[Jurisprudence] Responsabilité du notaire face aux évolutions jurisprudentielles postérieures

Les erreurs du notaire s'apprécient au regard du droit positif à l'instant concerné. Pour pouvoir reprocher à celui-ci de ne pas avoir anticipé une évolution de la jurisprudence, il convient de démontrer que cette évolution était prévisible. En outre, il ne suffit pas de constater l'existence d'un arrêt faisant jurisprudence, encore faut-il démontrer que le notaire aurait dû en avoir connaissance à la date de son intervention. Tels sont les enseignements d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 12 octobre 2016. Le contrat de cautionnement suppose, selon les hypothèses, diverses mentions manuscrites de la part de la caution, et, a minima, celle prévue par l'ancien article 1326 du Code civil (N° Lexbase : L2660C3W) devenu, depuis le 1er octobre 2016, sous une forme remaniée, l'article 1376 du Code civil (N° Lexbase : L0971KZY). Il est, désormais, solidement établi que ces mêmes mentions manuscrites doivent être portées par le mandant dans la procuration où il donne pouvoir à un tiers de le constituer caution. Cette dernière règle est d'origine prétorienne, et l'arrêt fondateur est de 1988.

L'espèce concerne un notaire dont la pratique, durant la fin de l'année 1988, ignore le revirement jurisprudentiel intervenu. Il convient, tout d'abord, de rappeler brièvement la règle de fond qui a été ignorée (I), avant d'examiner tour à tour les deux arguments écartés relativement à la responsabilité du notaire. D'une part, si le notaire doit avoir une connaissance exacte du droit positif, il n'est pas exigé de lui qu'il anticipe l'évolution de la jurisprudence, sauf si celle-ci était prévisible (II). D'autre part, il ne suffit pas de constater le revirement de jurisprudence, encore faut-il invoquer la publicité qui aurait permis au notaire d'en avoir connaissance à la date de son intervention (III).

I - L'évolution prétorienne à propos de la mention manuscrite dans le mandat de cautionnement

Si on néglige les évolutions de rédaction du texte, l'article 1326 du Code civil (devenu article 1376) impose, pour celui qui contracte une obligation unilatérale de payer une somme d'argent, la mention, écrite par lui-même, de la somme due, en lettres et en chiffres. Ce texte étant codifié parmi les règles de preuve, la jurisprudence en déduisait traditionnellement que l'absence de mention n'entraînait pas la nullité du cautionnement, et que l'instrumentum du contrat constituait un commencement de preuve par écrit, qu'il était donc possible de compléter par des éléments extrinsèques (2). Au cours des années 1980, la jurisprudence allait, toutefois, évoluer, en considérant la règle de l'article 1326 comme protectrice du consentement de la caution, et en sanctionnant son absence (ou, le plus souvent, son insuffisance) par la nullité totale ou partielle du cautionnement (3). Cette jurisprudence fut perçue comme un appel au législateur, et un renforcement des droits de la caution allait être opéré par la loi "Neiertz" du 31 décembre 1989 (loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles N° Lexbase : L2053A4S). Ce texte impose, à peine de nullité, une mention manuscrite par la personne physique qui se porte caution d'un crédit relevant du Code de la consommation (4), et une autre mention afin de stipuler une caution solidaire (5). La tendance s'est encore renforcée avec la loi "Dutreil" du 1er août 2003 (loi n° 2003-721 du 1er août 2003 N° Lexbase : L3557BLC), qui généralise l'exigence à toute caution physique envers un créancier professionnel (6). Prenant acte du changement législatif, la jurisprudence revenait alors à la solution traditionnelle s'agissant du cautionnement de droit commun, en considérant de nouveau l'article 1326 comme une règle de preuve, laissant ouverte les possibilités au titre du commencement de preuve par écrit, en l'absence de la mention prévue (7).

