Aucune disposition légale ne prohibant une restriction du mécanisme d'application de la clause d'échelle mobile par la convention des parties, la clause du bail qui prévoit de ne prendre en compte la variation de l'indice de référence qu'en cas de hausse de celui-ci est licite, dès lors que l'indice choisi est lui-même licite. Cette clause du bail demeure cependant, malgré le défaut de réciprocité, une clause dite d'échelle mobile par le choix d'un indice de référence licite susceptible lui-même de varier tant à la hausse qu'à la baisse, même si sa variation n'est prise en compte pour le calcul du loyer qu'en cas de hausse constatée et en faveur d'une partie. Bien que les parties aient expressément convenu que cette clause d'indexation conventionnelle ne se référait pas à la révision triennale prévue par les articles 26 et 27 du décret du 30 septembre 1953 (
N° Lexbase : L9107AGE), une telle clause ne peut mettre obstacle à l'application des mécanismes légaux de révision du bail qui sont d'ordre public et s'imposent aux parties et à celle de l'article L. 145-39 du Code de commerce (
N° Lexbase : L5767AIG) en particulier qui prévoit que, chaque fois que par le jeu de la clause d'échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire, la révision du loyer et sa fixation à la valeur locative peuvent être demandées, l'article L. 145-39 ne posant aucune autre exigence que la simple constatation de l'augmentation ou la diminution du loyer par le jeu de la clause d'échelle mobile. Aussi, doit être approuvé le premier juge en ce qu'il a retenu que, par le jeu de la clause du bail qualifiée de clause d'échelle mobile, le loyer a été porté à une somme correspondant à une augmentation de plus du quart du montant du loyer préalablement fixé de sorte que l'action en révision du loyer peut donc être mise en oeuvre et est recevable. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 3 avril 2013 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 3 avril 2013, n° 11/14299
N° Lexbase : A4546KBY). La cour d'appel de Douai avait jugé le contraire dans un arrêt 21 janvier 2010, retenant en effet que si une telle clause est licite et conforme à la liberté contractuelle, elle ne revêt pas l'exigence de variation positive et négative pour entrer dans le champ d'application de l'article L. 145-39 du Code de commerce qui est d'interprétation stricte (CA Douai, 2ème ch., 2ème sect., 21 janvier 2010, n° 08/08568
N° Lexbase : A2518ETG ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux"
N° Lexbase : E0525AGK).
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