les bases du loyer en cours de contrat. En 2006, la Cour de cassation a opéré un revirement jugeant, d'une part, que le bail à palier ne constituait pas, en tant que tel, un obstacle au plafonnement, et, d'autre part, que le loyer du bail renouvelé devait, en application de la règle de l'article L. 145-34 du Code de commerce (N° Lexbase : L5732IS4), être calculé sur la base du bail initial. La Cour de cassation réitère donc ici sa position qui peut apparaître comme un arrêt de principe et aux termes duquel, pour la fixation du prix du bail renouvelé, la variation indiciaire prévue par l'article L. 145-34 du Code de commerce doit être appliquée au loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d'effet du bail à renouveler, nonobstant la fixation dans le bail expiré d'un loyer progressif par paliers.

Dans la mesure où l'on se situe dans une matière purement contractuelle, Jean-Pierre Blatter invite les rédacteurs de baux à prévoir quel sera le loyer pris en considération dans l'hypothèse du plafonnement et à envisager la question du renouvellement du bail dans l'hypothèse où le loyer serait plafonné.

- L'excès de silence contractuel et les travaux de ravalement, de toiture et de chauffage collectif (Cass. civ. 3, 6 mars 2013, n° 11-27.331, FS-P+B N° Lexbase : A3099I9N)

En l'espèce, le propriétaire d'un local à usage commercial dans un immeuble collectif l'avait donné à bail. Le bail stipulait que "le preneur fera son affaire de l'entretien, de la remise en état de toutes réparations de quelque nature qu'elles soient, de même de tous remplacements qui deviendraient nécessaires en ce compris les grosses réparations définies à l'article 606 du Code civil (N° Lexbase : L3193ABU)". Le bailleur avait réclamé paiement de travaux de ravalement, réparations de toiture et remplacement de chaudière collective de l'immeuble au prorata de la surface occupée, puis lui avait délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire. Le locataire a saisi le tribunal de grande instance afin de voir juger ce commandement nul et de voir le bailleur débouté de ses prétentions. Condamné par les juges du fond au paiement des sommes réclamées (CA Reims, 13 septembre 2011, n° 10/01742 N° Lexbase : A7096H39), le preneur s'est pourvu en cassation. La décision est censurée. Au visa des articles 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) et 1754 (N° Lexbase : L1887ABI) du Code civil, la Cour de cassation énonce que la cour d'appel ne pouvait sans statuer ainsi sans constater que des stipulations expresses du contrat de bail commercial mettaient à la charge de la locataire les travaux de ravalement, de toiture et de chauffage collectif. En d'autres termes, de telles charges incombent au propriétaire sauf stipulations expresses du contrat de bail commercial.

Cette solution est à rapprocher de celle de deux autres arrêts rendus récemment par la troisième chambre civile. Ainsi, dans un arrêt récent en date du 13 juin 2012 (Cass. civ. 3, 13 juin 2012, n° 11-17.114, FS-P+B N° Lexbase : A8900INX), elle a précisé que, s'agissant d'un bail commercial, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ne peut être mis à la charge du preneur qu'en vertu d'une stipulation contractuelle, alors que l'on aurait pu penser que cette taxe, à l'instar de ce qui est prévu pour les baux d'habitation faisait partie des taxes récupérables au titre des services dont profite le locataire. De même, elle a retenu, le 3 octobre 2012 (Cass. civ. 3, 3 octobre 2012, n° 11-21.108, FS-P+B N° Lexbase : A9645ITE), que les charges de chauffage collectif ne sont pas récupérables, dès lors notamment que l'on ne peut inférer du bail que l'on se réfère aux dispositions du décret du 26 août 1987 (décret n° 87-713 N° Lexbase : L9706A9D), la Cour affirmant très clairement que "le décret du 26 août 1987 ne peut être appliqué à un bail commercial qu'à la condition que les parties soient convenues de lui soumettre la détermination des charges locatives".

5. L'excès d'économie de mots de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 3 octobre 2012, n° 11-17.177, FS-P+B+R N° Lexbase : A9680ITP)

Dans son arrêt du 3 octobre 2012, la Cour de cassation, cassant un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris, à la suite du revirement du 4 novembre 2009 qui avait décidé que les intérêts sur les loyers fixés judiciairement ne pouvaient commencer à courir qu'à compter de la décision de justice, adopte une solution qui n'est pas pleinement satisfaisante. Elle énonce, en effet, et ce en application de l'article 1155 du Code civil (N° Lexbase : L1257AB8), que les intérêts moratoires attachés aux loyers courent, en l'absence de convention contraire relative aux intérêts, du jour de la demande en fixation du nouveau loyer par le seul effet de la loi. Selon Jean-Pierre Blatter, la Cour de cassation a abandonné sa jurisprudence immédiatement antérieure afin, d'abord, d'empêcher les manoeuvres dilatoires des locataires, puisque tant qu'aucune décision de justice n'était rendue, les locataires ne devaient pas les intérêts sur les arriérés de loyers. Mais elle a voulu aussi dissuader les bailleurs de traîner dans les procédures sans ne jamais saisir le juge. Or, la Cour ne précise pas ce qu'il faut entendre par "demande en fixation du nouveau loyer". Dans une procédure de renouvellement, est-ce le congé, le mémoire, ou l'assignation ? Dans une procédure en révision, est-ce la demande de révision, le mémoire, ou l'assignation ?

La cour d'appel de Paris s'est rapidement inclinée devant cette jurisprudence et a rendu un arrêt allant dans ce sens dès le 31 octobre 2012, précisant que la demande en fixation du nouveau loyer correspond à l'assignation (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 31 octobre 2012, n° 11/01173 N° Lexbase : A2674IWX). Après quelques hésitation durant le quatrième trimestre 2012, au cours duquel elle a pu décider que les intérêts couraient à compter du mémoire, elle est revenue, à la faveur d'un arrêt rendu le 6 mars 2013 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 6 mars 2013, n° 11/08834 N° Lexbase : A1248I94), à sa première position, plus orthodoxe, jugeant très clairement que les intérêts au taux légal courront sur les arriérés de loyers dus à compter de la demande en justice -c'est-à-dire l'assignation- et seront capitalisés année par année dans les conditions de l'article 1154 du Code civil (N° Lexbase : L1256AB7).

Jean-Pierre Blatter apporte toutefois une petite réserve à la position adoptée par les juges parisiens : les intérêts moratoires attachés aux loyers courent du jour de la demande en fixation du nouveau loyer, laquelle correspond à l'assignation à la condition qu'elle soit postérieure à la date de renouvellement du bail. En effet, des intérêts ne peuvent pas courir sur un loyer fixé ultérieurement.

Jusqu'à présent, il était exigé que les intérêts soient dus sur le fondement de l'article 1155 du Code civil (N° Lexbase : L1257AB8) et qu'ils soient capitalisés sur celui de l'article 1154 du même code. Le tribunal de commerce de Paris a rendu au moins deux décisions, le 21 décembre 2012 et le 15 janvier 2013, dans lesquelles il a retenu qu'il ne peut pas y avoir de cumul entre les articles 1154 et 1155 du Code civil, les juges consulaires estimant qu'il résulte de ces textes, et en particulier de l'utilisation de la conjonction "néanmoins", que l'article 1155 constitue une dérogation aux règles de l'article 1154. Pour Jean-Pierre Blatter, il s'agit là d'une question à suivre avec la plus grande attention, bien que le montant du taux d'intérêt légal pour 2013 (0,04 %) en limite les enjeux !

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