[Doctrine] Le juge administratif, nouveau gardien de la liberté individuelle ? (première partie)

C'est au juge judiciaire que le pouvoir constituant de 1958 a décidé de confier la protection de la liberté individuelle. L'article 66 de la Constitution (N° Lexbase : L0895AHM) dispose, en ce cens, que : "Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi". Pourquoi avoir reconnu au seul juge judiciaire un tel privilège alors que cette reconnaissance était déjà en contradiction avec la réalité juridique du moment qui ne consacrait pas une incompétence généralisée du juge administratif en la matière ? Les atteintes les plus graves ne résultent-elles pas, en majorité, de décisions directement prises par la puissance publique ? D'abord, cette protection n'avait jusque là jamais été hissée au niveau suprême, aucune des déclarations des droits ni aucun préambule constitutionnel antérieurs, n'avait prévu de garanties aussi solennellement proclamées ni aussi complètes de la liberté individuelle. La tradition issue de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (1) avait seulement conduit jusque là, dans le cadre du Code d'instruction criminelle de 1808, à un certain nombre de dispositions qui, sur le plan de la procédure judiciaire, assuraient une entière garantie du respect des libertés fondamentales (2). Entretenant une foi inébranlable en la Justice, ce que souhaitait alors, avant tout, le constituant de l'époque, c'était de graver, dans le marbre, l'obligation de comparution devant le juge, seul organe habilité à assurer une véritable protection des droits essentiels (3). Cette vision des choses n'était, pourtant, pas celle qui prédominait dans la conception que l'on se faisait, traditionnellement, en France, du rôle du juge.

Certes, ce sont les cours de justice et les parlements provinciaux de l'Ancien Régime qui, en condamnant les abus de la monarchie absolue, avaient concouru, pour la première fois, à l'émergence de droits individuels opposables à tous, même au Roi faisant d'eux les gardiens de la liberté au XVIIème siècle (4). Mais, si la Révolution a été le chantre de la consécration de la liberté individuelle, les révolutionnaires ont, tout de suite, catégoriquement refusé toute médiation des juges dans la sauvegarde des libertés eu égard à leurs abus sous l'Ancien régime (pouvoir d'adresser des remontrances au Roi, refus d'enregistrement des lois, blocage de leur entrée en vigueur,...). Si ce pouvoir d'opposition voire de juge constitutionnel, protecteur des droits fondamentaux (5), serait peut-être apprécié différemment aujourd'hui, il a été à l'origine d'une défiance généralisée envers ces "juges", magistrats membres de la noblesse et défenseurs de leurs privilèges sous l'Ancien Régime (6). C'est dans la loi, expression de la volonté générale, et, à travers elle, le législateur que devait, seulement, se trouver la garantie essentielle des droits et libertés.

D'où vient alors l'origine de l'article 66 de la Constitution ? Cette origine est, comme pourrait la qualifier le professeur Chapus, "lointaine" (7) dans la mesure où elle dérive de la loi Napoléonienne du 8 mars 1810 sur les expropriations pour cause d'utilité publique (8). Pour faire face à l'impopularité logique des mesures d'expropriation, celle-ci a confié au juge judiciaire, alors le plus naturellement porté à protéger les droits privés, la charge de prononcer le transfert du droit de propriété (après vérification de l'observation par l'administration des formalités prescrites) et la tâche d'évaluer et de fixer les indemnités à payer aux ayants droit. Un raisonnement simple va être tenu, par la suite, tenant à faire le lien, au début du XIXème siècle, entre le droit fondamental du droit de propriété et les autres droits fondamentaux comme la liberté individuelle. Si les atteintes portées au droit de propriété provoquent l'intervention de l'autorité judiciaire, il est logique qu'elle intervienne aussi en cas d'obstacles mis à l'exercice des libertés qui sont tout autant important que la propriété immobilière (9).

C'est la jurisprudence, et notamment le tribunal des conflits, qui allait, ensuite, mettre sur un pied d'égalité la propriété privée et la liberté individuelle et en déduire la compétence du juge judiciaire à travers une sorte de coutume jurisprudentielle (10). Le fait que le juge administratif avait cessé de pouvoir être suspecté de ne pas assurer une protection normale des droits et libertés est resté sans conséquence sur l'état du droit. Ce qui prédominait c'était l'idée d'une justice administrative encore trop partiale vis-à-vis du Gouvernement et de l'administration qui ne pouvait valablement assurer la fonction de "juge". La fonction du juge administratif n'étant pas prioritairement de protéger les libertés mais de réguler l'action de l'administration dans son intérêt même, c'est-à-dire dans l'intérêt public. Pourtant, à une époque où les libertés et les droits fondamentaux n'avaient pas encore acquis de valeur constitutionnelle, le juge administratif protégeait et faisait déjà vivre la DDHC du 26 août 1789 (11). Dans tous les domaines de l'action publique, il affirmait la prééminence des libertés en exerçant un entier contrôle de proportionnalité sur les mesures de police administrative (12), en renforçant progressivement l'étendue et le degré de son contrôle en matière de recours pour excès de pouvoir (13), en veillant au respect des principes généraux du droit (14), parfois en allant même directement contredire l'exécutif (15). D'un droit de privilège de l'Etat, qui disposait de sa propre juridiction, l'ordre administratif et le droit public s'étaient déjà transformés ainsi en un outil de soumission de l'Etat au droit.

