[Actes de colloques] La profession d’avocat : les risques de l’exercice (colloque du 25 septembre 2020 à Amiens) - La responsabilité disciplinaire de l’avocat

Le 25 septembre 2020, s'est tenu à Faculté de droit d'Amiens un colloque sur le thème « La profession d'avocat : les risques de l'exercice », sous la direction scientifique de Rodolphe Bigot et François Viney. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.

Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N6281BYB).
Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

Comme l’annonce le programme de ce colloque, la responsabilité de l’avocat se conjugue au pluriel, l’obligation de répondre de ses actes peut le conduire devant le juge civil afin de réparer le dommage causé par sa faute ou devant le juge pénal pour répondre de l’infraction commise en subissant la sanction pénale prévue par le texte qui la réprime. Mais cette obligation peut également le conduire devant le juge disciplinaire : l’objectif n’est alors ni de réparer, ni de sanctionner au nom de la société. En effet, l’avocat, membre d’une profession doit répondre de sa faute qui sera sanctionnée d’une peine disciplinaire au nom de ladite profession [1].

En raison de ce caractère répressif, la responsabilité disciplinaire présente « un air de famille » avec la responsabilité pénale. Comme l’a souligné Michel Foucault, « au cœur de tout système disciplinaire fonctionne un petit système pénal » [2]. Ces deux droits ont en effet le même objectif : assurer l’ordre au sein d’un groupement. La différence réside dans le domaine d’application : alors que le droit pénal a vocation à s’appliquer à tous les citoyens sans exception, le droit disciplinaire a pour seuls sujets les membres d’un corps intermédiaire [3]. Ainsi, le droit disciplinaire apparaît comme « un droit pénal en réduction » [4].

S’inspirant du droit pénal, le procès disciplinaire et plus largement la procédure disciplinaire s’est depuis longtemps pliée aux exigences de la CESDH [5]. Néanmoins, comme l’a souligné le Conseil National des Barreaux : « la procédure disciplinaire actuelle est inadaptée aux besoins de la profession pour une mise en œuvre efficace. L’engagement de la procédure disciplinaire est lourd, complexe et parsemé d’embuches pour l’autorité de poursuite » [6]. La responsabilité disciplinaire présente elle aussi des similitudes avec la responsabilité pénale même si elle conserve encore un certain nombre de particularités qu’il convient d’envisager. Ces spécificités de la responsabilité disciplinaire de l’avocat concernent d’une part, la faute disciplinaire (I) d’autre part, l’action disciplinaire qui en résulte (II) et enfin la sanction encourue (III).

I. La faute disciplinaire de l’avocat

De manière très générale, la faute disciplinaire peut se définir comme le non-respect des règles par un membre du groupe social. Pour l’avocat, il s’agira de la violation de son serment, de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), de celui n° 2005-790 du 12 juillet 2005 (N° Lexbase : L6025IGA) ainsi que du Règlement intérieur National [7]. D’ailleurs, selon ce RIN « La méconnaissance d’un seul de ces principes (essentiels de la profession), règles et devoirs, constitue en application de l’article 183 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) une faute pouvant entraîner une sanction disciplinaire » [8]. Cette disposition réglementaire laisse entrevoir que la faute disciplinaire de l’avocat ne pas fera l’objet d’une définition exhaustive, à la différence de l’infraction pénale, mais plutôt d’une délimitation sommaire (A) permettant ainsi d’appréhender les comportements les plus variés (B).

A. Une définition limitée

En droit disciplinaire, il est plus habituel de parler de faute disciplinaire que d’infraction, sans doute parce que la matière ne reproduit pas à l’identique le principe de légalité. Selon le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), « toute contravention aux les lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, expose l'avocat qui en est l'auteur à des sanctions disciplinaires » [9]. Il ressort de cette disposition que la faute disciplinaire de l’avocat apparaît doublement limitée puisqu’elle fait l’objet d’une définition réglementaire (1) et rudimentaire (2).

1) Une définition réglementaire

Premièrement, ce n’est pas la loi du 30 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) qui vient définir la faute disciplinaire de l’avocat mais bien le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) en son article 183. En confiant au pouvoir réglementaire le soin d’établir les règles de déontologie, et les sanctions disciplinaires applicables aux avocats, le législateur n’a-t-il pas méconnu la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution ? A cette question, le Conseil constitutionnel a apporté une réponse négative en estimant que la détermination des règles de déontologie, de la procédure et des sanctions disciplinaires applicables à une profession ne relève ni du droit pénal, ni de la procédure pénale au sens de l’article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC). Elle relève de la compétence réglementaire dès lors ne sont mis en cause aucune des règles ni aucun des principes fondamentaux placés par la Constitution dans le domaine de la loi [10]. Entre temps, le Conseil constitutionnel a pu affirmer que le principe de légalité des délits et des peines ne concerne pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s’applique à toute sanction ayant le caractère d’une punition, tel que les peines disciplinaires [11]. Pour autant, en 2017, les sages ont estimé que cette décision ne constitue pas un changement de circonstances justifiant le réexamen de l’article 53 de la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) dont le seul objet est de renvoyer au pouvoir réglementaire de la compétence pour fixer les sanctions disciplinaires des avocats [12].