Outre ces changements concernant la mention manuscrite dans le contrat de cautionnement lui-même, la position prétorienne a également varié à propos du mandat en vue de se porter caution. A proprement parler, le mandat de cautionnement n'est pas une obligation unilatérale de payer une somme d'argent, il n'est qu'un pouvoir en vue de stipuler une telle obligation. En conséquence de quoi, la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil n'était initialement pas exigée dans la procuration (8). La Cour de cassation opéra, toutefois, un revirement par arrêt du 31 mai 1988. Poursuivant son idée d'alors, selon laquelle la mention manuscrite n'est pas une simple règle de preuve mais a pour fin la protection de la caution, elle déduit que le mandat sous seing privé de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences et qu'il doit comporter la même mention manuscrite de la part du mandant, à peine de nullité du mandat (9). La nouvelle solution a été immédiatement entérinée par les juges du fond (10). Lorsque la jurisprudence revient ensuite à une conception plus orthodoxe de l'article 1326 du Code civil, l'exigence de la mention manuscrite dans le mandat est néanmoins maintenue. Mais, l'absence de la mention dans la procuration n'est plus sanctionnée par la nullité, et il est admis que l'écrit peut valoir comme commencement de preuve, si du moins il est complété par des éléments extrinsèques (11). Cela du moins si le cautionnement relève du droit commun. Au contraire, si le cautionnement relève des mentions manuscrites prévues par le Code de la consommation, l'absence de la mention dans la procuration entraîne la nullité du pouvoir, et donc la nullité du cautionnement (12). Notons, d'ailleurs, que ces problèmes ne concernent que les procurations sous seing privé, les procurations authentiques étant en principe dispensées de mention manuscrite (13).

II - Le notaire n'est pas tenu de prédire les évolutions imprévisibles de la jurisprudence

En l'espèce, la procuration utilisée par le notaire ne comportait aucune mention manuscrite. Et, fort logiquement, le créancier, privé de son cautionnement et ayant perdu une partie de sa créance, a mis en cause la responsabilité du notaire, en lui reprochant de n'avoir pas anticipé l'évolution de la jurisprudence qui se produisit l'année d'établissement des actes notariés.

Une jurisprudence fournie, sur la responsabilité des professionnels du droit n'ayant pas anticipé un revirement de jurisprudence, commence à se devolopper. La tendance prétorienne la plus favorable auxdits professionnels énonce, sans réserve, que le devoir du professionnel ne s'apprécie qu'au regard du droit positif existant à l'époque de son intervention, sans que l'on puisse lui imputer la faute de n'avoir pas prévu une évolution postérieure du droit consécutive à un revirement de jurisprudence. Une telle solution fut déjà énoncée par la Cour de cassation, là encore dans l'hypothèse d'un notaire n'ayant pas anticipé le revirement sur la mention manuscrite dans le mandat de cautionnement. Une solution similaire a été formulée dans le cas de l'avocat (15).

Mais, en parallèle, sans remettre en cause le principe précédent, d'autres arrêts considèrent que le professionnel engage sa responsabilité lorsqu'il n'a pas anticipé certaines évolutions de la jurisprudence. Il en va ainsi lorsque l'évolution n'est ni un revirement, ni une évolution imprévisible (16). Ou lorsqu'une évolution jurisprudentielle acquise fait l'objet d'une transposition ou d'une extension à la cause dont s'agit (17). L'arrêt d'espèce s'inscrit clairement dans cette seconde tendance. En effet, si la responsabilité du notaire est écartée, c'est parce qu'il n'est pas démontré que l'évolution de la jurisprudence était prévisible à la date de l'intervention du notaire. Se pose alors la question de savoir si l'évolution était ou non prévisible.