Le principe de l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle continuait, malgré cela, à être illustré et confirmé par différentes solutions législatives. Par exemple, depuis 1957 (16), aux termes de l'article 136 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0943DYL), les tribunaux judiciaires sont "toujours exclusivement compétents" pour statuer dans les "instances civiles" fondées sur des faits constitutifs d'atteinte à la liberté individuelle réprimées par le Code pénal et cela que ces instances soient dirigées contre l'administration ou qu'elles le soient contre ses agents (17). Il en a été de même par le biais de solutions jurisprudentielles dont la plus emblématique est celle relative à la théorie de la voie de fait (18). C'est le Conseil d'Etat, lui-même, auteur de la notion au XIXème siècle (19), qui a accepté de renoncer à un contentieux qui lui revenait normalement de droit à condition qu'il soit seul compétent pour constater et qualifier une voie de fait avant de la renvoyer devant le juge judiciaire. Mais en pratique, le juge judiciaire s'est approprié le pouvoir de constat de façon quasi-exclusive avant, qu'en 1966, le Tribunal des conflits n'intervienne pour établir une compétence partagée en la matière (20). On ne serait revenir sur le caractère plus que controversé de la théorie si bien décrit par le professeur Chapus : "C'est la folle du logis, présente là où on l'attend le moins, et perturbatrice au-delà de l'acceptable, du fait de la difficulté fréquente du diagnostic comme de l'usage aisément abusif qu'en font maints magistrats judiciaires, que le Tribunal des conflits, trop souvent sollicité, ne parvient guère, cependant, à ramener dans le droit chemin" (21).

C'est donc en quelque sorte "par défaut" que l'autorité judiciaire s'est auréolée d'une fonction "naturelle" quasi sacrée de gardienne de la liberté individuelle. Cette fonction étant, en réalité, le fruit de la conjonction historique de plusieurs facteurs juridiques et politiques qui sont directement à l'origine de ce choix qui, en définitive, a fait l'objet de la constitutionnalisation de l'article 66 C. Or, là encore, force est de constater que le recours aux travaux préparatoires laisse planer un doute certain sur l'intention exacte des auteurs de la Constitution. A la simple lecture de l'article, il semble que l'autorité judiciaire ne soit gardienne que de "la" liberté individuelle, celle qui recouvre historiquement la notion d'Habeas Corpus, c'est-à-dire la protection contre l'arrestation et la détention arbitraires telles que mentionnée dans la Magna Carta de 1215, l'Habeas Corpus de 1679 ou par le législateur de la IIIème république qui avait expressément confiné "la" liberté individuelle à la protection contre l'arrestation et la détention arbitraires (22). Certes, d'autres éléments montrent, au contraire, qu'une conception extensive de la compétence de l'autorité judiciaire en matière de protection "des" libertés ait pu être envisagée (23). Mais il ne fait guère de doute que, dans le contexte de 1958 (évènements de la guerre d'Algérie), il y ait eu un choix rédactionnel précis opéré par le Constituant, le Gouvernement ne cherchant pas à étendre le rôle de l'autorité judiciaire au-delà de l'Habeas Corpus (24).

Les facteurs juridiques et politiques qui ont amené à faire de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle sont clairement remis en cause aujourd'hui. C'est le contexte d'exception actuel et les mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence, faisant du juge administratif le principal garant de la légalité des mesures attentatoires à la liberté individuelle, qui ont mis en lumière cet état de fait (25). Mais son origine est bien plus lointaine et réside dans l'élargissement des pouvoirs du juge administratif et la mise en place de contrôles et de procédures plus performants. Si on pouvait, fut un temps et de manière pertinente, souligner la réalité des pouvoirs juridictionnels plus importants du juge judiciaire par rapport au juge administratif pour sanctionner et, surtout, prévenir une atteinte à un droit protégé, ce constat se référait, pour l'essentiel, à des pouvoirs et outils juridictionnels (référé, pouvoir d'injonction...) dont le juge administratif est désormais investi. Beaucoup d'éléments permettent aujourd'hui un rééquilibrage de la fonction de gardien de la liberté individuelle voire, plus largement des libertés vers le juge administratif montrant l'égale vocation de ce dernier à garantir les libertés fondamentales, égale vocation qui a toujours existé et qui, depuis longtemps, guide son office (I). Ce rééquilibrage a notamment été permis par le développement conséquent de certains pouvoirs lui permettant d'assurer, au même titre que le juge judiciaire, une protection effective des droits et libertés (II).

I - Des éléments qui permettent un rééquilibrage de la fonction vers le juge administratif

On a vu que les textes législatifs récents avaient quelque peu marginalisé la compétence du juge judiciaire en matière de défense des libertés en inscrivant les mesures attentatoires dans une logique de police administrative ayant comme conséquence la compétence du juge administratif dans leur contrôle. C'est d'abord le Conseil constitutionnel qui, en restreignant le champ d'application de l'article 66, a permis cette évolution des choses (A). A cela, il faut ajouter des remises en causes postérieures, à la fois législatives et jurisprudentielles, de la compétence même du juge judiciaire en la matière (B).