2) Une définition rudimentaire

Deuxièmement, la définition de la faute disciplinaire est non seulement réglementaire sur la forme mais rudimentaire sur le fond faisant dire à certains que ce principe de légalité disciplinaire semble beaucoup plus proche de la textualité que de la clarté et de la précision exigées en droit pénal [13]. En effet, le décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) se borne à énoncer une formule générale, prévoyant que « tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extraprofessionnels, expose l'avocat qui en est l'auteur à des sanctions disciplinaires » [14]. Or il faut bien reconnaître qu’« il n’est sans doute pas de notion plus difficile à cerner que la probité, l’honneur et la délicatesse car leur contenu est plus moral et sociologique que juridique » [15]. Cependant, la jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer que les dispositions du décret de 1991 ne violent pas le principe de légalité des délits qui « est satisfait dès lors que les textes applicables font référence à des obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l’activité qu’ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent ou de l’institution dont ils relèvent » [16]. La Cour de cassation estime même que « les termes de modération et de délicatesse sont suffisamment précis dans la langue française et les usages, spécialement en matière de déontologie, pour exclure tout arbitraire » [17]. Ainsi, l'avocat, qui prête serment et qui s'oblige à respecter des principes essentiels dont il ne peut ignorer le sens et la portée, est en mesure de connaître à l'avance la nature et la cause du manquement qui peut lui être reproché. En résumé, la faute disciplinaire est suffisamment prévisible pour les avocats, prévisibilité qui dépend, dans une large mesure, du contenu du texte ainsi que de la qualité de ses destinataires [18].

B. Des manifestations variées

Le corpus des règles que l'avocat doit observer sous peine de sanctions disciplinaires apparaît extrêmement large. À la qualification de « faute », on lui préfère d’ailleurs celle de « manquement », plus à même d’exprimer ce « domaine indéfini du non conforme » [19]. Si la faute représente la ligne entre l’interdit et le permis, le manquement, quant à lui, symbolise l’écart entre l’être et le devoir être. Devant cette logique du flou, « la règle selon laquelle nul n’est censé ignorer la loi devient vaine lorsque la « loi » n’est pas claire » [20]. Ainsi, la faute disciplinaire se manifeste de manière diverse et variée, tant en ce qui concerne son contenu (1) et son étendue (2).

1) Variation dans son contenu

Tout d’abord, il faut bien admettre qu’avec une définition aussi sommaire, la faute disciplinaire se révèle difficile à systématiser surtout lorsqu’elle s’appuie des notions floues telles que l’honneur, la probité ou la dignité. En survolant une jurisprudence abondante et casuistique [21], il est néanmoins possible de tirer « trois enseignements ». En premier lieu, la faute disciplinaire est aussi protéiforme que les très nombreux principes essentiels qui gouvernent la profession d’avocat [22] : Il peut donc s’agir d’un manquement à la dignité [23], l’indépendance [24], la probité [25], l’honneur [26], la loyauté [27], l’égalité et la non-discrimination, le désintéressement [28], la confraternité [29], la délicatesse [30], la modération [31], la courtoisie [32], la compétence [33] et la prudence [34]. Il ne s’agit pas d’une liste exhaustive puisque la jurisprudence se contente parfois de viser des « manquements aux principes généraux de la déontologie » [35]. En deuxième lieu, cette faute disciplinaire de l’avocat concerne les rapports avec ses clients, ses confrères, les instances professionnelles mais également les magistrats. Enfin, la faute disciplinaire est dépourvue de tout élément moral : l'infraction disciplinaire n’est qu’un manquement qui ne requiert pas la constatation d'une intention frauduleuse [36]. Pire, la jurisprudence ne retient aucune cause d’exonération pour des faits commis sous l’empire d’un trouble mental [37].

