[Actes de colloques] La profession d’avocat : les risques de l’exercice (colloque du 25 septembre 2020 à Amiens) - Les mécanismes de garantie obligatoire des risques

Le 25 septembre 2020, s'est tenu à Faculté de droit d'Amiens un colloque sur le thème « La profession d'avocat : les risques de l'exercice », sous la direction scientifique de Rodolphe Bigot et François Viney. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.

Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N6281BYB).
Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

La prise en charge des risques que génèrent les avocats en lien avec leurs activités, certains évoqués ce matin, et bien d’autres, fait l’objet de mécanismes de garantie, à titre obligatoire [1]. Parmi les professions réglementées, à raison de leur histoire et de leur évolution, les avocats bénéficient d’un système de garanties bicéphales (I). Le squelette de ce système demeure néanmoins fragile (II).

I - Un système de garanties bicéphale

Ce système s’inscrit dans un dualisme de garanties (A), dont l’obligatoriété de souscription est à double détente (B)

A. Le dualisme des garanties

Coexistent chez les avocats deux mécanismes de garanties, car « deux risques sont susceptibles d’être couverts par une assurance : un risque de responsabilité et un risque d’insolvabilité » [2].

D’une part, l’assurance de responsabilité civile professionnelle protège non seulement le patrimoine de l’assuré - avocat, collaborateur ou préposé - pour sa dette de responsabilité, mais aussi la créance indemnitaire de la clientèle voire des tiers qui bénéficient ainsi d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur.

D’autre part, le risque de non-représentation des fonds connaît sa propre dualité en termes de mécanismes de garantie.

Primo, l’assurance de représentation de fonds, autorisée par l’article L. 112-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L0052AA8), vise à garantir « la victime contre les détournements volontaires du dépositaire ou du mandataire. La stipulation pour autrui permet d’échapper à la nullité d’assurance : la garantie profite directement à la victime. Néanmoins, cette dernière ne devra pas perdre de vue qu’elle est l’assurée, que l’assurance lui profite, et ainsi ne jamais oublier la prescription biennale susceptible d’être encourue » [3]. Il s’agit d’une assurance pour le compte de qui il appartiendra, autrement dit un tiers généralement indéterminé qui ne participe pas au contrat et n’y est pas représenté [4]. Ce format résulte de l’impossibilité d’ordre public de s’assurer pour un fait volontaire [5], laquelle oblige à formuler une stipulation pour autrui [6]. Cette police de représentation de fonds ne peut être souscrite à titre individuel mais doit l’être par le barreau [7].

Secundo, la garantie financière est un procédé alternatif permis à l’avocat. Elle peut être prise « aussi bien dans une banque, un établissement de crédit, qu’une société de caution mutuelle – tous établissements habilités à donner caution » [8]. Malgré son intérêt en présence d’une procédure collective, grâce à sa qualification de garantie autonome [9] et non de cautionnement, sa complexité paraît conduire à son inutilisation [10]. Pour la mise en œuvre de ces deux derniers mécanismes, le client n’a qu’à justifier, outre la défaillance de la personne garantie, que la créance est certaine, liquide et exigible. L’assureur pour compte ou le garant financier peut exercer un recours subrogatoire [11] contre tout responsable de la défaillance.

B. Un obligatoriété à double détente

En 1828, Louis Basse, avocat et ancien maire du Mans, a fondé la Mutuelle Immobilière Incendie par promulgation d’une ordonnance royale signée par Charles X pour garantir les risques de destruction des archives des professionnels du droit notamment. C’est l’ancêtre de MMA, assureur historique de ces professionnels. L’assurance et les risques des avocats forment un vieux couple, assez mal connu. Il s’est transformé peu à peu. Installé en union libre depuis le début du 19ème siècle, il est devenu une sorte de mariage forcé avec l’instauration de l’assurance obligatoire en 1971. Une grande complicité a été sauvegardée, mais il n’est pas à l’abri de quelques disputes générées par certains conflits d’intérêts intrinsèques, que la création d’un courtier captif de la profession – d’assurance et non matrimonial – n’a pas su parfaitement endiguer.

Mise à part la garantie financière ne pouvant être prise qu’à titre individuel, l’assurance de l’avocat – RC ou NRF –, si elle est obligatoire, préserve théoriquement une certaine flexibilité dans sa souscription [12]. En effet, la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ) dispose qu’ « Il doit être justifié, soit par le barreau, soit collectivement ou personnellement par les avocats, soit à la fois par le barreau et par les avocats, d'une assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle de chaque avocat membre du barreau, en raison des négligences et fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions. Il doit également être justifié d'une assurance au profit de qui il appartiendra, contractée par le barreau ou d'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus. Le Bâtonnier informe le procureur général des garanties constituées » [13].

Il s’agit bien d’un contrat imposé. Néanmoins, il est assorti d’une liberté légale quant à la modalité de souscription, pouvant être prise à titre individuel ou à titre collectif, en d’autres termes par l’avocat ou par le barreau. Le système étant ancien, son squelette demeure fragile, déminéralisé par l’usure du temps.

