[Jurisprudence] Intervention principale à fin de contestation d'une ordonnance sur requête, ou lorsque la référence au fond potentiel sert de critère de clarification du régime de l'instance au provisoire

Parée des attraits du non-contradictoire, l'ordonnance sur requête peut sembler fort séduisante pour qui en ignore les subtilités, sinon les dangers. Et ce n'est point l'arrêt rendu le 1er septembre 2016 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui contredira ce constat ! Des faits de l'espèce, pour le moins simples, sera retenue la demande tendant à l'obtention d'une ordonnance sur requête, au titre de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49), à fin d'établissement de la preuve d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme. Forte de l'obtention de la décision désignant un huissier missionné à rechercher dans les locaux de la société A. (société du groupe A.) "tous documents de nature à établir l'existence de relations contractuelles avec certains clients", la demanderesse (la société T.) avait certainement pu croire à une victoire, dont l'euphorie fut de courte durée. Dans un premier temps, la société AN., demanda la rétractation de l'ordonnance par voie de référé, avant d'interjeter appel de la décision de rejet. La réformation obtenue, ce fut la société T. qui se pourvut en cassation, et obtint une cassation partielle. Dans un deuxième temps, la société A., et deux de ses salariés affectés à la société AN., décidèrent d'intervenir, à titre principal, devant la cour d'appel de renvoi, qui rejettera ces demandes. C'est alors, dans un troisième temps, que pourvoi est formé qui aboutira au présent arrêt de cassation.

Pour rejeter les demandes en intervention, la cour d'appel de Douai (CA Douai, 26 mars 2015, n° 14/02028 N° Lexbase : A6366NEI) avait considéré qu'en ce que, d'une part, la mesure ordonnée ne prévoyait pas d'investigations susceptibles de se dérouler dans les locaux de la société A., et que, d'autre part, le constat d'huissier ne citait pas les deux salariés qui ne lui avaient pas opposé le caractère personnel de leurs ordinateurs, ni la société A., ni ses deux salariés, n'auraient été recevables à agir en rétractation devant le premier juge. Analyse qui n'emporte pas l'adhésion de la Cour de cassation. Celle-ci censure l'arrêt, après avoir visé les articles 145, 329 (N° Lexbase : L2005H4Z), 495 (N° Lexbase : L6612H7Z) et 496 (N° Lexbase : L6613H73) du Code de procédure civile, et énoncé, dans un chapeau interne, qu'"il résulte de la combinaison de ces textes que lorsqu'une mesure d'instruction est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l'action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée au sens du quatrième des textes susvisés même si cette ordonnance ne lui est pas opposée au sens du troisième de ces textes". Le tiers intéressé, en droit d'exercer le référé rétractation de l'article 496 du Code de procédure civile, n'est donc pas la seule personne à laquelle est laissée, conformément à l'article 495 du même code, copie de la requête et de l'ordonnance qui lui est opposée (1). Et de reprendre ce critère dans le motif décisif en retenant qu'"en se déterminant ainsi, sans rechercher si la société A. ainsi que MM. X. et Y. avaient la qualité de défendeurs potentiels à l'action au fond envisagée, ce qui leur aurait conféré un droit propre à intervenir à titre principal en cause d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale". L'on relève alors que la qualité de défendeur potentiel à l'action au fond envisagée induit tant celle de tiers intéressé -habile à contester l'ordonnance rendue- que de tiers intervenant, en droit de s'opposer à la demande tendant au maintien de l'ordonnance. Sans qu'il ne soit permis d'y voir un glissement, le lien opéré entre les deux facettes de la contestation impose de s'y intéresser lorsqu'elle est opérée à titre principal (I), et à titre accessoire (II).