2) Variation dans son étendue

Ensuite, comme l’avait relevé André Damien, « Avec une définition aussi large de l’infraction disciplinaire, on peut dire que l’avocat est soumis au régime de l’infraction indéterminée. Tout fait quelconque même non professionnel, commis à l’importe quel moment, n’importe où, dès que l’auteur est avocat, peut être justiciable de sanctions disciplinaires » [38]. En premier lieu, on peut constater que la jurisprudence n’hésite pas à retenir la faute disciplinaire pour des faits extra professionnels dès lors qu’ils sont de nature à porter atteinte à la dignité de la profession ou qu’ils tendent à la déconsidérer. Cette extension disciplinaire s’explique par le fait qu’avocat n’est pas un métier mais bien « un état » qui impose un devoir être dans la vie professionnelle et personnelle. D’une certaine manière, « la profession (d’avocat) veut son homme tout entier » [39]. A titre d’illustration, la responsabilité disciplinaire a été retenue pour : l’avocat candidat à une élection politique qui fait usage d’un exhibitionnisme indécent et provocateur [40], celui qui commet un vol de bouteilles de spiritueux dans un supermarché et constaté dans un procès-verbal de gendarmerie [41], ceux qui en couple refuse de payer leur réception de mariage malgré les décisions de justice et les exhortations de leurs pairs [42] ou bien encore celle qui sollicite la générosité du public en jouant de l’accordéon dans les rues et sur les marchés [43]. En second lieu, la jurisprudence retient la faute disciplinaire non seulement pendant la période durant laquelle l’avocat en fait partie mais également pour des faits qui lui sont antérieurs. Ainsi, il peut s’agir de faits antérieurs à son inscription dès lors que les faits ne sont pas compatibles avec l’exercice des fonctions et que l’Ordre l’ait ignoré lors de l’inscription, à l’instar d’une dissimulation frauduleuse lors de l’inscription [44]. Il peut s’agit également de faits antérieurs à sa démission car les tribunaux ont considéré qu’il fallait éviter que grâce à une démission un avocat puisse échapper à une sanction disciplinaire et conserve éventuellement le droit de s’inscrire à un autre barreau [45]. Enfin, il convient de préciser que « l’avocat honoraire demeure soumis aux obligations résultant du serment d’avocat » [46]. Tel est le cas de l’avocat à la retraite depuis plus de deux ans qui fait état de la qualité d’avocat pour rendre visite à un ancien client détenu, manquant ainsi à la probité [47].

II. L’action disciplinaire à l’encontre de l’avocat

La décision d’engager des poursuites à l’encontre d’un avocat soupçonné d’avoir commis une faute disciplinaire appartient à deux autorités : « directement ou après enquête déontologique, le Bâtonnier dont relève l'avocat mis en cause ou le procureur général saisit l'instance disciplinaire par un acte motivé » [48]. Si l’action disciplinaire n’est pas de nature pénale ou civile, elle ne présente plus depuis longtemps un caractère familial [49]. Aujourd’hui, ces poursuites disciplinaires exercées à l’encontre d’un avocat posent deux difficultés théoriques mais également pratiques, difficultés qu’il convient d’aborder : la question de la prescription de l’action disciplinaire (A) et celle du cumul des actions pénale et disciplinaire (B).

A. La prescription de l’action disciplinaire

Un avocat qui commet une infraction peut échapper à la répression pénale en raison de la prescription de l’action publique. En revanche, pour le même comportement, ce praticien ne sera jamais véritablement à l’abri d’un déclenchement (délibérément) tardif des poursuites disciplinaires. En effet, la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) ne comporte aucune disposition prévoyant la prescription des poursuites disciplinaires contre les avocats. Cette imprescriptibilité disciplinaire est une solution qui ne laisse personne indifférent [50]. Une telle question ne pouvait donc échapper au contrôle du Conseil constitutionnel, qui à la suite d’une QPC, a validé cette imprescriptibilité disciplinaire (1) qui pourrait, selon nous, à l’avenir être remise en cause (2).

1) Une imprescriptibilité validée

Le 11 octobre 2018 [51], le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution l’absence de prescription des poursuites disciplinaires contre les avocats. Pour conclure à la conformité de l’article 23 de la loi de 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) à la Constitution, le Conseil constitutionnel a tout d’abord procédé de manière classique à un double rappel. D’une part, il n’existe aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République selon lequel les poursuites disciplinaires seraient nécessairement soumises à une règle de prescription [52] . D’autre part, les sages ont constaté que « ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative n’enferment dans un délai déterminé l’exercice de l’action disciplinaire » [53]. Sur ce point, le Conseil n’a fait que reprendre une solution dégagée par le Conseil d’État soixante ans auparavant concernant les fonctionnaires : « aucun texte n’enferme dans un délai déterminé l’action disciplinaire » [54]. Cette justification textuelle se double d’une justification institutionnelle qui permet de mieux comprendre l’imprescriptibilité des poursuites disciplinaires : « l’exigence de défense des intérêts de l’institution justifie qu’une action punitive puisse être exercée à tout moment pour y maintenir la discipline, si celle-ci a été violée » [55].