A - La restriction du champ d'application de l'article 66 par le Conseil constitutionnel

Contrairement au choix rédactionnel précis effectué par le constituant de l'article 66 de la Constitution mais conformément à la loi du 3 juin 1958 (N° Lexbase : L6838BUS) et à sa conception plurielle des libertés, le Conseil constitutionnel est longtemps resté fidèle à une interprétation large de la compétence du juge judiciaire. Jusque là délaissé, l'article 66 fit l'objet d'une première réactivation par le biais d'une décision du 12 janvier 1977 dite "fouille des véhicules" (26), le Conseil constitutionnel incluant la protection de la vie privée dans la liberté individuelle. Il en fit de même, par la suite, pour la liberté d'aller et venir (27), tout comme pour la question de l'inviolabilité du domicile (28). Dès la fin des années 1980, le Tribunal des conflits et le Conseil d'Etat vont prendre leurs distances par rapport à cette conception extensive tant de l'application de l'article 66 que de la notion même de liberté individuelle qui s'éloignait de la lettre même du texte constitutionnel. C'est en 1986 que le Tribunal des conflits va détacher la liberté d'aller et venir de l'article 66 pour la rapporter à la DDHC (29). Il sera suivi en cela par le Conseil d'Etat, en 1987, qui jugera, à son tour, que "la liberté fondamentale d'aller et venir" constitue un droit reconnu par la DDHC et non par l'article 66 (30). Les deux juridictions renouaient ainsi avec une interprétation de l'article 66 comme un Habeas Corpus portant non sur l'ensemble des libertés individuelles mais sur la seule liberté de ne pas être détenu arbitrairement.

Cela n'a pas empêché les magistrats de la Cour de cassation, dans le sillage du Conseil constitutionnel, de continuer à considérer que le secret des correspondances relevait lui aussi de la liberté individuelle. Ainsi, en matière d'écoutes téléphoniques (judiciaires en l'espèce), un arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation de 1989 établissait, pour la première fois, un lien entre l'article 66, le droit au respect de la vie privée et le secret des correspondances (31). Le Conseil constitutionnel maintiendra lui aussi sa jurisprudence en confirmant le rattachement à la liberté individuelle de la liberté d'aller et venir, de la liberté de mariage et de la sûreté personnelle (32), du respect de la vie privée (33) et, enfin, de l'inviolabilité du domicile (34). C'est seulement à partir de 1998 qu'il renoua avec l'esprit du constituant de 1958 en rattachant explicitement le droit au respect de la vie privée à la "liberté personnelle" garantie à l'article 2 de la DDHC (N° Lexbase : L1366A9H) (35), combiné ensuite avec l'article 4 de cette même DDHC (N° Lexbase : L1368A9K) (36). Il fit ensuite de même pour la liberté d'aller et de venir (37), l'inviolabilité du domicile privé (38), le secret des correspondances (39) et la liberté du mariage (40). Le Conseil constitutionnel indiquant même, dans le commentaire de l'une de ses décisions, avoir ainsi "stabilisé" sa jurisprudence autour d'une définition plus étroite de la liberté individuelle, en ne se référant à l'article 66 de la Constitution que dans le domaine des privations de liberté (garde à vue, détention, rétention, hospitalisation sans consentement) (41).

La consécration de la notion de "liberté personnelle" afin de définir toutes les libertés qui ne relèvent pas de l'article 66 se retrouve également dans la jurisprudence du Conseil d'Etat (42). Si la notion fut d'abord malaisée à appréhender, elle a eu le mérite de clarifier la compétence respective des deux juges dans le contrôle de la mise en oeuvre des mesures de police administrative, un contrôle systématique du juge judiciaire apparaissant excessif en la matière. Dans ces décisions les plus récentes, notamment celles relatives aux lois "renseignement" (43) et "état d'urgence" (44), le juge constitutionnel a confirmé cette évolution, la compétence de juge judiciaire ne cessant ainsi de s'effriter, y compris pour des mesures aussi graves que des perquisitions ou des assignations à résidence. Le Conseil constitutionnel allant même jusqu'à préciser, dans la décision "état d'urgence", que la privation de liberté ne constitue une atteinte à la liberté individuelle qu'à partir de la treizième heure, ce qui a pour effet de ne pas soumettre au contrôle de l'autorité judiciaire l'astreinte à domicile ne dépassant pas douze heures dans le cadre d'une assignation à résidence (45). En plaçant le juge administratif au centre du système de contrôle de mesures de police prises dans le cadre de l'état d'urgence, le législateur n'a, cependant, rien révolutionné, il s'inscrit bien dans la distinction classique entre police administrative et police judiciaire, entre prévention et répression, tout en se conformant à la théorie du privilège du préalable interdisant le contrôle a priori de l'administration.

C'est la finalité d'une opération de police, selon qu'elle est préventive ou répressive, qui permet de déterminer l'ordre de juridiction compétent et, en cas d'opération mixte, administrative et judiciaire, c'est l'objet principal et le but essentiel de l'opération qui est pris en compte. Le juge administratif ne saurait ainsi connaître des mesures qui ont pour objet de constater une infraction pénale déterminée, d'en rassembler les preuves ou d'en rechercher les auteurs (46). C'est dans ses limites que, selon le Conseil constitutionnel, le juge administratif a pu contrôler des mesures de réquisition (47) ou de recueil de renseignement (48). Il en a été de même à l'occasion de trois questions prioritaires de constitutionnalité transmises par le Conseil d'Etat concernant des mesures de police prises au titre de l'état d'urgence à savoir des mesures d'assignations à résidence (49), de fermetures de lieu de réunion (50) ou de perquisition (51).

