[Jurisprudence] Des maternités particulières…

Mots clés :  filiation • maternité • gestation pour autrui (GPA) • transgenre • parent biologique • état civil • intérêt de l'enfant • loi bioéthique

Deux arrêts récents, rendus respectivement par la CEDH et la Cour de cassation les 16 juillet 2020 et 16 septembre 2020, soulèvent la question des maternités particulières, qui relèvent à la fois de l’intention et du biologique mais sans accouchement, alors même que le droit français définit la mère comme celle ayant porté et mis l’enfant au monde.

Dans l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme « D. c/ France » du 16 juillet 2020 [1], la mère est à la fois la mère génétique de l’enfant né dans le cadre d’une GPA, puisqu’il a été conçu avec ses ovules et sa mère d’intention. Dans l’arrêt de la Cour de cassation du 16 septembre 2020, l’enfant a également été conçu avec les gamètes mâles d’un parent de sexe féminin sur son état civil qui avait changé de sexe avant la naissance de l’enfant tout en conservant la fonctionnalité de ses organes sexuels masculins.

L’une et l’autre de ces femmes revendiquaient la reconnaissance de leur maternité sur l’acte de naissance de l’enfant. Outre l’absence d’accouchement, elles se sont vu opposer la particularité des circonstances de la conception de l’enfant :  dans l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme, la reconnaissance de la maternité, se heurte au recours à une mère porteuse (I) et dans l’arrêt de la Cour de cassation c’est l’existence d’une autre filiation maternelle qui empêche la reconnaissance de la maternité (II).

I. L’absence de reconnaissance de la filiation maternelle d’un enfant né de GPA à l’égard de sa mère d’intention génétique

Mère d’intention génétique Même si son intérêt est quelque peu limité pour le droit français depuis les arrêts de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 [2] qui admettent la transcription complète sur les registres d’état civil de l’acte de naissance d’un enfant né de GPA à l’étranger, l’arrêt de la Cour européenne « D. c/ France » mérite une attention particulière en ce qu’il met en lumière une configuration inédite jusqu’alors en jurisprudence. La réponse de la Cour européenne pourrait en outre peser sur la fin du processus d’élaboration de la loi bioéthique et renforcer la volonté du Gouvernement de prendre le contre pied de l’attitude libérale de la Cour de cassation. En effet, pour la première fois, une juridiction est saisie d’une affaire où la mère d’intention est également la mère génétique de l’enfant, qui a été conçu avec les gamètes des deux membres du couple et porté par une autre femme.

Absence d’obligation de transcription. La Cour européenne maintient la position qu’elle a adoptée dans son avis consultatif du 10 avril 2019 [3] selon laquelle le droit interne doit offrir à l’enfant né d’une GPA à l’étranger la possibilité de voir reconnaître son lien de filiation à l’égard de sa mère d’intention, sans que cette reconnaissance passe forcément par la transcription de son acte de naissance étranger sur les registres d’état civil français. La Cour ne voit pas de raison d’en décider autrement s’agissant de la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention qui est également sa mère génétique. Elle considère que le rejet de la demande de transcription de l’acte de naissance ukrainien de l’enfant, pour autant qu’il désigne sa mère d’intention, ne constitue pas une ingérence disproportionnée dans son droit au respect de sa vie privée du seul fait qu’elle est également sa mère génétique, dès lors que le lien de filiation peut être effectivement établi par une autre voie, en l’occurrence celle de l’adoption.

Droits de l’enfant. On aurait pu penser que le lien génétique entre la mère d’intention et l’enfant pouvait constituer une circonstance qui imposerait aux Etats la transcription directe de la filiation maternelle mentionnée sur l’acte d’état civil étranger. Manifestant son attachement à une définition de la maternité fondée sur l’accouchement, la Cour européenne refuse pourtant de distinguer selon qu’il existe ou non un lien génétique entre la mère et l’enfant.  Si elle admet qu’une telle solution provoque une différence de traitement quant à l’établissement du lien de filiation entre le père d’intention, père biologique, et la mère d’intention, mère génétique, elle affirme que la requête ne concerne toutefois pas les droits des parents d’intention au regard de la Convention, mais uniquement ceux de l’enfant né à l’étranger d’une gestation pour autrui. En outre, si la Cour comprend qu’en tant que parent génétique de l’enfant, la mère d’intention puisse avoir des difficultés à envisager de passer par une procédure d’adoption pour établir leur lien de filiation en droit français, elle rappelle à nouveau que la présente requête ne concerne pas les droits de la mère, mais uniquement ceux de l’enfant.