Ensuite, le Conseil constitutionnel a entériné cette imprescriptibilité, en rejetant les critiques tirés d’une méconnaissance des droits de la défense et du principe d’égalité devant la loi. Les sages ont ainsi estimé que « la faculté reconnue au procureur général ou au Bâtonnier, par les dispositions contestées, de poursuivre un avocat devant le conseil de discipline, quel que soit le temps écoulé depuis la commission de la faute ou sa découverte ne méconnaît pas, en elle-même, les droits de la défense » [56]. L’atteinte aux droits de la défense doit donc s’apprécier uniquement dans le cadre d’une procédure disciplinaire et ne peut résulter du temps écoulé depuis les faits reprochés. Toutefois, le Conseil en se fondant le principe de proportionnalité, précise que « les exigences constitutionnelles qui découlent de l'article 8 de la Déclaration de 1789, impliquent que le temps écoulé entre la faute et la condamnation puisse être pris en compte dans la détermination de la sanction » [57]. Enfin, toute atteinte au principe d’égalité devant la loi a été écarté par le Conseil constitutionnel qui a estimé que la profession d'avocat n'est pas placée, au regard du droit disciplinaire, dans la même situation que les autres professions juridiques ou judiciaires réglementées. L’égalité requiert ainsi que les règles soient les mêmes au sein de chaque profession et non au sein de chaque catégorie professionnelle. Ainsi, chaque profession a ses propres règles déontologiques, procédurales et disciplinaires.

2) Une imprescriptibilité menacée ?

En dépit de ce brevet de constitutionnalité, cette imprescriptibilité des poursuites disciplinaires contre les avocats pourrait être remise en cause principalement pour deux raisons.

La première raison tient au fait que l’imprescriptibilité des avocats tend à faire figure d’exception dans le paysage disciplinaire français [58]. En effet, de plus en plus de professions réglementées se sont dotées d’une règle de prescription des poursuites disciplinaires : deux mois pour les salariés [59], trois ans pour les professionnels des marchés financiers [60], dix ans pour les commissaires aux comptes, les greffiers des tribunaux de commerce [61], et trente années pour les notaires [62]. Autrefois, soumis à un régime d’imprescriptibilité des poursuites disciplinaires, les fonctionnaires ainsi que les magistrats connaissent désormais un délai de prescription de trois ans à compter du jour où l’autorité compétente a eu une connaissance effective de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits passibles de sanction [63]. Une même démarche pourrait être entreprise pour enfermer dans le temps l’action disciplinaire des avocats. En ce sens, la Conférence des doyens a proposé que les contraventions aux lois et règlements ainsi que les infractions aux règles professionnelles se prescrivent par trois ans, les manquements à la probité et l’honneur étant soumis à un délai de dix ans [64]. Cette distinction nous paraît trop subtile sachant qu’un même fait peut constituer une contravention aux lois et règlement et un manquement à la probité, un seul et même délai serait plus lisible et accessible, qu’il soit de 10, 20, voire 30 ans.

La seconde raison réside dans l’application du droit au procès équitable consacré à l’article 6§1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). Certes, la jurisprudence européenne en matière de prescription reconnaît au bénéfice des États-membres une marge d’appréciation lorsqu’il s’agit de dire comment circonscrire le droit d’accès à un tribunal par les délais de prescription [65]. Si la Cour européenne a reconnu que « l’introduction d’un délai de prescription ne doit pas avoir pour effet de limiter ou de restreindre le droit d’accès à un tribunal, de telle façon ou à un degré tel qu’il s’en trouverait atteint dans sa substance même [66], elle également pu conclure en 2013 à une violation de l’article 6 §1 de la Convention (N° Lexbase : L7558AIR) en raison de l’atteinte portée au principe de la sécurité juridique par l’absence de délai de prescription [67].

B. La question du cumul des poursuites pénales et disciplinaires

Le cumul de poursuites pénales et disciplinaires à l’encontre d’un avocat conduit à évoquer la question de l’application de Non bis in idem [68]. L’objectif de cette règle de forme, fondée sur l’équité, est d’interdire après un jugement définitif d’acquittement ou de condamnation, de nouvelles poursuites pour les mêmes faits à charge de la même personne. Ce cumul répressif s’explique naturellement par l’appartenance d’une même personne à plusieurs institutions que sont ici l’État et la profession. Si ce cumul répressif peut apparaître d’une extrême sévérité, il s’explique par ce « vieux » principe d’indépendance des poursuites pénales et disciplinaires (1) qui n’est pas sans conséquence sur le procès disciplinaire (2).