Si on se replace dans le contexte de l'époque, l'arrêt du 31 mai 1988 n'était pas absolument imprévisible, mais sans être non plus une hypothèse qu'il était réellement possible d'anticiper. Dans sa note écrite à l'époque, M. Simler parle d'ailleurs, à propos de cet arrêt, de solution "surprenante", de "pétition de principe". Et l'auteur dénonçait alors une "apparence de logique" à partir du principe de parallélisme des formes, qui conduit à exiger la même mention manuscrite dans le mandat que dans le cautionnement, tout en admettant dans le même temps l'intervention à un acte notarié d'un mandataire tirant son pouvoir d'un acte sous seing privé. Avec le recul, la politique jurisprudentielle ne manque pas de cohérence. Mais, en 1988, il serait exagéré d'affirmer que la solution fut autre chose qu'une surprise, même pour les commentateurs avisés de la matière. Le seul point sur lequel les commentateurs semblaient d'accord, à l'époque immédiatement antérieure au revirement, était que le droit du cautionnement était devenu imprévisible (18). En faisant droit au pourvoi sur ce point, la Cour de cassation semble admettre implicitement que l'évolution jurisprudentielle sur la portée de la mention manuscrite dans le cautionnement ne rendait pas nécessairement prévisible le revirement sur sa nécessité dans une procuration.

Paradoxalement, les juges semblent se montrer plus compréhensifs pour les professionnels du droit que pour les autres professionnels, si on se rappelle cette affaire où un médecin fut reconnu fautif en 2001, pour des faits commis en 1974, alors que ses agissements étaient conformes à la jurisprudence de l'époque (19). La solution retenue pour le notaire a le mérite d'être plus juste, en ce qu'elle ne fait pas peser sur lui un devoir de divination. Elle a, en revanche, un effet pervers : si le notaire ne subit pas les désagréments de l'effet rétroactif du revirement, il n'en va pas de même pour le bénéficiaire du cautionnement, qui se trouve privé de sa sûreté par l'effet d'un revirement qu'il ne pouvait pas plus prédire. L'argument fut avancé, dans une affaire similaire, en objectant une discrimination infondée dans l'application de la norme prétorienne, selon le sujet concerné, qu'il s'agisse de la banque ou du notaire, et en considérant le résultat comme contraire à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Mais l'objection ne fut pas retenue par la Cour de cassation (20).

III - Le notaire n'est pas coupable d'ignorer un revirement qu'il ne pouvait pas encore connaître

Le second point important de l'arrêt est lié à la chronologie de l'espèce. En effet, les derniers actes litigieux du notaire ont étés reçus près de six mois après le revirement jurisprudentiel. A ce stade, il n'est plus seulement reproché à l'officier ministériel de ne pas avoir anticipé le revirement, mais aussi et surtout de ne pas en avoir tenu compte une fois celui-ci intervenu. Pour autant, la Cour de cassation refuse de retenir la responsabilité du notaire, dès lors qu'il n'est pas démontré que, à la date de son intervention, il existait une publication, ou toute autre mesure d'information, pour lui permettre de connaître le revirement intervenu le 31 mai 1988.

La réserve n'a rien d'exagéré. Certes, désormais, avec l'accélération des moyens de communication, surtout ceux liés à Internet, il est possible d'être informé d'un important revirement de jurisprudence à très bref délai. Et il est donc probable que la réserve ici énoncée n'aura pas vocation à être très utilisée à l'avenir. Mais elle est légitime dans le contexte de l'époque. En effet, le revirement en question ne fut publié et commenté dans les deux principaux hebdomadaires juridiques généralistes d'alors que l'année suivante, en 1989. Cette réserve amène, toutefois, de nombreuses questions. La connaissance du revirement par le notaire doit-elle s'apprécier in concreto ou in abstracto ? La seconde hypothèse est la plus vraisemblable. Mais dans ce cas, toute publication compte-t-elle d'un poids égal ? Faut-il réserver les revues dont les notaires sont les abonnés habituels ? Ou n'importe quelle publication, même la plus confidentielle, suffit à rendre le notaire fautif d'ignorance ? Et dans ce cas, n'y-a-t-il pas une responsabilité, au moins morale, des autres éditeurs de revue à n'avoir pas signalé plus tôt le revirement intervenu ?