B - Des remises en cause législatives et jurisprudentielles de la compétence du juge judiciaire

Il y a aujourd'hui une approche générale tendant à ne plus se tourner vers le juge judiciaire pour défendre les droits et libertés que ce soit à travers l'action du législateur ou que ce soit à travers l'action du juge. La tendance législative est ainsi de se tourner davantage vers des autorités administratives indépendantes ou réputées telles pour défendre les libertés. Leur apparition sur la scène juridique, il y a une trentaine d'années (52), a opéré une rupture dans la tradition administrative française, fondée sur le principe hiérarchique et la dépendance de l'administration vis-à-vis de l'autorité politique et, parmi les justifications essentielles qui ont pu être avancées pour leur création, figure le souci "d'offrir à l'opinion une garantie d'impartialité renforcée des interventions de l'Etat" (53). Autrement dit, la mise en place de ces autorités a souvent répondu au besoin de protéger les libertés dans une perspective où l'intervention de l'Etat est à la fois redoutée et recherchée par des méthodes non conventionnelles.

Au fil des ans, ces autorités ont proliféré, sans ligne directrice ni plan d'ensemble et, par un étonnant retournement de situation, ce qui avait pu apparaître comme une anomalie dans notre dispositif institutionnel est devenue une sorte de remède universel contre tous les maux, capable de résoudre tous les problèmes et ralliant (presque) tous les suffrages. Réponses ponctuelles à des difficultés momentanées ou comme autant de solutions miracles à des dysfonctionnements structurels, certaines de ses autorités sont nées au hasard de l'actualité et des intentions du Gouvernement. A un problème donné, jugé généralement sensible par le Gouvernement, on répond par une autorité administrative indépendante chargée de gérer cette situation. Plusieurs autorités sont nées à la suite d'un scandale politique auquel le Gouvernement souhaitait apporter une réponse législative (54). Leur champ d'intervention n'a cessé de s'étendre provoquant de multiples désordres et si, à plusieurs reprises dans leur brève histoire, des mises en garde ont été formulées à ce sujet (55), on peut dire aujourd'hui que tous les secteurs de l'action publique sont concernés, y compris ceux qui correspondent à des prérogatives régaliennes de l'Etat classique (56). Par ondes successives, les AAI ont gagné de nouveaux territoires que l'on pouvait penser inaccessibles (57).

Au-delà de la perturbation des équilibres institutionnels (58), les autorités administratives indépendantes ont aussi et surtout été envisagées comme des substituts au juge. Si, dans un premier temps, le Conseil constitutionnel s'est refusé à voir ces autorités comme des juridictions (59), fidèle en cela au rattachement qu'il faisait de ces autorités à l'exercice du pouvoir exécutif, il s'est, par la suite, rallié aux exigences de la jurisprudence européenne. Prenant acte de la coloration juridictionnelle qui entoure une partie de leurs décisions, le juge constitutionnel s'est résolu à imposer une stricte séparation entre l'autorité de poursuite et la formation de jugement au sein de l'autorité administrative indépendante lorsqu'elle inflige une sanction administrative (60). Jugé plus efficace et rapide que la répression pénale devant l'autorité judiciaire, le recours aux sanctions administratives confiées à des autorités indépendantes du Gouvernement a prospéré. Ce mouvement devrait encore aller plus loin dans la mesure où, jusqu'à présent, il faisait coexister action pénale et sanction administrative, ce qui n'est plus le cas grâce à une décision récente du Conseil constitutionnel interdisant de réprimer par une sanction pénale et une sanction administratives distinctes le même comportement (61). Cette substitution de sanctions administratives à des sanctions pénales a pour effet de transférer des pans du contentieux de l'autorité judiciaire vers la juridiction administrative, juge naturel de l'excès de pouvoir dans l'exercice des prérogatives de puissance publique.

On retrouve la même tendance à travers l'activité juridictionnelle classique notamment en ce qui concerne la mise en application, par les juges, du nouvel équilibre dans la théorie de la voie de fait. C'est d'abord le Conseil d'Etat qui, profitant de règles plus souples en matière de référé dans la répartition des compétences entre les deux ordres, a entrepris d'agir sur des situations relevant normalement de la voie de fait et de la compétence du juge judiciaire. Il s'est ainsi déclaré officiellement compétent à faire cesser les situations de voie de fait d'abord par la voie du référé conservatoire (62) puis à travers la procédure du référé liberté (63). C'est le Tribunal des conflits, ensuite, en 2013 (64), qui a redéfini les contours de la voie de fait dans un sens plus strict en limitant l'application de la théorie à l'atteinte à la liberté individuelle, l'atteinte au droit de propriété devant être tellement grave qu'elle entraîne ipso facto l'extinction de la théorie dans ce cadre. La Cour de cassation a rapidement tiré toutes les conséquences du changement de perspective et de la compétence conséquente limitée du juge judiciaire en la matière (65). A la suite de son arrêt "Bergoend", le Tribunal des conflits est également revenu sur la distinction classique existante en matière d'emprise irrégulière, puisque, désormais, que ce soit en cas d'emprise régulière ou irrégulière le juge administratif sera compétent pour faire cesser et réparer l'atteinte (66). Seuls seront de la compétence du juge judiciaire les cas où l'atteinte ira jusqu'à entraîner l'extinction du droit de propriété, qui sont donc uniquement les cas constitutifs de voie de fait (67).