I - La contestation à titre principal

Ecarté, le contradictoire ne l'est qu'un temps, et l'article 496, alinéa 2, en prévoit la réintroduction. Rappelons, d'ailleurs, qu'il n'appartient pas au demandeur d'emprunter à sa guise la voie unilatérale, et que le juge est tenu de caractériser les circonstances exigeant une dérogation à la contradiction (2). En l'espèce, ce point n'était pas discuté ; et il est vrai que le seul risque d'atteinte au "secret des affaires" n'aurait pas été de nature à remettre en cause l'ordonnance (3), sous réserve, naturellement, de la proportionnalité de la mesure, à l'objectif recherché (4). Or, ici l'ordonnance autorisait de "se faire communiquer tout document de nature à établir le cas échéant à l'origine de cette relation [devis, acompte, échange de mails, fax, courriers, contrats etc.], entre la société A. et chacun des clients listés [et à] avoir accès à l'ensemble des serveurs et postes informatiques se trouvant sur place", mission dont l'étendue pouvait être discutée, et qui n'a pas manqué de l'être.

Ce point qui, parmi d'autres, fondait le pourvoi ayant conduit à l'obtention du premier arrêt de cassation (5), sera rejeté au motif que "la mission d'investigation donnée à l'huissier était circonscrite aux faits de concurrence déloyale dénoncés par la société T. dont pouvait dépendre la solution du litige, qu'elle était limitée géographiquement aux seuls locaux de la société AN., qu'elle était également limitée aux seules relations contractuelles de cette société avec un nombre limité de clients sur une durée déterminée, de sorte que, ne portant atteinte à aucune liberté fondamentale, elle constituait un mode de preuve légalement admissible", dont on retiendra, plus que la limitation géographique, même s'il était question d'un groupe de sociétés, l'admission de la mesure en raison de la restriction apportée aux relations visées pendant une période donnée, sans laquelle cette mesure aurait plus difficilement pu être valablement ordonnée : l'établissement d'une preuve ne devant pas servir de prétexte à l'espionnage d'un concurrent.

Ce pourvoi en cassation ne faisait, cependant, que s'inscrire dans un long processus de contestation de la décision par les demandeurs à la présente décision. L'article 496, qui s'applique dès lors que le juge des requêtes a épuisé sa saisine, écartant ainsi l'application de l'article 150 (N° Lexbase : L1510H4P) (6), offre une alternative simple : au demandeur éconduit la voie de l'appel, du moins lorsque le refus ne procède pas du premier président de la cour d'appel, et au tiers intéressé, celle du référé rétractation (7), qui reste un "véritable" référé (8). C'est celle ci qu'emprunta, à juste titre, la société AN., avant d'interjeter appel de l'ordonnance de rejet (9). Sur ce point, alors que la question n'était pas directement posée, le présent arrêt apporte une utile précision. Ce tiers intéressé, en droit de référer de l'ordonnance, et, le cas échéant d'interjeter appel, s'entend du défendeur potentiel à l'action au fond. Plus exactement, la Cour de cassation énonce, comme déjà précisé, que "le défendeur potentiel à l'action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée". Le défendeur potentiel est donc un tiers intéressé, et l'inversion est autorisée : le tiers intéressé est un défendeur potentiel à l'action au fond. Car l'on ne voit quelle serait la mesure de son intérêt s'il ne pouvait être affecté par la décision au fond, fondée, ne serait ce que partiellement, sur les éléments de preuve obtenus grâce à l'ordonnance contestée. En somme, il ne s'agit que des deux facettes d'un même intérêt : contester le bien fondé de l'ordonnance en instance de référé ou la demande adverse au fond.

