[Brèves] Soumissions en réponse à des appels d’offres de marchés publics par des filiales d’un même groupe : absence de sanctions par le droit de la concurrence

► Des sociétés appartenant à un même groupe ayant présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse aux appels d’offres d’un établissement public national ne sont pas sanctionnables par le droit de la concurrence (Autorité de la concurrence, décision n° 20-D-19 du 25 novembre 2020 N° Lexbase : X1225CKL).

Faits. Les quatre sociétés mises en cause – qui appartiennent au même groupe – ont présenté comme distinctes des offres élaborées de façon concertée en réponse aux appels d’offres organisés par France AgriMer. Interrogées par cette dernière, ces sociétés ont affirmé ne pas s’être concertées dans la réponse à ces appels d’offres. Les services d’instruction de l’Autorité ont notifié un grief d’entente aux quatre sociétés susmentionnées. Les sociétés mises en cause ont sollicité de l’Autorité le bénéfice de la procédure de transaction, en application des dispositions du III de l’article L. 464-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L2313LDZ). La mise en œuvre de la procédure de transaction a donné lieu à l’établissement de procès-verbaux de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal des sanctions pécuniaires qui pourraient être infligées par l’Autorité.

Décision. L’Autorité, s’appuyant sur la jurisprudence récente de la CJUE, fait évoluer sa pratique décisionnelle s’agissant des soumissions en réponse à des appels d’offres de marchés publics par des filiales d’un même groupe.

Alors que la pratique décisionnelle de l’Autorité et la jurisprudence de la cour d’appel de Paris considéraient que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe pouvait être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes, la Cour de justice a, pour la première fois, expressément jugé, dans un arrêt du 17 mai 2018 (« Ecoservice » N° Lexbase : A8248XMG), que des accords tels que ceux de l’espèce n’entrent pas le champ d’application des règles de concurrence européennes.

La Cour a en effet précisé qu’en pareille hypothèse, les entités concernées ne forment qu’une seule « entreprise » au sens du droit de la concurrence, ce qui fait obstacle à la qualification de telles pratiques d’accords ou de pratiques concertées. En conséquence, l’Autorité considère qu’au regard de l’évolution du droit positif, les conditions de mise en œuvre de la transaction ne sont pas remplies et qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure.

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