Enfin, en matière de rétention administrative des étrangers en situation irrégulière et faisant l'objet d'une mesure d'éloignement, le juge administratif, en prenant le contre pied du tribunal des conflits, a consacré une compétence parallèle des deux ordres de juridiction. Il était classiquement admis que le juge administratif était compétent pour statuer, par le biais d'une procédure spéciale dans un délai de 72 heures (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 512-1 III N° Lexbase : L7203IQT), sur la légalité de la mesure d'éloignement et du placement en rétention, le juge judiciaire (en l'espèce le juge de la liberté et de la détention) étant, lui, compétent pour la prolongation de la rétention. Mais le Tribunal des conflits a pu estimer que, si les circonstances de fait ou de droit le justifiaient, le juge judiciaire pouvait mettre fin à tout moment à la rétention (68). Le Conseil d'Etat a alors jugé qu'il en appartenait de même au juge administratif dans le cadre de la procédure de référé en cas d'atteinte grave et manifestement illégale portée à la liberté personnelle de l'intéressé (69).

La répartition des compétences entre juge administratif et juge judiciaire a été profondément renouvelée dans la fonction de gardien des libertés mais elle n'a été possible que parce que le juge administratif a su adapter son office pour le rendre plus effectif dans la protection des libertés.

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(1) Voir les articles 7 (N° Lexbase : L1371A9N) ("Nul homme ne peut être accusé, arrêté, ni détenu, que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites [...]") et 9 de la DDHC (N° Lexbase : L1373A9Q) ("Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne, doit être sévèrement réprimée par la loi").
(2) Le mandat de comparution, le mandat d'amener, le mandat d'arrêt, l'exécution des jugements sont aménagés de façon à assurer les garanties les plus sérieuses de la liberté individuelle.
(3) Voir, en ce sens, D. Salles, Michel Debré et la protection de la liberté individuelle par l'autorité judiciaire, Cahiers du CC, 2009, août, n° 26.
(4) Cf. par ex. : P.-P.-N. Henrion De Pansey, De l'autorité judiciaire en France, Paris, Librairie Théophile Barois Père, 1818 ; J.-L. Lafon, La révolution française face au système judiciaire d'Ancien-Régime, Genève, Paris, Librairie Droz, 2001 ; F. Oliver-Martin, L'absolutisme français et les parlements contre l'absolutisme traditionnel au XVIIIème siècle, Paris, LGDJ, 1997 ; J. Poumarede et J. Thomas, Les Parlements de province : pouvoirs, justice et société du XVème au XVIIIème siècle, Toulouse, Framespas, 1996 ; F. Saint-Bonnet et Y. Sassier, Histoire des institutions avant 1789, LGDJ-Domat "Droit public", 5ème éd., 2015.
(5) Cf., par ex., F. Saint-Bonnet, Un droit constitutionnel avant le droit constitutionnel ?, Droits 2000, n° 32, p. 7 ; Le parlement, juge constitutionnel (XVIe-XVIIIe), Droits, 2001, n° 34, p. 177 ; Le pouvoir normatif des anciens juges. Le contrôle juridictionnel a priori des lois du roi, Cahiers du CC, 2009, n° 24, p. 86 ; Le contrôle a posteriori : les Parlements de l'Ancien Régime et la neutralisation de la loi, Cahiers du CC, 2010, n° 28, p. 23 ; Le "constitutionnalisme" des parlementaires et la justice politique ; Les équivoques des "lits de justice" du XVIIIe siècle, Revue Parlement[s], Revue d'histoire politique 2011, n° 15, n° spécial, Parlements et parlementaires de France au XVIIIème siècle, p. 16.
(6) Les révolutionnaires vont notamment le rappeler par l'article 13 des lois des 16 et 24 août 1790  ("Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions") et le décret du 16 fructidor an III (2 septembre 1795) ("défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit"). Les textes normatifs du début de la Révolution concernent les juges et tribunaux dans leur ensemble mais ils s'appliquent, de fait, aux magistrats judiciaires.
(7) R. Chapus, Droit administratif général, Tome 1er, 14ème éd., 2000, p. 839, n° 1078.
(8) Cf. par ex., le dossier sur le bicentenaire de la loi de 1810 sur l'expropriation organisé par l'Association française pour la recherche en droit administratif à Tours, JCP éd. A, 2011, n°^s 2069 à 2078.
(9) Cf. en ce sens : R. Chapus, Droit administratif général, n° 1078, préc. et R. Desgorces, Les armes du juge judiciaire dans la protection des libertés fondamentales : le point de vue de la doctrine ; G. Eveillard (dir.), La guerre des juges aura-t-elle lieu ? Analyse comparée des offices du juge administratif et du juge judiciaire dans la protection des libertés fondamentales, 2016, Revue generale du droit (en ligne)