Etablissement rapide de la filiation. Le critère essentiel pour la Cour européenne, comme elle l’a martelé dans l’avis de 2019, est la possibilité effective d’établir rapidement la filiation maternelle de l’enfant par la voie de l’adoption. Elle constate que tel est le cas en France, citant notamment la note du Garde des sceaux du 24 juillet 2017, invitant le parquet général concerné à veiller, à l’occasion de l’examen de demandes d’adoptions de l’enfant du conjoint formées par des mères d’intention, à ce que le ministère public émette un avis favorable au prononcé de l’adoption dès lors que celle-ci apparaît conforme à l’intérêt de l’enfant et que les conditions en sont remplies. Au regard des indications données par le Gouvernement selon lesquelles la durée moyenne d’obtention d’une décision n’est que de 4,1 mois en cas d’adoption plénière, elle considère qu’imposer à la mère d’intention d’engager une procédure d’adoption qui devrait aboutir rapidement ne constitue pas un fardeau excessif. Le juge européen considère, contrairement à ce qu’affirment les requérants, que la raison pour laquelle la première chambre civile a procédé à un revirement de jurisprudence dans les arrêts du 18 décembre 2019 ne se trouve pas dans la durée de la procédure d’adoption ou dans son ineffectivité. Ainsi, selon la Cour, l’adoption de l’enfant du conjoint constitue un mécanisme effectif et suffisamment rapide permettant l’établissement du lien de filiation entre la mère d’intention et l’enfant. En conséquence, « en refusant de procéder à la transcription de l’acte de naissance ukrainien de l’enfant requérante sur les registres de l’état civil français pour autant qu’il désigne la première requérante comme étant sa mère, l’État défendeur n’a pas, dans les circonstances de la cause, excédé sa marge d’appréciation ».

Différence de traitement. Saisie également sur le fondement des articles 8 (N° Lexbase : L4598AQR) et 14 de la convention combinés, la Cour considère que la différence de traitement que les requérants dénoncent entre les enfants français qui sont nés à l’étranger d’une gestation pour autrui, et les autres enfants français nés à l’étranger, quant aux modalités de la reconnaissance du lien de filiation avec leur mère génétique reposait sur une justification objective et raisonnable, à savoir la volonté de limiter les risques que la gestation pour autrui peut engendrer, notamment pour l’enfant, lorsqu’elle est pratiquée à l’étranger par des ressortissants d’un pays où elle n’est pas autorisée. La Cour admet l’argument du Gouvernement selon lequel cette différence de traitement quant aux modalités d’établissement du lien maternel de filiation, vise, par un contrôle juridictionnel, à s’assurer, au regard des circonstances particulières de chaque cas, qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant né d’une gestation pour autrui qu’un tel lien soit établi à l’égard de la mère d’intention.

La Cour européenne continue donc à considérer, à la différence de la Cour de cassation, que les circonstances de la conception et de la naissance de l’enfant issu d’une GPA justifient un traitement particulier, révélant sans doute une certaine réticence voire une réticence certaine à faciliter le recours à la GPA…

II. L’impossible reconnaissance de la maternité d’une femme transgenre

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 septembre 2020, un homme, après avoir obtenu le changement de son sexe à l’Etat civil en 2011, a conçu, grâce la conservation de ses fonctions reproductives [4], avec la femme avec qui il était marié depuis 1999 et avait déjà deux enfants, un enfant né en 2014. L’acte de naissance mentionnait la femme qui avait porté l’enfant comme mère. L’homme devenu femme souhaitait que sa reconnaissance de maternité anténatale soit transcrite sur les registres d’état civil, ce qui revenait à solliciter l’établissement d’une double filiation maternelle. La Cour de cassation rejette fermement cette demande et exclut également l’alternative de la mention « parent biologique » proposée par la cour d’appel