Il est, néanmoins, une hypothèse qui impose de nuancer cette position. Le tiers intéressé qui entendrait contester la seule dérogation au contradictoire que n'aurait autorisé aucune nécessité, ne revêtirait pas nécessairement pour autant la qualité de défendeur potentiel au fond. Il n'est pas inutile de rappeler ici que la réintroduction de la contradiction n'est pas de nature à purger l'ordonnance rendue. Il ne s'agit pas, en effet, d'une "session de rattrapage" : le juge de la rétractation (ou de la réformation), s'il doit tenir compte des éléments au jour où il statue, doit s'assurer que la voie unilatérale pouvait valablement aboutir lorsqu'elle a été empruntée (10). L'inversion de la formule de la Cour de cassation reste donc possible, mais la synonymie entre défendeur potentiel au fond et tiers intéressé ne peut, en revanche, être retenue. La catégorie du tiers intéressé est susceptible alors de dépasser celle du seul défendeur potentiel au fond. Reste que la formule retenue par la Cour de cassation permet une heureuse éclaircie de la détermination de la personne de ce tiers intéressé. Il est à noter qu'alors que les moyens du pourvoi faisaient état d'une action engagée au fond, la Cour vise l'action "envisagée", imprimant ainsi une portée plus grande à sa solution. Que l'action soit engagée, et il suffira de vérifier la qualité de défendeur pour connaître du recours en rétractation, ou le rejeter. Qu'elle ne le soit pas, et ce sera par référence à une action "envisagée", soit potentielle, que la détermination de la qualité de tiers intéressé se fera par anticipation de celle de défendeur à l'action, avec la réserve de la remise en cause de la seule dérogation au principe du contradictoire. D'une certaine façon, c'est le fond qui vient au secours du provisoire. Cela étant, et quels que soient les mérites de la solution, en l'occurrence, la question portait non sur la recevabilité du référé rétractation, mais sur celle de l'intervention tendant à la contestation à titre accessoire.

II - La contestation à titre accessoire

C'est par voie d'intervention à titre principal à l'instance devant la cour d'appel de renvoi que la société A., et deux de ses salariés, entendaient critiquer le prononcé de l'ordonnance. Même principale, l'intervention n'en constitue pas moins une demande incidente, et se greffe sur une instance en cours (11). Leurs demandes, tendant à la rétractation de l'ordonnance, ne venaient-elles pas en simple soutien à celle, principale, de la société AN. ? Les interventions n'auraient alors pu être qu'accessoires. Mais les demandeurs alléguaient l'utilisation des documents obtenus à l'occasion d'une action au fond qui les concernerait, et le droit propre, fondant le caractère principal de l'intervention, d'être alors caractérisé. C'est ce dont n'avait pas tenu compte la cour d'appel qui, pour fonder son rejet, retient que les demandeurs qui auraient été irrecevables en rétractation d'une ordonnance ne prévoyant pas de mesures dans les locaux de la société A., et ne visant pas les deux salariés, l'étaient tout autant en intervention à titre principal. Raisonnement qui sera censuré.

Pour ce faire, la Cour de cassation considère qu'il revenait aux juges de fond de rechercher si les demandeurs avaient "la qualité de défendeur potentiels à l'action au fond envisagée", qui leur aurait conféré un droit propre à intervenir. Autrement dit, cette qualité induisant l'intérêt du tiers à agir en rétractation, fonde le caractère volontaire de son intervention. En somme, qui peut le plus, peut le moins. Et alors qu'il s'agissait d'une instance en renvoi, la Cour de cassation préfère au visa de l'article 635 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6796H7T) celui de l'article 329 du même code (N° Lexbase : L2005H4Z). Le premier, spécifique à la procédure devant la juridiction de renvoi, précise que l'intervention relève des règles s'appliquant devant la juridiction dont la décision est cassée, assurant ainsi la continuité de l'instance. S'agissant d'une décision censurée d'appel, c'est alors l'article 554 (N° Lexbase : L6705H7H) qui aurait pu fonder la solution retenue. En lui préférant l'article 329, relevant des dispositions communes à toutes les juridictions, la Cour de cassation retient une solution unique pour toutes les interventions volontaires. Condition nécessaire, dont les critères d'appréciation ont ici été dégagés, le droit propre du tiers intervenant à titre volontaire n'en est pas pour autant suffisant. Sa prétention devra encore se rattacher aux prétentions principales par un "lien suffisant" (12), dont l'appréciation relève du pouvoir souverain du juge du fond (13). Ici, il ne faisait aucun doute qu'il soit établi puisque toutes les demandes tendaient à la réformation de l'ordonnance. La similitude était, d'ailleurs, telle que l'on aurait pu se demander s'il n'y avait pas "communauté d'intérêt" entre les parties. Mais il est vrai qu'une telle communauté aurait été sans incidence, puisque impuissante à fonder une représentation (14) : le tiers intervenant était bien tiers, et n'aurait pu se voir valablement opposer la méconnaissance de l'article 554 qui impose au tiers intervenant de n'avoir été ni partie, ni représenté en première instance.