(10) Cf. T. conf., 8 avril 1935, n° 00822 (N° Lexbase : A8174BD4), Rec. CE, p. 1226, D.P., 1935, 3, p. 25, concl. D. Josse, note M. Waline où : "L'autorité judiciaire doit être compétente et doit assurer la protection des administrés contre les agissements les plus graves, les abus les plus inadmissibles envers les libertés susceptibles d'être commis par la puissance publique" ; T. conf., 4 juin 1940, Société Schneider et Compagnie, Rec. CE, p. 248 : "la protection de la propriété privée rentre essentiellement dans les attributions de l'autorité judiciaire" ; T. conf., 18 décembre 1947, Hilaire et Dame Cortesi, Rec. CE, p. 516, D. 1948, p. 62 note M. Fréjaville, JCP 1948, n° 4087, note G. Vedel : "La sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée rentrent essentiellement dans les attributions de l'autorité judiciaire".
(11) Le Conseil d'Etat a été beaucoup plus prompt que le Conseil constitutionnel à reconnaître la valeur juridique du préambule de la Constitution le faisant déjà sous la IVème République (CE, Ass., 7 juillet 1950, n° 01645 N° Lexbase : A5106B7A), Rec. CE, p. 426, D., 1950, p. 538, note Gervais, JCP 1950, II, 5681, concl. Gazier, RDP 1950, p. 691, concl. Gazier, note Waline, RA, 1950, p. 366, concl. Gazier, S., 1950, III, p.109, note J.D.V. La Déclaration de 1789 (déjà part du Préambule de la Constitution de 1946) a été directement appliquée par le Conseil d'Etat dès juin 1957 dans l'arrêt "Condamine" (CE, 7 juin 1957, Condamine, RDP 1958, p. 98, note M. Waline), dans lequel il applique directement ses articles 9 et 10. Cette jurisprudence deviendra constante dès la Vème République, avec notamment l'arrêt "Société Eky" (CE, Sect., 12 février 1960, n° 46922), dans lequel le Conseil d'Etat applique directement l'article 8 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P), Rec., p.101, S., 1960, III, p. 131, concl. Kahn, D. 1960, jurispr. p. 263, note L'Huillier, JCP 1960, n° 11629, note G. Vedel.
(12) CE, Ass., 19 mai 1933, n° 17413, 17520 (N° Lexbase : A3106B8K), Rec. CE, p. 541, S. 1934, I, concl. Michel, note Mestre, D. 1933, III, p.354, concl. Michel.
(13) CE, 4 avril 1914, n° 55125 (N° Lexbase : A2800B7T), Rec. CE, p. 488, S., 1917, III, p. 25, note Hauriou, qui précise la notion de qualification juridique des faits, ou CE, 14 janvier 1916, Camino, req. n° 59619, 59679 (N° Lexbase : A9867B7L), Rec. CE, p. 15, RDP, 1917, p. 463, concl. Corneille, note G. Jèze, S., 1922, III, p.10, concl. Corneille, qui précise la notion d'erreur de fait.
(14) CE, Ass., 5 mai 1944, n° 69751 (N° Lexbase : A3591B77), Rec. CE, p.133, D.,1945, p.110, concl. Chenot, note de Soto, RDP, 1944, p. 256, concl. Chenot, note G. Jèze ; CE, Ass., 26 octobre 1945, Aramu et autres, Rec. CE, p. 213, D., 1946, p. 158, note Morange, EDCE, 1947, n° 1, p.48, concl. Odent, S., 1946, III, p.1, concl. Odent.
(15) A propos de l'application de l'article 16 de la Constitution (N° Lexbase : L0842AHN) et des pouvoirs de crise du Gouvernement : CE, Ass., 19 octobre 1962, n° 58502 (N° Lexbase : A3284B87), Rec. CE, p. 552, JCP éd. G, 1963, II, n° 13068, note C. Debbasch, AJDA, 1962, p. 612, chron. A. de Laubadère, RA, 1962, p. 623, note G. Liet-Veaux Canal.
(16) Loi n° 57-1426 du 31 décembre 1957, portant institution d'un Code de procédure pénale (JO, 8 janvier 1958, p. 258).
(17) La précision a été rajoutée car elle ne figurait pas dans l'ancien article 112 du Code d'instruction criminelle et le tribunal des conflits avait jugé que l'article ne pouvait donner compétence au juge judiciaire qu'à l'égard des actions exercées contre les agents publics auteurs de la mesure attentatoire : T. conf., 27 mars 1952, n° 01339 (N° Lexbase : A8474BD9), Rec. CE, p. 626, D., 1954, p. 291, note C. Eisenmann, RA, 1952, p. 268, note G. Liet-Veaux, RDP, 1952, p. 757, note M. Waline, S. 1952.3.81, note M. Gravitz.
(18) Qui veut, on le rappelle brièvement, que lorsque l'administration porte gravement atteinte aux propriétés privées et aux libertés, les particuliers disposent normalement d'un recours en annulation et en indemnité devant le juge administratif. Au-delà d'un certain degré dans l'irrégularité commise par l'administration, l'agissement en cause perd son caractère administratif et c'est au juge judiciaire d'assurer la protection de la victime.
(19) CE, 21 sept. 1827, Rousseau, Rec. CE, p. 504, la théorie ayant été systématisé par la décision T. conf., 8 avril 1935, précitée, qui fixe les conditions de la voie de fait.
(20) T. conf., 27 juin 1966, n° 1889 (N° Lexbase : A8485BDM), Rec. CE, p. 830, JCP, 1967, II, n° 15135 (N° Lexbase : A7789AIC), concl. R. Lindon, AJDA, 1966, p. 547, note A. de Laubadère, D., 1968, p. 7, note J.-C. Douence.
(21) R. Chapus, Droit administratif général, précité, n° 1087.
(22) Loi du 7 février 1933, dite "loi sur les garanties de la liberté individuelle", qui modifie ou abroge certains articles du Code d'instruction criminelle de 1808 et du Code pénal de 1804.