1) La justification

La possibilité de cumuler les poursuites pénales et disciplinaires à l’encontre d’un avocat, au mépris de la règle Non bis in idem s’explique de manière classique par le principe d’indépendance qui caractérise les relations entre ces deux répressions qui relèvent d’ordres juridiques distincts [69]. Cette autonomie des poursuites pénales et disciplinaires est même parfois reprise par certaines dispositions légales [70], ce qui n’est pas (hélas) le cas pour les textes réglementant la profession d’avocat qui ne font pas expressément référence à une telle indépendance. En revanche, il n’est pas inutile de souligner au passage que les poursuites pénales et disciplinaires à l’encontre d’un avocat ne paraissent pas constituer des procédures parallèles ou mixtes considérées comme conformes au principe Non bis in idem, à défaut de présenter entre elles « un lien matériel et temporel suffisamment étroit » [71]. En réalité, les sanctions pénales et disciplinaires sont infligées à l’avocat sans que les procédures aient le moindre lien entre elles, chacune suivant son propre cheminement et prenant fin indépendamment l’une de l’autre. Ainsi, le seul caractère simultané de ces deux procédures est insuffisant en l’absence de lien matériel. La possibilité pour le conseil de l’Ordre de recourir à une mesure de suspension provisoire à l’encontre d’un avocat « qui fait l’objet de poursuite pénale ou disciplinaire » [72] confirme cette relative autonomie des poursuites.

2) Les manifestations

Ce cumul des poursuites disciplinaire et pénale qui frappe un avocat se manifeste de deux manières. En premier lieu, il découle de cette indépendance que « le disciplinaire ne tient pas le pénal en l’état et le pénal ne tient pas le disciplinaire en l’état » [73]. L’action disciplinaire exercée contre l’avocat ne se trouve pas sous la domination d’instances civiles [74], administratives [75] ou pénales. Sur ce dernier point, un même fait peut donc constituer un manquement disciplinaire et ne pas recevoir de qualification pénale et inversement.

Comme l’a relevé la doctrine, en s’appuyant sur la jurisprudence [76], « une décision de relaxe de la juridiction pénale n’empêche pas une sanction disciplinaire si les faits, bien que ne souffrant pas une qualification pénale, constituent un manquement aux principes essentiels » [77]. En réalité, l’autorité de la chose jugée au pénal sur le disciplinaire se trouve réduite à la seule constatation matérielle des faits, ce qui limite le risque de contradiction totale résultant de défaut de synchronisation entre les décisions répressives. Le juge disciplinaire conserve ainsi toute latitude pour qualifier les faits au regard des règles déontologiques et déterminer la sanction applicable. Ainsi que l’a résumé M. Bernard Blanchard, « il y a tuilage mais non superposition entre le domaine des infractions pénales et celui des infractions disciplinaires » [78].

En second lieu, la juridiction disciplinaire n’a pas l’obligation de surseoir à statuer lorsqu’une instance pénale est saisie ne parallèle. De manière constante, la jurisprudence affirme que le juge disciplinaire n’a pas l’obligation de surseoir à̀ statuer lorsqu’une instance pénale est en cours et qu’en le faisant il méconnaît sa propre compétence [79]. La Cour de cassation considère également qu’en refusant de surseoir à statuer jusqu’à la décision sur l’action pénale engagée relativement à d’autres infractions, la cour d’appel n’a violé ni le principe de contradiction, ni l’article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) [80]. Toutefois, de manière exceptionnelle, la Cour de cassation a considéré que le sursis à statuer sur l’action disciplinaire s’impose « lorsque les faits pénalement poursuivis s'identifient de façon précise et totale avec le comportement reproché à l'avocat sur le plan disciplinaire » [81] (ce qui est rare en pratique voire exceptionnel). Tel le sera le cas du conseil de discipline qui est dans l’attente de l’issue d’une procédure pénale qui porte sur les faits ayant motivé le renvoi en disciplinaire de l’avocat [82].

III. La sanction disciplinaire de l’avocat

Toute faute disciplinaire « expose l’avocat qui en est l’auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l’article 184 » [83]. Tout en se conformant au principe de légalité, la répression disciplinaire présente un certain nombre de particularités qu’il convient de présenter (A) avant d’aborder la question (plus délicate) du cumul de sanctions disciplinaire et pénale au regard du principe de proportionnalité (B).

A. Les particularités de la répression

Les particularités de la répression disciplinaire de l’avocat repose une nomenclature des peines (1), proche du droit pénal, qui présente encore quelques imperfections (2).