En somme, ici également, l'éventualité d'une défense au fond suffit à caractériser l'existence d'un droit propre. Le tiers qui pouvait agir en rétractation, est recevable en son intervention. Et le contrôle du lien suffisant de rattachement aux prétentions originaires assurera le juste équilibre auquel contribue cette solution. Pour conclure, retenons de la présente solution que :

- la catégorie de tiers intéressé, au sens de l'article 496 du Code de procédure civile, ne se limite pas à celle des personnes à qui l'ordonnance est opposée par application de l'article 495 du même code ;

- la qualité de défendeur potentiel à l'action au fond envisagée induit celle de tiers intéressé en droit de demander la rétractation de l'ordonnance ;

- cette même qualité confère un droit propre à intervenir à titre principal.

Reste que l'on ne peut achever sans relever qu'après requête tendant au prononcé d'une ordonnance, référé rétractation, appel, cassation, décision de la juridiction de renvoi, à nouveau cassation, une nouvelle décision de renvoi sera prononcée. Cela pour une décision tendant à l'obtention de preuves... avant tout procès ! Sans oublier, et l'enjeu est de taille, que la rétractation (ou réformation) de l'ordonnance emporte l'effacement de tous les éléments qui en découlent (15). L'on en vient à se demander s'il n'eut pas été plus heureux de s'en tenir au contradictoire. Certes l'effet de surprise est parfois nécessaire, mais la réintroduction du débat peut se faire avant la contestation du prononcé de l'ordonnance. Le juge des requêtes prévoira ainsi un débat sur la transmission de documents mis sous séquestre au demandeur, qui ne pourra ainsi trop rapidement en connaître le contenu. Tout en ayant fait droit à la demande, le juge en aura modulé la mise en oeuvre. Il ne s'agira pas alors d'un référé rétractation, mais d'une discussion éclairante sur les suites à donner (16). Tout n'est en définitive que question de juste équilibre... même à titre provisoire !