II. Un système au squelette fragile

Bien qu’il ait rendu obligatoire près de deux cents assurances en France, le législateur n’a cependant aucune doctrine harmonieuse en la matière. Les garanties des avocats n’échappent pas à cette ossature légale légère, souvent « plâtrée » (A). La jurisprudence lui a néanmoins prescrit un programme de renforcement (B).

A. Une ossature légale légère

Les garanties des avocats ont été étendues par le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID). Y est prévu que « La responsabilité civile professionnelle de l’avocat membre d’une société d’avocats ou collaborateur ou salarié d’un autre avocat est garantie par l’assurance de la société dont il est membre ou de l’avocat dont il est le collaborateur ou le salarié. Toutefois, lorsque le collaborateur d’un avocat exerce en même temps la profession d’avocat pour son propre compte, il doit justifier d’une assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle qu’il peut encourir du fait de cet exercice » [14].

L’avocat qui s’initie à certaines activités non couvertes par l’assurance ordinaire, du type tout sauf, devra contracter une assurance spécifique. Qu’il s’agisse de devenir administrateur dans une société anonyme [15] ou fiduciaire [16], activité ouverte à la profession d’avocat en 2009 [17], l’assurance de responsabilité dédiée à cette fonction ou activité devra impérativement être souscrite.

Avec la suppression par la loi du 6 août 2015 (N° Lexbase : L4876KEC) de l’obligation pour les avocats d’exercer exclusivement dans une seule structure d’exercice [18] puis la création, dans la foulée, des sociétés pluri-professionnelles d’exercice ou SPE [19], la révolution des modes d’exercice des professions du droit a eu des répercussions sur l’assurance professionnelle [20]. La SPE peut accomplir les actes d’une profession déterminée, certes par l’intermédiaire d’un de ses membres ayant qualité pour exercer cette profession [21]. La doctrine a pu s’en inquiéter : « Le texte est très laconique sur la question de l’assurance. L’ordonnance de 2016 se contente en effet d’annoncer que la société souscrit une assurance couvrant les risques relatifs à sa responsabilité civile professionnelle, sans se soucier des particularismes de l’assurance de chacune des professions du droit. L’article 30 du décret n° 2017-794 du 5 mai 2017 (N° Lexbase : L2487LET) précise finalement que ce contrat d’assurance « est conclu dans le respect des dispositions relatives aux obligations d’assurance de responsabilité professionnelle, propres à chacune des professions correspondant à l’objet social de la société ». La société pluri-professionnelle d’exercice doit donc souscrire une assurance destinée à couvrir les conséquences pécuniaires de sa propre responsabilité civile distincte de celle de ses membres, chacun de ses associés conservant l’obligation de souscrire une assurance. Les textes ignorent cependant certaines réalités » [22]. Dans les polices collectives, la SPE a désormais la qualité d’assuré, et dispose d’une assurance autonome de 4 millions d’euros à Paris par exemple.

Par ailleurs, le niveau des garanties des polices n’est pas toujours suffisant. Le décret du 23 décembre 2009 a relevé l’ancien minima, qui ne devait pas être inférieur à 300 500 euros par année pour un même assuré, à 1 500 000 euros [23]. Mais, depuis fort longtemps, les garanties sont bien plus élevées que la réglementation, assez obsolète au regard des risques connus. Par exemple, le contrat du barreau de Paris stipule une garantie de 4 millions d’euros en première ligne. En province, elle est généralement de 3 millions d’euros. Des lignes complémentaires peuvent être souscrites jusqu’à près de 200 millions d’euros. Dans tous les cas, il revient à chaque avocat de mesurer les risques encourus et d’accorder sa couverture assurantielle en fonction. Selon le RIN (N° Lexbase : L4063IP8) en effet, « L'avocat doit assurer sa responsabilité professionnelle dans une mesure raisonnable eu égard à la nature et à l'importance des risques encourus » [24].

Parfois, enfin, c’est la victime qui essuie les plâtres des pratiques [25]. La franchise à la charge de l’assuré, non obligatoire, est néanmoins réglementée. Si elle stipulée dans la police d’assurance, elle ne peut dépasser 10 % des indemnités dues, dans la limite de 3 050 euros, au prix d’une pratique de franchise aggravée [26] condamnée pour les agents immobiliers par exemple [27]. A l’instar de ce qu’il a pu faire à l’égard des notaires, le législateur serait bien inspiré d’instaurer un découvert obligatoire que les parties au contrat d’assurance ne pourraient ni aménager ni éluder. En revanche, la réglementation relative aux avocats fait figure de modèle pour les autres professions sur un point : la franchise est inopposable aux tiers lésés. Regrettablement cette disposition n’est pas toujours appliquée en pratique, en particulier en présence d’une transaction [28]. Un degré supérieur d’obligatoriété, mêlée à l’inopposabilité, est donc souhaitable, sans faculté d’aménagement [29].