1) La classification

Par contraste avec le principe de légalité des délits, le principe de légalité des peines paraît mieux respecter par le droit disciplinaire de l’avocat. Elle s’impose évidemment au législateur qui doit énumérer de manière claire et précise les différentes sanctions disciplinaires pour exclure l’arbitraire. Ce que fait parfaitement l’article 184 du Décret 1991 (N° Lexbase : L8168AID) organisant la profession d’avocat qui prévoit de manière exhaustive les peines disciplinaires qui sont « l’avertissement, le blâme, l’interdiction temporaire qui ne peut excéder trois années et la radiation du tableau des avocats ou le retrait de l’honorariat » [84]. De manière plus générale, à la différence du droit pénal, la nomenclature des peines disciplinaires présente plusieurs particularités qu’il convient d’exposer.

Tout d’abord, Il n’y a pas de distinction entre les peines principales et les peines complémentaires. Néanmoins, le concept de peine accessoire est présent dans les textes disciplinaires même si son emploi est mal maîtrisé. Ainsi, l’inéligibilité aux institutions représentatives de la profession se présente comme une peine facultative [85]. En réalité, il s’agit bien d’une mesure de sûreté qui a pour « objet de garantir la moralité des membres qui composent les organes d'un ordre professionnel, dont la mission est notamment de veiller au maintien des principes de moralité dans tous les actes de la profession, ne constituent pas une sanction ayant le caractère d'une punition » [86].  Ensuite, l’échelle des peines disciplinaires pour les avocats n’est pas, en droit disciplinaire, la plus étoffée, ni la plus pauvre mais dans la majorité des répressions disciplinaires. Ainsi, elle se compose de quatre sanctions présentées par ordre croissant de gravité avec d’un côté, l’avertissement et le blâme qui sont des peines purement morales ne produisant aucun effet particulier [87] et de l’autre côté,  l’interdiction temporaire d’exercer une activité professionnelle et celle à titre définitif (encore appelée « radiation ») qui sont des peines plus graves qui auront une incidence réelle sur la vie professionnelle du praticien. Ces différentes sanctions sont prévues sans aucune référence expresse à un quelconque critère d’individualisation de la peine. Enfin, chez les avocats, une échelle des peines peut en cacher une autre …. En effet, depuis 2018, il est prévu que « Tout manquement aux obligations de vigilance en matière de blanchiment et de financement du terrorisme » [88] peut donner lieu à trois sanctions : une injonction, une interdiction temporaire d'exercice de responsabilités dirigeantes au sein d'une de ces personnes et enfin une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à un million d'euros [89]. Pour cette échelle des peines « bis », il est prévu une motivation de la sanction en fonction de trois critères : la gravité et de la durée des manquements, le degré de responsabilité de l'auteur des manquements, de sa situation financière, de l'importance des gains ou pertes et enfin, le cas échéant, les préjudices subis par des tiers du fait des manquement. Soulignons enfin que les deux échelles disciplinaires peuvent se cumuler au mépris de la règle non bis in idem.

2) Les imperfections

En dépit de nombreux emprunts au droit pénal, le droit disciplinaire de l’avocat connaît plusieurs lacunes que le législateur pourrait tout à fait combler.

En premier lieu, l’échelle des peines disciplinaires pourrait être étoffée en introduisant, par exemple, l’équivalent de la peine de stage, qui pourrait être prononcée, à la place ou en même temps que les peines de blâme ou d’interdiction d’exercer. Celle-ci qui consisterait pour l’avocat ayant manqué à l’un de ses devoirs à suivre une formation continue sur la thématique concerné.

En second lieu, l’article 184 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L0172LKL) prévoit que « l’instance disciplinaire peut en outre, à titre de sanction accessoire, ordonner la publicité de toute peine disciplinaire » [90]. Or, en l’état actuel, cette peine de publicité de la décision disciplinaire présente deux défauts. Tout d’abord, les dispositions réglementaires ne précisent ni les modalités matérielles (affichage, diffusion, extraits, intégralité), ni les modalités temporelles (durée, périodicité), ni les modalités factuelles (frais et coût éventuel) de cette sanction disciplinaire, ce qui nous paraît peu conforme aux exigences qui découlent du principe de légalité des peines. En l’état actuel, c’est l’insécurité ou plutôt le risque d’arbitraire qui prédomine puisque la jurisprudence estime d’un côté que la publicité ne peut avoir lieu que dans les locaux de l’Ordre [91] et de l’autre, elle a pu considérer que qu’il était possible de faire ordonner la publication dans un journal local [92]. Sans forcer, le décret de 1991 (N° Lexbase : L0172LKL) pourra largement s’inspirer des dispositions de l’article 131-35 du Code pénal (N° Lexbase : L3255IQM). Ensuite, la peine de publicité de la décision disciplinaire est en pratique peu voire pas prononcée par la juridiction ordinale ce qui conduit à s’interroger sur son efficacité ou plutôt son efficience [93]. Là aussi, à l’instar de nos cousins québécois [94] ou de l’exemple du droit pénal de la consommation [95] ou du droit boursier [96]. Il ne semble pas incongrue de rendre obligatoire par principe son prononcé et de permettre à la juridiction disciplinaire, par une décision motivée, de reporter la publication ou de ne pas procéder à la publication.