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(1) A laquelle il peut être procédé postérieurement à l'exécution de la mesure, v. Cass. civ. 2, 4 septembre 2014, n° 13-22.971, FS-D (N° Lexbase : A0530MWK), Procédures, 2014, n° 291, obs. Croze ; D., 2015, 296, obs. Fricero.
(2) V. pour des demandes tendant à l'obtention de preuve de concurrence déloyale, Cass. civ. 2, 20 mars 2014, n° 12-29.568, FS-P+B (N° Lexbase : A7564MHM), Bull. civ. II, n° 76 ; D., 2014, 783 et 2485, obs. Bretzner ; Gaz. Pal., 25 27 mai 2014, 40, obs. Raschel ; et 7-9 septembre 2014, 22, note Foulon et Strickler ; RTDCiv., 2014, 441, n° 6, obs. Perrot. Cass. civ. 2, 26 juin 2014, n° 13-18.895, F-P+B (N° Lexbase : A1513MST), Bull. civ. II, n° 157 ; Gaz. Pal., 7-9 septembre 2014, 32, obs. Raschel.
(3) Cass. civ. 2, 7 janvier 1999, n° 95-21.934 (N° Lexbase : A3118AUZ), Bull. civ. II, n° 4, qui retient que "le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées" ; D., 1999, IR, 34 ; Procédures, 1999, n° 60, note Perrot ; Bull. Joly, 1999, 666, note Lucas.
(4) V. Cass. civ. 2, 7 janvier 1999, op. cit., ; Bull. civ. II, n° 3, qui énonce que "relevant, sans aucune dénaturation et par des appréciations souveraines sur l'existence d'un motif légitime, que la mesure d'instruction demandée s'analysait en une mesure générale d'investigation portant sur l'ensemble de l'activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu'il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article".
(5) Cass. civ. 2, 14 novembre 2013, n° 12-26.930, F-P+B (N° Lexbase : A6204KPH), Bull. civ. II, n° 222.
(6) V. Cass. mixte, 7 mai 1982, n° 79-11.814 (N° Lexbase : A4594CGA), Bull. Cass. mixte, n° 2 (rendu en matière de référé, la solution peut être étendue à l'ordonnance sur requête) ; D., 1982, 541, concl. Cabannes ; Gaz. Pal., 1982, 2, 571, note Viatte ; RTDCom., 1982, 542, obs. Bénabent et Dubarry ; RTDCiv., 1982, 788, obs. Perrot ; RTDCiv., 1983, 185, obs. Normand. Pour une formulation générale, v. Cass. civ. 2, 21 juin 1995, n° 93-19.107 (N° Lexbase : A6110ABW) ; Bull. civ. II, n° 194.
(7) Du moins en principe, pour des régimes spéciaux V. not. M. Foulon et Y. Strickler, La mention d'un 'recours' dans l'acte de signification d'une ordonnance sur requête, Dr. et proc., 2013, 214.
(8) V. sur ce point M. Foulon et Y. Strickler, Le référé-rétractation (C. pr. civ., art. 496, al. 2 et 497), D., 2010, Chron., p. 456.
(9) V. déjà en ce sens CA Paris, 28 mars 1977, Gaz. Pal., 1977, 2, 446 ; note Viatte ; RTDCiv., 1977, 828, obs. Perrot.
(10) V. par ex. Cass. civ. 2, 11 mars 2010, n° 09-66.338, F-P+B (N° Lexbase : A1881ETT) ; Bull. civ. II, n° 53. Et Sur ce point M. Foulon et Y. Strickler, Le référé rétractation (C. pr. civ., art. 496, al. 2 et 497), préc., spéc., n° 48 ; et des mêmes auteurs, Le constat sur requête avant tout procès - quatre ans après, Dr. et proc., 2010, 307, spéc. n° 10.
(11) A l'extinction de laquelle, il est vrai, elle peut survivre. V. par ex. Cass. civ. 2, 13 juillet 2006, n° 05-16.579, FS-P+B (N° Lexbase : A5042DQS), Bull. civ. II, n° 213 ; Procédures, 2006, no 204, obs. Perrot.
(12) Exigence posée par l'article 325 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1992H4K).
(13) Cass. mixte, 9 novembre 2007, n° 06-19.508, P+B+R+I (N° Lexbase : A5534DZY), Bull. Cass. mixte n° 10 ; BICC 15 février 2008, 18, rapp. Lacabarats, avis Domingo ; JCP éd. G., 2008, II, 10070, note Serinet, et I. 138, obs. Amrani Mekki ; Procédures, 2008, n° 5, note Perrot ; Dr. et proc., 2008. 90, note Douchy Oudot.
(14) V. par ex. en matière de tierce opposition, Cass. civ. 2, 8 juillet 2004, n° 02-14.385, FS-P+B ([LXB=A0215DDC ]), Bull. civ. II, n° 400.
(15) V. Cass. civ. 2, 4 juin 2015, n° 14-17.699, F-P +B (N° Lexbase : A2215NKA), Procédures, 2015, n° 8, p. 13, obs. Strickler.
(16) Pour une telle proposition v. not. F. De Bérard, Les mesures d'instruction in futurum : retour sur la procédure de l'article 145 du Code de procédure civile, Gaz. Pal., 2012, n° 343, p. 19 ; M. Foulon et Y. Strickler, Requête in futurum et protection du futur défendeur, Gaz. Pal. 2013, n° 68, p. 17.

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