La solution illustre surtout le fait que la jurisprudence assume de plus en plus son rôle normatif, et vise à atténuer les problèmes pratiques qu'il implique. On ne reviendra pas sur le débat, très disputé, de savoir si la jurisprudence est ou non une source de droit. Force est de constater, l'arrêt d'espèce en est une illustration, que l'ignorance d'une norme prétorienne peut conduire à l'éventuelle responsabilité d'un professionnel du droit. Or, le principal défaut d'un revirement jurisprudentiel est qu'il ne relève d'aucune des règles prévues pour les normes législatives, notamment celles concernant leur entrée en vigueur et leur application dans le temps (22). Un revirement de jurisprudence contrarie nécessairement les prévisions de tous ceux qui avaient fondé leurs actes sur les normes prétoriennes admises à l'instant d'avant (23). Aussi, à l'image de la règle de non-rétroactivité des lois (24), la jurisprudence développe l'idée de revirements pour l'avenir (25), même si les applications concrètes restent essentiellement limitées, en matière civile, aux hypothèses où le revirement a une incidence sur l'accès à un juge (26). De même, à l'image de la règle d'entrée en vigueur des lois après une publication préalable (27), la jurisprudence en vient à considérer qu'un professionnel du droit ne commet pas de faute en ignorant un revirement jurisprudentiel qui n'a pas encore été publié.

Une affaire assez proche avait déjà donné lieu à jurisprudence. Un bail rural avait été stipulé par acte notarié, avec une clause essentielle en contradiction avec un arrêt de la Cour de cassation rendu deux mois auparavant. La cour d'appel avait considéré que le notaire n'avait commis aucune faute, car celui-ci s'était fondé sur la jurisprudence des juges du fond dans son secteur géographique, et parce que l'arrêt de cassation n'avait pas encore été publié à la date de son intervention (28). Sans contester directement l'argument, la Cour de cassation accueillit, néanmoins, le pourvoi contre cet arrêt, en considérant d'une part que l'évolution de la jurisprudence était prévisible depuis un de ses arrêts antérieurs de deux ans à l'époque considérée, et en considérant d'autre part que le notaire aurait dû, à tout le moins, alerter ses clients sur l'incertitude de la jurisprudence, et sur les risques associés (29).

En conclusion, si l'on voit bien que, à chaque fois, ce sont plus ou moins les mêmes concepts et notions qui sont maniés par les juges, la solution quant à la responsabilité, ou non, du notaire, et plus généralement du professionnel du droit, peut grandement varier d'une affaire à l'autre. On peut penser que l'arrêt d'espèce est une solution de maturité, après une période de recherche. On peut aussi penser que la jurisprudence rechigne à adopter une ligne ferme et claire, avec le risque d'être trop catégorique, et préfère opter pour une appréciation souple, et une décision construite à rebours, en fonction du résultat souhaité ; la motivation étant ensuite adaptée en conséquence, même si celle-ci est toujours articulée autour des mêmes idées, afin de conserver une cohérence d'ensemble.