(23) Cf. B. Louvel, premier président de la Cour de cassation in L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle ou des libertés individuelle ? Réflexion à l'occasion de la rencontre annuelle des premiers présidents de cour d'appel et de la Cour de cassation (online), qui évoque notamment la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 qui expose le principe que "l'autorité judiciaire doit demeurer indépendante pour être à même d'assurer le respect des libertés essentielles telles qu'elles sont définies par le préambule de la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l'homme à laquelle il se réfère".
(24) Voir, en ce sens, par ex., C. Tukov, L'autorité judiciaire, gardienne exclusive de la liberté individuelle ?, AJDA, 2016, p. 936, D. Maus, Habeas Corpus, liberté individuelle et contrôle du juge : quel juge ?, D. 2016, p. 671, J.-M. Sauvé, Quel juge pour les libertés ?, D., 2016, p. 936.
(25) Loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014, renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme (N° Lexbase : L8220I49) (JO, 14 novembre 2014, p.19162). Loi n° 2015-912, relative au renseignement (N° Lexbase : L9309KBE) (JO, 26 juillet 2015, p. 12735). Décrets n°^s 2015-1475 (N° Lexbase : L2935KQR), 2015-1476 (N° Lexbase : L2933KQP), 2015-1478 (N° Lexbase : L3007KQG) du 14 novembre 2015 (JO, 14 novembre 2015, p. 21297) portant application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (N° Lexbase : L6821KQP), et toutes lois prorogeant l'état d'urgence : lois n°^s 2015-1501 du 20 novembre 2015 (N° Lexbase : L2849KRX) (JO, 21 novembre 2015, p. 21665), 2016-162 du 19 février 2016 (N° Lexbase : L2731KZ8) (JO, 20 février 2016, n° 5), 2016-629 du 20 mai 2016 (N° Lexbase : L2079K8I) (JO, 21 mai 2016, n° 1), 2016-987 du 21 juillet 2016 (N° Lexbase : L4410K99) (JO, 22 juillet 2016, n° 2), 2016-731 du 3 juin 2016, renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale (N° Lexbase : L4202K87) (JO, 4 juin 2016, n°1).
(26) Cons. Const., décision n° 76-75 DC du 12 janvier 1977 (N° Lexbase : A7954ACL), dite "fouille des véhicules", Rec. CC, p. 33.
(27) Cons. Const., décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980 (N° Lexbase : A8010ACN), Rec. CC, p. 29.
(28) Cons. Const., décision n° 83-164 DC du 9 décembre 1983 (N° Lexbase : A8074ACZ), Rec. CC, p. 67.
(29) T. conf., 9 juin 1986, n° 2434 (N° Lexbase : A8195BDU), Rec. CE, p. 301.
(30) CE, Ass., 8 avril 1987, n° 55895 (N° Lexbase : A3303APZ), Rec. CE, p. 128, concl. J. Massot, AJDA, 1987, p. 327, chron. M. Azibert et M. de Boisdeffre, RFDA, 1987, p. 608, note B. Pacteau, RA, 1987, p. 327, note P. Terneyre.
(31) Cass., crim., 24 novembre 1989, n° 89-84.439, publié au Bulletin (N° Lexbase : A8884CIU), Bull. Crim., 1989, n° 440, p. 1073. Voir, notamment, P. Kayser et T. Renoux, La Cour de cassation et l'article 66 de la Constitution : à propos de l'arrêt de l'assemblée plénière du 24 novembre 1989 sur les écoutes téléphoniques, RFDC, 1990, n° 1, p. 141.
(32) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 (N° Lexbase : A8285ACT), Rec. CC, p. 224, considérant n° 7, pour la liberté de mariage et considérant n° 113 pour la sûreté personnelle.
(33) Cons. const., décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995 (N° Lexbase : A8320AC7), Rec. CC, p. 170, considérant n° 3.
(34) Cons. const., décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997 (N° Lexbase : A8441ACM), Rec. CC, p. 45.
(35) Cons. const., décision  n° 98-405 DC du 29 décembre 1998 (N° Lexbase : A8751AC4), Rec. CC, p. 326, considérants n°s 60 à 62 ; Cons. const., décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 (N° Lexbase : A8782ACA), Rec. CC, p. 100 considérant n° 45 ; Cons. const., décision n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 (N° Lexbase : A8783ACB), Rec. CC, p. 116 considérant n° 73 ; Cons. const., décision n° 99-422 DC du 21 décembre 1999 (N° Lexbase : A8785ACD), Rec. CC, p. 143, considérant n° 52.
(36) Cons. const., décision n° 2003-467 du 13 mars 2003 (N° Lexbase : A4715A7R), Rec. CC, p. 211, considérant n° 8.
(37) Ibid.
(38) Cons. const., décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 (N° Lexbase : A3770DBA), Rec. CC, p. 66, considérant n° 4.
(39) Ibid.
(40) Cons. const., décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011 (N° Lexbase : A7409GQH), Rec. CC, p. 87, considérant n° 6.
(41) Commentaire du Conseil constitutionnel de sa décision n° 2013-357 QPC du 29 novembre 2013 (N° Lexbase : A4036KQK), Rec. CC, p. 1053, p. 7 du commentaire.
(42) CE, 29 mai 2013, n° 364839 (N° Lexbase : A3747KEI).
(43) Cons. const., décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 (N° Lexbase : A9642NM3), JO, 26 juillet 2015, p.12751.
(44) Cons. const., décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 (N° Lexbase : A9511NZB), JO, 26 décembre 2015, p. 24084.
(45) Ibid., considérant n° 6.
(46) Cons. const., décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 (N° Lexbase : A2186G9T), Rec. CC, p. 122, considérant n° 59.
(47) Cons. const., décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006 (N° Lexbase : A3803DMS), Rec. CC, p. 31, considérant n° 5.
(48) Cons. const., décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, préc., considérant n° 9.