Enfin, l’un des effets les plus redoutables que fait naître le prononcé d’une interdiction d’exercer à titre de sanction disciplinaire pour un avocat, ce sont les incapacités professionnelles en cascade qui vont découler de cette condamnation disciplinaire. Or,  actuellement un avocat condamné n’a pas la possibilité de soustraire à cette interdiction par le biais d’une procédure de relèvement. Certes, le Code pénal prévoit la possibilité d’obtenir la mainlevée d’une interdiction professionnelle pour une « personne frappée d'une interdiction, déchéance ou incapacité quelconque qui résulte de plein droit, en application de dispositions particulières, d'une condamnation pénale » [97]. Cette dernière exigence exclut donc du bénéfice de la mesure les interdictions qui seraient consécutives à une condamnation autre que pénale : à savoir une sanction disciplinaire [98]. Par conséquent, les interdictions disciplinaires d’exercer resteront hors de portée des dispositions prévues par le législateur et ce, en raison de la nature de sanction prononcée. Cette différence de traitement opérée par le législateur entre condamnations pénale et disciplinaire serait justifiée par le respect de l’autonomie du droit disciplinaire. Toutefois, à la différence d’autres droits disciplinaires (professions médicales, fonctionnaires), le droit disciplinaire de l’avocat ne prévoit pas de procédure de relèvement ce qui est tout à fait regrettable. Sur ce point, le décret de 1991 (N° Lexbase : L0172LKL) pourrait utilement reprendre la procédure mise en place par la loi dite « Sapin 2 » (N° Lexbase : L6482LBP) en matière boursière [99].

B. La proportionnalité de la répression

En raison de la faute commise, un avocat peut être sanctionné pénalement et disciplinairement d’une interdiction d’exercer une même activité professionnelle. Au regard des jurisprudences françaises et européennes, un tel cumul répressif est tout à fait justifié (1) mais devrait logiquement être plafonné ce qui n’est pas le cas actuellement (2).

1) Un cumul de sanctions justifié

L’exclusion de la règle Non bis In idem dans l’hypothèse d’une pluralité de sanctions disciplinaires et pénales à l’encontre d’un avocat est validée par les jurisprudences française et européenne.

Pour les premières, la méconnaissance de la règle Non bis in idem se justifie par l’existence d’une différence de nature entre les sanctions disciplinaires et pénales qui peuvent donc se cumuler. Ce raisonnement s’appuie sur la réserve formulée par la France en marge du protocole n° 7 additionnel de la CESDH selon laquelle seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 et 4 du présent Protocole » [100]. Ainsi, la première chambre civile de la Cour de cassation retient de manière continue que la peine prononcée par le juge pénal et les sanctions disciplinaires étant de natures différentes, leur cumul n’est pas concerné par les dispositions de l’article 4 du Protocole n° 7 à la CEDH [101]. Cette solution a d’ailleurs été réaffirmée à propos d’un notaire sanctionné pénalement et disciplinairement pour des faits d’escroquerie et d’abus de confiance dans l’exercice de ses fonctions. La Cour a donc considéré que « la peine complémentaire d’interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale prévue en matière pénale et la sanction disciplinaire de destitution susceptible de frapper un notaire sont de nature différente » [102]. Cette solution autorisant une entorse à la règle non bis in idem est reprise, dans des termes similaires, par la Chambre criminelle de la Cour de cassation [103] mais également par le Conseil d’État [104]. De manière étonnante, on comprend donc que les interdictions d’exercer une même profession prononcées par les juridictions pénales et disciplinaires, bien qu’ayant le même objet, ne sont pas des sanctions de même nature. En effet, « la différence de nature, sur laquelle elle se fonde, renvoie à la différence de nature des infractions qu'elles sanctionnent au regard de la catégorie professionnelle concernée et des valeurs et intérêts protégés » [105]. La différence de nature renvoie en réalité à une différence de finalité : « Le fait est alors considéré sous un autre rapport. L’intérêt du corps et l’honneur de la profession prennent la place de l’intérêt social proprement dit » [106]. Cette solution n’a pas été démentie par le Conseil constitutionnel qui avait pourtant dès 2014 reconnu que les peines disciplinaires instituées par l’ordonnance du 28 juin 1945 relative à la discipline des notaires (N° Lexbase : L7650IGG) – en l’occurrence l’interdiction temporaire et la destitution – relèvent de la catégorie de « sanction ayant le caractère d’une punition » [107]. Dès lors, à partir du moment où l’interdiction disciplinaire et l’interdiction professionnelle prévue par le Code pénal peuvent être qualifiées de sanction ayant le caractère d’une punition, c’est-à-dire de peine, on peut donc conclure qu’elles devraient être logiquement considérées comme de même nature au regard de la règle Non bis in idem. C’était sans compter sur l’affaire EADS qui a permis au Conseil constitutionnel le 18 mars 2015 de subordonner l’interdiction du cumul répressif à un quadruple examen : identité des faits, identité de finalité, identité de sanctions et enfin identité de juridictions [108]. Or, appliqué aux avocats, les conditions risquent de ne pas être remplies : si les deux répressions pénale et disciplinaire peuvent protéger les mêmes intérêts sociaux (intégrité d’une profession), elles ne présentent une identité de sanctions puisqu’elles n’ont pas vocation à s’appliquer à toute personne [109].