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(1) Modifié par la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980, et par la loi n° 2000-230, 13 mars 2000 (N° Lexbase : L0274AIY). Recodifié par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (N° Lexbase : L4857KYK).
(2) Par ex., Cass. civ., 26 octobre 1898, DP, 1899, 1, 16 ; Cass. civ., 30 avril 1969, JCP éd. G, 1969, II, 16057 note M. A.
(3) Notamment, Cass. civ. 1, 22 juin 1983, n° 82-13.166 (N° Lexbase : A0587AYE), Bull. civ. I, n° 182 ; JCP éd. G, 1983, IV, 274 ; Defrénois, 1984, art. 33251, p. 367, obs. J.-L. Aubert. Cass. civ. 1, 3 mai 1984, n° 82-13.858 (N° Lexbase : A0248AAG), Bull. civ. I, n° 147 ; JCP éd. G, 1984, IV, 217 ; Banque, 1984, 1093, obs. J.-L. Rives-Lange ; Defrénois, 1985, art. 33481, obs. J.-L. Aubert. Cass. civ. 1, 20 novembre 1984, n° 83-14.902 (N° Lexbase : A2586AAZ), Bull. civ. I, n° 311 ; JCP éd. G, 1985, IV, 38 ; Defrénois, 1985, art. 33636, p. 1455. Cass. civ. 1, 16 juin 1987, n° 86-12.051 (N° Lexbase : A8352AAL), Bull. civ. I, n° 195 ; JCP éd. G, 1987, éd. G, IV, 292 ; D. S., 1987, somm., 444, obs. L. Aynès. Cass. civ. 1, 10 mai 1988, n° 86-16.000 (N° Lexbase : A2082AHL), Bull. civ. I, n° 133 ; JCP éd. G 1988, éd. G, IV, 245.
(4) C. consom., art. L. 313-7 (N° Lexbase : L1523HIA), devenu C. consom., art. L. 314-15 (N° Lexbase : L1204K7Q), depuis l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016).
(5) C. consom., art. L. 313-8 (N° Lexbase : L1524HIB) (devenu C. consom., art. L. 314-16 N° Lexbase : L1203K7P, depuis l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016).
(6) C. conso., art. L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 ([LXB=L5675DLR ]) (devenu C. consom., art. L. 331-1 (N° Lexbase : L1165K7B), L. 331-2 (N° Lexbase : L1164K7A), L. 343-1 (N° Lexbase : L1106K74), L. 343-2 (N° Lexbase : L1105K73), depuis l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016).
(7) Notamment, Cass, civ.1, 20 octobre 1992, n° 90-21.183 (N° Lexbase : A5598AHS), Bull. civ. I, n° 259 ; JCP éd. G, 1993, I, 3680, n° 3, obs. Ph. Simler ; D., 1993, somm. p. 311, obs. L. Aynès. Cass. civ. 1, 6 juillet 2004, n ° 01-15.041, FS-P (N° Lexbase : A0153DDZ); JCP éd. G, 2004, IV, 2865.
(8) Req. 6 février 1861, D. P., 1861, 1, 365 ; S., 1862. 1. 72. Et, encore peu avant le revirement : CA, Bordeaux 11 mars 1965, Gaz. Pal., 1965, 2. 202 ; CA Versailles, 15 janvier 1988, D. S., 1988, somm. 272, obs. L. Aynès.
(9) Cass. civ. 1, 31 mai 1988, n° 86-17.495 (N° Lexbase : A2071AH8), Bull. civ. I, n° 163 ; JCP éd. G, 1989, II, 21181, note Ph. Simler ; D., 1989, somm. 289, obs. L. Aynès.
(10) CA Pau, 19 décembre 1990, et CA Toulouse, 2 juillet 1991, JCP éd. N, 1992, act. 100208. CA Versailles, 14e ch., 12 avril 1991, JCP éd. N 1992, n° 40, act. 101319.
(11) Cass. civ 1, 27 juin 1995, n° 93-10.077 (N° Lexbase : A7494AB8) ; D., 1996, p. 133, note Micha-Goudet ; Defrénois, 1996, 807, obs. L. Aynès. Cass. com., 1er octobre 2002, n° 98-23.342, FS-P (N° Lexbase : A9133AZB), Bull. civ. IV n° 132 ; JCP éd. G, 2002, IV, 2836.
(12) Cass. civ. 1, 8 décembre 2009, n° 08-17.531, FS-D (N° Lexbase : A4397EPK) ; JCP éd. N, 2010, 1119, note Garçon ; JCP éd. G, 2010, note 149, Ph. Simler.