(49) Cons. const., décision n° 2015-524 QPC du 2 mars 2016 (N° Lexbase : A7974QDP), JO, 4 mars 2016, n° 121, considérant n° 9.
(50) Cons. const., décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, préc., considérant n° 5.
(51) Cons. const., décision n° 2016-535 QPC du 19 février 2016 (N° Lexbase : A9138PLZ), JO, 21 février 2016, n° 26, considérant n° 8.
(52) Instauration de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (N° Lexbase : L8794AGS) (JO, 7 janvier 1978, p.227).
(53) Conseil d'Etat, Etude sur les Autorités administratives indépendantes, EDCE, 2001, n° 52, p. 275.
(54) Il suffit de songer à la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité en 1991 sur fond de scandale des écoutes de l'Elysée ou encore à la mise en place, en 1990, de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques dans le contexte des procès sur le financement illégal des partis politiques. Plus récemment, il est notoirement connu que les débats parlementaires autour de la création de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique en 2013 ont eu lieu sous l'influence de l'affaire "Cahuzac".
(55) Rapport n° 126 de Jacques Mézard sur Le bilan et le contrôle de la création, de l'organisation, de l'activité et de la gestion des autorités administratives indépendantes, déposé le 28 octobre 2015.
(56) Les droits des administrés font l'objet d'une attention particulière, qu'il s'agisse de leur domaine traditionnel d'élection (respect de la vie privée, transparence administrative) ou de nouveaux secteurs où une protection s'impose : sûreté et sécurité, évaluation et expertise, respect et sauvegarde des personnes vulnérables....
(57) C'est le champ de la régulation de l'économie de marché qui représente sans doute la manifestation la plus spectaculaire de cette nouvelle manière d'être de la puissance publique, la régulation traduit le souci d'organiser la liberté économique sur des segments d'activité récemment ouverts à la concurrence, tout en s'assurant que les exigences du service public ou d'autres impératifs d'intérêt général ne sont pas négligés : Autorité des marchés financiers (AMF), Autorité de la concurrence, Commission de régulation de l'énergie (CRE), Autorité de régulation des communications électroniques et postales (ARCEP) en sont les archétypes.
(58) Si certaines autorités administratives indépendantes exercent des missions particulièrement spécialisées qui, de ce fait, les font ignorer de l'opinion publique, d'autres ont acquis au fil du temps une visibilité et une influence indéniables dans le débat public (Autorité de la concurrence, Conseil supérieur de l'audiovisuel, Commission nationale de l'informatique et des libertés, Autorité des marchés financiers, Défenseur des droits...).
(59) Cons. const., décision n° 89-271 DC du 11 janvier 1990 (N° Lexbase : A8223ACK), Rec. CC, p. 21.
(60) A propos de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes : Cons. const., décision n° 2013-331 QPC, 5 juillet 2013 (N° Lexbase : A3984KIE), Rec. CC, p. 876.
(61) A propos de l'Autorité des marchés financiers : Cons. const., décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015 (N° Lexbase : A7983NDZ), JO, 20 mars 2015, p. 5183.
(62) CE, 12 mai 2010, n° 333565 (N° Lexbase : A1893EXE), Rec. CE, tables, p. 904.
(63) CE référé, 23 janvier 2013, n° 365262 (N° Lexbase : A9100I3G), Rec. CE, p. 6, AJDA, 2013, p. 788, chron. A. Bretonneau et X. Domino, DA, 2013, n° 24, note S. Gilbert, JCP éd. A, 2013, n° 2047, note H. Pauliat, n° 2048, note O. Le Bot, RFDA, 2013, p. 299, note P. Delvolvé.
(64) T. conf., 17 juin 2013, n° 3911 (N° Lexbase : A2154KHA), Rec. CE, p. 370, AJDA, 2013, p. 1568, chron. X. Domino et A. Bretonneau, JCP éd. A, 2013, n° 1057, obs. S. Biagini-Girard et n° 2301, obs C.-A. Dubreuil, RJEP, 2013, oct., p. 38, note B. Seiller. obs. Ch.-A. Dubreuil, DA, 2013, comm. n° 86, obs. S. Gilbert.
(65) Cass. civ. 1, 13 mai 2014, n° 12-28.248, F-P+B+I (N° Lexbase : A0459MLL), JCP éd. G, 2014, n° 1129, chron. H. Pétrinet-Marquet ; Cass. civ. 1, 15 octobre 2014, n° 13-27.484, F-P+B (N° Lexbase : A6490MYZ) ; Cass. civ. 1, 11 mars 2015, n° 13-24.133, FS-P+B (N° Lexbase : A3188NDG), D., 2015, note N. Reboul-Maupin.
(66) T. conf., 9 décembre 2013, n° 3931 (N° Lexbase : A2513KTA), AJDA, 2013, p. 2519, chron. A. Bretonneau et J. Lessi, RFDA, 2014, p. 61, note P. Delvolvé, RDI, 2014, p. 171, note N. Foulquier.
(67) Par dérogation au principe de séparation des autorités administrative et judiciaire, lorsque l'emprise était régulière le juge administratif était compétent, alors qu'en cas d'emprise irrégulière c'est le juge judiciaire, en tant que gardien de la propriété, qui voyait ce contentieux lui revenir.
(68) T. conf., 9 février 2015, n° 3986 (N° Lexbase : A2979NBX), Rec. CE, p. 309.
(69) CE, 11 juin 2015, n° 390704 (N° Lexbase : A9048NKC), AJDA, 2015, p. 2042, note L. Fermaud.

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