L’avocat qui fait l’objet d’un cumul de sanctions pénales et disciplinaires ne peut espérer mieux de la jurisprudence européenne en dépit des arrêts Gradinger [110] et Grande Stevens [111]. En effet, la mise en œuvre de Non bis in idem suppose en effet que les interdictions disciplinaires d’exercer relèvent de la « matière pénale » au sens de la CESDH [112]. Si la Cour européenne a considéré que certains contentieux disciplinaires relèvent bien de la matière pénale, à l’instar du droit disciplinaire militaire et du droit pénitentiaire, tel n’est pas le cas pour les avocats [113]. Ainsi, n’appartient pas à la matière pénale la procédure ayant abouti à une interdiction d’exercer pour une avocate : « De par sa nature et son but, la sanction infligée à la requérante revêt donc un caractère typiquement disciplinaire. En conséquence, la Cour considère que la requérante ne peut se prétendre « accusée d’une infraction [114]. De la même manière, ne peut être considérée comme une accusation en matière pénale une procédure disciplinaire ayant abouti à un blâme infligé à un avocat par le conseil de l’Ordre des avocats à la suite de sa condamnation pour conduite sous l’empire d’un état alcoolique [115] ou celle ayant abouti à la destitution d’un notaire [116].   

2) Un cumul de sanction non plafonné

Si le cumul des sanctions pénales et disciplinaires est validé en son principe, il devrait logiquement être plafonnée sans sa mise en œuvre. En effet, le Conseil constitutionnel a assorti ce cumul répressif d’un correctif qui s’inspire non pas de la règle Non bis in idem toujours mise à l’écart mais du principe de proportionnalité déduit de la nécessité des peines qui trouve son fondement dans l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Ce correctif a pris la forme d’une réserve d’interprétation qui a conduit à un plafonnement des sanctions. Ainsi, « lorsque plusieurs sanctions prononcées pour un même fait sont susceptibles de se cumuler, le principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues » [117].

Cette réserve formulée à propos du cumul des sanctions en matière boursière a logiquement été déclinée par la suite au cumul des sanctions pénales et disciplinaires :

« Lorsque plusieurs sanctions prononcées pour un même fait sont susceptibles de se cumuler, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues » [118]. De manière quasi automatique, le Conseil constitutionnel a jugé nécessaire d’assortir ce plafonnement d’une obligation à la charge des autorités juridictionnelles et disciplinaires. En effet, il appartient donc à celles-ci de « veiller au respect de cette exigence et de tenir compte, lorsqu’elles se prononcent, des sanctions de même nature antérieurement infligées » [119]. Cette exigence formulée par le Conseil constitutionnel est-elle respectée par les autorités compétentes ?

Si la jurisprudence administrative a apporté une réponse positive en affirmant que le principe de proportionnalité implique que la durée cumulée des interdictions d’exécution des interdictions d’exercer prononcées à l’encontre d’un pharmacien n’excèdent pas le maximum légal le plus élevé [120], le juge judiciaire se montre particulièrement hostile à mettre en œuvre ce principe de proportionnalité en cas de cumul de sanctions pénales et disciplinaires [121]. En effet, pour les avocats, la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer que la peine disciplinaire d’interdiction temporaire d’exercer doit s’exécuter à compter de la date à laquelle la sanction pénale a pris fin [122]. Elle a également affirmé que l’article 131-27 du Code pénal (N° Lexbase : L9467IYB) qui limite la durée de la peine complémentaire d’interdiction professionnelle n’est pas applicable en matière disciplinaire [123]. En définitive, il est regrettable que le juge judiciaire ne tiennent pas compte de la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel pour limiter les effets du cumul des interdictions d’exercer.

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