A. Le rejet de la mention d’une seconde mère

Prohibition d’une double filiation maternelle. Comme le rappelle la Cour de cassation, le droit français et notamment l’article 320 du Code civil (N° Lexbase : L8822G9M) s’oppose à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption. En l’espèce, les parents de l’enfant se refusaient à passer par une adoption intra-conjugale. En ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 (N° Lexbase : L7926IWH) a expressément exclu, dans l’article 6-1 du Code civil (N° Lexbase : L7992IWW), qu'un lien de filiation puisse être établi à l'égard de deux personnes de même sexe, si ce n'est par l'adoption. La Cour de cassation s‘est déjà fondée sur cette règle très claire pour refuser qu'un lien de filiation puisse être établi, par la possession d'état, à l'égard du concubin de même sexe que celui du parent envers lequel la filiation est déjà établie [5]. Elle ne pouvait admettre une solution contraire sans aller à l’encontre de la loi, sauf à considérer que celle-ci était contraire à une norme supra-législative.

Sexe génétique. Selon la Cour de cassation « en l’état du droit positif, une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement réservé au père ». Si elle admet que le refus de mentionner le sexe issu de la conversion sexuelle sur l’acte de naissance de l’enfant, constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée du parent transgenre, la Cour de cassation juge que cette atteinte n’est pas excessive puisque celui-ci peut établir la filiation de l’enfant à son égard sans être contraint de renoncer à son identité sexuelle telle que découlant de son changement de sexe. C’est dire que la personne transgenre relève du genre féminin sur son propre acte de naissance mais du genre masculin sur l’acte de naissance de son enfant, le sexe du parent inscrit sur l’acte de naissance devant être le sexe génétique de celui-ci nonobstant sa conversion sexuelle juridique. Malgré le caractère ubuesque d’une telle situation, la Cour de cassation de manière refuse de combler les lacunes de la loi et particulièrement celle de la loi du 18 novembre 2016. Il était en effet prévisible qu’en admettant qu’une personne puisse changer de sexe juridique sans réassignation physique, une personne transgenre pourrait concevoir un enfant avec des gamètes relevant de son ancien sexe.

Droits fondamentaux de l’enfant. Interpellée sur la question de savoir si cette solution est conforme aux droits fondamentaux de l’enfant, qu’il s’agisse de son droit de voir primer son intérêt supérieur (Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), art 3 § 1 N° Lexbase : L6807BHL), son droit d’être enregistré, d’avoir un nom, une nationalité, de connaître ses parents et d’être élevé par eux (CIDE, art. 7 [LXB=L6807BHL), ou son droit au respect de sa vie privée et familiale (CESDH, art. 8 N° Lexbase : L4798AQR), la Cour de cassation considère que les dispositions du droit national qui ne permettent pas l’établissement d’une double filiation maternelle sont destinées à garantir la sécurité juridique et à prévenir les conflits de filiation. En outre, elles sont conformes aux droits fondamentaux de l’enfant puisqu’elles permettent l’établissement de sa filiation à l’égard de ses deux parents biologiques. L’établissement de cette double filiation constitue un élément essentiel de son identité et correspond à la réalité des conditions de conception et de naissance de l’enfant. Il garantit en outre le respect de son droit à la connaissance de ses origines personnelles.

Discrimination. La Cour de cassation refuse par ailleurs de se laisser entraîner sur le terrain de la discrimination entre les mères ayant ou non accouché de l’enfant, en considérant, sans doute à juste titre que la femme transgenre ayant conçu l’enfant avec un appareil reproductif masculin n’est pas dans la même situation que la mère qui l’a mis au monde. L’accouchement reste, pour le moment, le critère de la maternité en droit français.