B. Un programme de renforcement jurisprudentiel

Le Bâtonnier Yves Avril a pu souligner que « le décret de 1991 (N° Lexbase : L8168AID) prévoit une exigence qui paraît aussi peu connue des Bâtonniers que des parquets généraux : « Le Bâtonnier informe le procureur général des garanties constituées ». Il est vrai que rien n’est dit de la périodicité de cette information » [30]. Yves Bot, lorsqu’il était encore Procureur général de Paris, avait pu me confirmer la faible effectivité de cette disposition.

Le législateur a certes rendu l’assurance obligatoire, mais s’est peu préoccupé de son organisation. Cette carence a été compensée par le rôle important joué par les Conseils de l’Ordre, auxquels la jurisprudence a reconnu et étendu les pouvoirs. A cette fin, les magistrats du Quai de l’Horloge n’hésitent pas à se promener sur la pyramide des normes et à consolider celle-ci.

Par arrêt en date du 5 octobre 1999, la Cour de cassation a reconnu, en dépit de l’article 27 de la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) qui autorise chaque avocat à souscrire une assurance à titre individuel, qu’ « un conseil de l’Ordre peut, sans excéder ses pouvoirs, d’une part, décider que l’obligation d’assurance de la responsabilité civile professionnelle devra être satisfaite par une assurance collective à laquelle chaque avocat membre du barreau sera tenu d’adhérer, d’autre part, fixer le montant de la garantie à un taux supérieur au minimum réglementaire » [31]. A cet effet, l’avocat général avait émis que « dans la pratique, l’assurance de groupe apparaît en tout cas comme la seule option possible pour les barreaux d’une certaine importance. Elle facilite en effet le contrôle que doit exercer le conseil de l’Ordre sur le respect des obligations mises à la charge des avocats en matière d’assurance. Elle donne aussi au Bâtonnier le moyen d’informer sans difficulté le procureur général des garanties constituées et d’être informé lui-même de la survenance des sinistres ».

Peu de temps après, la Haute Cour en a tiré comme conséquence l’obligation pour les avocats de payer les primes d’assurance auprès de l’Ordre sous peine d’être omis du tableau [32]. Elle a encore décidé qu’un conseil de l’Ordre a le pouvoir de répartir les primes d’assurance entre les différents membres du Barreau [33], puis admis, en 2014, une demi-cotisation pour les avocats salariés non associés [34] et enfin, en 2015, une assurance collective obligatoire « perte de collaboration » avec une répartition des primes en équité [35]. Le rapport « Perben » recommande d’ailleurs d’ « inscrire dans le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) une disposition rendant obligatoire la souscription par les barreaux d’une assurance perte de collaboration. Le coût de cette assurance serait intégré à la cotisation ordinale fixée par les Ordres » [36]

A la différence des autres professions du droit, on assiste en pratique à un éclatement des polices collectives à adhésion obligatoire par barreau, ce qui n’est pas sans soulever des difficultés en termes de mutualisation des risques dans les barreaux de petite dimension [37] et même dernièrement dans un grand barreau de province, où le comportement réitéré d’un seul assuré a mis en péril l’assurabilité du risque.

Il n’est alors plus incongru de suggérer, sur fond de projet lié à une gouvernance nationale de la profession regroupant l’ensemble des barreaux français, qu’on intègre le pouvoir de souscrire un contrat d’assurance collective à adhésion obligatoire de l’ensemble des membres de la profession, pour mutualiser sa sinistralité, améliorer et harmoniser le niveau des garanties, et gagner en transparence, tel que le professeur Philippe Brun a pu le revendiquer dans un colloque sur un thème voisin [38].

Dans cette voie, la loi n° 2014-344 dite « loi Hamon » du 17 mars 2014 (N° Lexbase : L7504IZX) ayant introduit l’article L. 129-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L7683IZL) et définit l’assurance collective de dommages en excluant les risques professionnels, est un acte manqué.

Les assureurs du marché ont conservé leur totale liberté de contracter [39] et peuvent décider, du jour à l’autre, de l’abandonner. Seul l’avocat a l’obligation de contracter. Or rien n’est prévu dans ce cas de désintéressement des assureurs, comme cela peut l’être pour six autres grands risques, dont l’assurance de responsabilité médicale ou de construction, où une procédure spéciale pour imposer un assureur est mise en place auprès du Bureau central de tarification [40]. Certes, ce BCT ne relève toujours pas, malgré la réforme opérée par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 (N° Lexbase : L5685LCK), de la catégorie des autorités administratives indépendantes. Resterait alors à vider de sa composition les représentants des compagnies pour limiter les éventuels conflits d’intérêt.

En l’attente d’hypothétiques améliorations législatives, vous allez immédiatement pouvoir découvrir, avec l’œil averti d’Yves Avril, que c’est le cœur même de ces garanties, au titre de l’exécution des contrats d’assurance, qui pose encore certaines difficultés dans la prise en charge des risques. Et pour l’actualité, bien sûr, le risque d’avoir une directrice de l’ENM [41] ou un garde des Sceaux avocat n’est pas couvert !

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