(13) C. civ., art. 1317-1 (N° Lexbase : L8875IPE) (C. civ., art. 1369 N° Lexbase : L1031KZ9). Antérieurement, et dans le cas du cautionnement, la règle résultait partie de la loi, et partie de la jurisprudence.
(14) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-22.240 (N° Lexbase : A0801ACN) ; JCP éd. N, 1998, p. 893, note Géraud.
(15) Cass. civ. 1, 15 décembre 2011, n° 10-24.550, F-P+B+I ([LXB=A2907H88 ]) ; Bull. civ. I, n° 214.
(16) Cass. civ. 1, 5 février 2009, n° 07-20.196 (N° Lexbase : A9489ECG), Bull.civ. I, n° 21 (relativement à l'évolution prétorienne quant au contenu de la lettre de licenciement).
(17) Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899, FS -P+B (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92 ; D., 2010. 183, note De la Asuncion Planes.
(18) Cass. civ. 1, 9 octobre 2001, n° 00-14.564 (N° Lexbase : A2051AWU) ; D., 2001, p. 3470, rapp. F.-M. Sargos et note J.-M. Thouvenin ; RTDCiv., 2002, p. 176, obs. Libchaber ; RTDCiv., 2002, p. 510, obs. J. Mestre, qui énonce : "que la responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée [...] alors même qu'à l'époque des faits la jurisprudence admettait qu'un médecin ne commettait pas de faute s'il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels ; qu'en effet, l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée".
(19) Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899, FS-P+B (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92 ; D., 2010, 183, note K. De la Asuncion Planes.
(20) Cass. civ. 1, 25 novembre 1997, n° 95-22.240 (N° Lexbase : A0801ACN) ; JCP éd. N, 1998, p. 893, note Géraud.
(21) E. Lesueur de Givry, La diffusion de la jurisprudence, mission de service public in, Rapport annuel de la Cour de cassation, 2003.
(22) P. Roubier, Le droit transitoire : conflit de lois dans le temps, Dalloz, 2ème éd., 1960, p. 25.
(23) T. Bonneau, Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement, D., 1995, p. 24.
(24) C. civ., art. 2 (N° Lexbase : L2227AB4).
(25) Les revirements de jurisprudence, Groupe de travail présidé par N. Molfessis, LexisNexis-Litec, 2005. P. Morvan, Le revirement de jurisprudence pour l'avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le Rubicon, D., 2005, p. 247 ; Ch. Radé, De la rétroactivité des revirements de jurisprudence, D., 2005, p. 988 ; Th. Revet, La légisprudence, in Liber amicorum, Mélanges Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, p. 377 ; X. Lagarde, Brèves réflexions sur les revirements pour l'avenir, in La Création du droit par le juge, tome 50, Dalloz, Archives de philosophie du droit, 2007, p. 77 ; P. Deumier, La rétroactivité de la jurisprudence est-elle constitutionnelle ?, RTDCiv., 2014, p. 71.
(26) Par ex., Ass. plén., 21 décembre 2006, n° 00-20.493, P+B+R +I (N° Lexbase : A0788DTD), Bull. Ass. plén., n° 15 ; D., 2007, p. 835, note P. Morvan ; JCP éd. G, 2007, II, 10040, note Dreyer, JCP éd. G, 2007, II, 10111, note X. Lagarde ; RTDCiv., 2007, p. 72, note Deumier. Cass. civ. 1, 11 juin 2009, n° 08-16.914, FP -P+B+I (N° Lexbase : A0517EIY), Bull. civ. I, n° 124.
(27) C. civ., art. 1 (N° Lexbase : L3088DYZ).
(28) CA Lyon, 27 février 2003, n° 01-03545 (N° Lexbase : A7796DMP).
(29) Cass. civ. 1, 7 mars 2006, n° 04-10.101, FS-P+B (N° Lexbase : A4958DNX), JCP éd. N, 2006, 1217, note F. Buy.

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