Fratrie. La Cour de cassation avance également l’argument de l’égalité entre les membres de la fratrie. En effet, les enfants nés avant le changement de sexe sont rattachés à une femme et un homme et il est opportun qu’il en soit de même pour l’enfant né des mêmes parents mais après la conversion sexuelle de son père. Comme le fait remarquer la Cour de cassation tous les membres de la fratrie « seront élevés par deux mères, tout en ayant à l’état civil l’indication d’une filiation paternelle à l’égard de leur géniteur, laquelle n’est pas au demeurant révélée aux tiers dans les extraits d’actes de naissance qui leur sont communiquées. » En effet, l’article 61-7 du Code civil (N° Lexbase : L1866LBQ) prévoit que seul le changement de prénom du parent peut être mentionné sur l’acte de naissance des enfants nés avant la conversion sexuelle, et à condition seulement que leurs représentants légaux l’acceptent. Ainsi le changement de sexe d’un parent ne saurait, en l’état du droit positif, avoir d’effet sur la filiation de ses enfants, qu’ils soient nés avant ou après sa conversion sexuelle.

B. Le rejet de la mention « parent biologique »

Absence d’alternative. Après avoir refusé la transcription de la reconnaissance de maternité du parent transgenre, la  cour d’appel [6] avait cependant accepté de mentionner cette dernière comme « parent biologique » sur l’acte de naissance de l’enfant., au motif que « seule cette mention est de nature à concilier l’intérêt supérieur de l’enfant de voir établir la réalité de sa filiation biologique avec le droit de Mme X de voir reconnaître la réalité de son lien de filiation avec l’enfant […] le terme de « parent » neutre, pouvant s’appliquer indifféremment au père et à la mère, la précision « biologique » établissant la réalité du lien entre Mme X et son enfant ». Comme elle a refusé la mention de sexe neutre sur l’acte de naissance d’une personne intersexuée [7], la  Cour de cassation refuse logiquement cette mention de « parent biologique » qui n’est pas prévue par la loi et affirme qu’« en statuant ainsi alors qu’elle ne pouvait créer une nouvelle catégorie à l’état civil, et que loin d’imposer une telle mention sur l’acte de naissance de l’enfant, le droit au respect de la vue privée et familiale des intéressés y faisait obstacle, la cour d’appel a violé » les article 57 du Code civil (N° Lexbase : L8839G9A) et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme. Le rejet du « bricolage » de la cour d’appel de Montpellier paraît opportun. En effet, la solution proposée par cette juridiction ne correspondait ni au souhait du parent transgenre ni à la réalité juridique. En effet, au moment de la naissance, celui-ci était bien désigné comme femme sur les actes d’état civil. La question qui se posait est donc de savoir si le changement de sexe pouvait ou non être pris en compte sur l’acte de naissance de l’enfant et la réponse ne pouvait être que positive ou négative sans recours à une autre alternative.

Loi bioéthique. La réaction de la Cour de cassation qui se refuse à jouer les législateurs est compréhensible. Toutefois, l’argument majeur de l’impossibilité d’établir une double filiation maternelle pourrait bien perdre de sa solidité lorsque la loi permettra à un couple de femmes ayant eu recours à une PMA d’établir l’une et l’autre leur maternité à l’égard de l’enfant. En tout état de cause, ce n’est effectivement pas au juge de combler les lacunes de la loi. La future loi bioéthique pourrait prévoir une solution spécifique pour ces situations particulières de mères qui n’ont pas accouché de l’enfant mais qui ont avec lui un lien génétique ou affectif.

Altérité sexuelle de la filiation. La multiplication des hypothèses dans lesquelles les parents de l’enfant ne relèvent pas de deux genres différents conduit à s’interroger sur l’opportunité de renoncer une fois pour toute à l’altérité sexuelle en matière de filiation. Un enfant doit pouvoir être rattaché à ses deux parents biologiques, ce que la Cour de cassation admet, mais de manière qui puisse correspondre à l’identité sexuelle de ses parents, ce qu’elle n’admet pas. Or, il paraît difficile de ne pas relever du même genre en tant que personne et en tant que parent. Et que dire de l’effet de cette dichotomie sur les enfants concernés, qui est sans doute beaucoup plus important que ce que la Cour de cassation ne veut bien le dire…

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