[Questions à...] Etat des lieux et prospective pour une amélioration de l'offre légale en ligne - Questions à Giuseppe de Martino, Directeur juridique et réglementaire monde de Dailymotion et Président de l'ASIC

Dailymotion est l'acteur français incontournable du web 2.0 (ou web participatif), offrant un service en ligne de partage et de visionnage de vidéos. Créée en mars 2005, la société a connu un essor fulgurant, au point d'être aujourd'hui le deuxième site de vidéos au monde juste après l'américain Youtube, filiale du géant Google. Il compte, par mois, plus de 60 millions de visiteurs uniques et un milliard de vidéos visionnées et, par jour, 15 000 nouvelles vidéos mises en ligne. L'ascension du site français et européen le plus visité du monde s'est faite en dépit de quelques obstacles d'ordre principalement juridiques, relatifs au contenu des vidéos hébergées en général, et aux droits d'auteurs en particulier. Internet et la propriété intellectuelle, on le sait, ne font pas toujours bon ménage. La société est protégée par les dispositions favorables aux hébergeurs, contenues dans la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance en l'économie numérique (N° Lexbase : L2600DZC) -qui transpose la Directive 2000/31 du 8 juin 2000 "commerce électronique" (N° Lexbase : L8018AUI)-. L'objet du texte est de prévoir un régime juridique incitant les acteurs européens à investir la toile. L'Europe a, en effet, dès l'an 2000, pris conscience de l'énorme potentiel économique que le "net" représentait et du gouffre qui la séparait des Etats-Unis en la matière.

Mais, le web pose aussi des questions délicates. En matière de commerce électronique, elles portent, notamment, sur la protection des droits d'auteur. En France, la complexité du problème entraîne, parfois, une certaine incohérence. Les lois "Hadopi 1" (loi n° 2009-669, 12 juin 2009, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet N° Lexbase : L3432IET) et "Hadopi 2", sur la partie "répressive" de la lutte contre le piratage (loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009, relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet N° Lexbase : L8862IEX), ont été un vrai casse-tête et la réflexion sur l'amélioration de l'offre légale divise encore. Néanmoins, si l'Etat se prend parfois les pieds dans le tapis, il tend, enfin, à considérer internet à sa juste valeur : un vecteur sans précédent d'informations, de culture et de développement économique. Et il a, enfin, compris, qu'il fallait miser sur les "champions locaux". L'annonce de la prise de participation par le fonds stratégique d'investissements (FSI) dans le capital de Dailymotion témoigne de cette prise de conscience, comme le souligne Giuseppe de Martino, Directeur juridique et réglementaire monde du "géant français" et président de l'ASIC (Association des services internet communautaires). Celui-ci nous fait l'honneur cette semaine de nous exposer la politique avant-gardiste de Dailymotion sur les problématiques juridiques liées à son activité.

Lexbase : Dailymotion est-il un hébergeur ou un éditeur ? Quel est l'enjeu d'une telle qualification ?

Giuseppe de Martino : Dailymotion revendique les deux casquettes.

Pour le contenu mis en ligne par les "simples" internautes -vous, moi-, ce qui est appelé l'UGC (User Generated Content : contenu généré par des utilisateurs), nous nous considérons clairement comme un hébergeur.
Les hébergeurs sont, selon les termes de l'article 6 de la "LCEN" (loi n° 2004-575, du 21 juin 2004, pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : L2600DZC), "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services".
Ils bénéficient d'un statut particulier : ils ne peuvent pas voir leurs responsabilités civile et pénale engagées "du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services", sauf à ce qu'ils aient eu connaissance du caractère illicite du contenu ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère. Il est, d'ailleurs, expressément précisé que les hébergeurs "ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu'[ils] transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites".
La loi leur impose, toutefois, des obligations a posteriori : "dès le moment où [ils] en ont eu cette connaissance [ils doivent agir] promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible", sous peine d'engager leur responsabilité. Cette absence de responsabilité en amont de l'hébergeur est justifiée par l'objet de la Directive "commerce électronique" et de la loi pour la confiance dans l'économie numérique (initiée par Bercy) : inciter le commerce électronique et, plus généralement, le développement économique d'internet. Les noms de ces deux textes ont leur sens : à l'origine, il s'agissait bien de commerce et non de propriété intellectuelle.

Le caractère illicite du contenu sera, le plus souvent, de deux sortes : soit le contenu est contrefaisant, soit il est illicite en raison de sa nature "offensante". Sur ce dernier point, les dispositions de l'article 6 de la "LCEN" visent expressément ces cas: "compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité, de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, les [hébergeurs] doivent concourir à la lutte contre la diffusion [de ces infractions] : à ce titre, [ils] doivent, d'une part, mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance ce type de données et informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites [susvisées] qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de leurs services, et, d'autre part, rendre publics les moyens qu'[ils] consacrent à la lutte contre ces activités illicites". Les hébergeurs mettent donc en place ces outils de signalement. Mais, une fois le signalement effectué, il peut-être difficile de différencier les activités illicites de celles qui ne le sont pas, la frontière étant, parfois, très ténue. Cette notion de "caractère illicite" a, donc, donné lieu de la part du Conseil constitutionnel à une réserve d'interprétation (Cons. const., décision n° 2004-496 DC, du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique N° Lexbase : A6494DCI). Le Conseil a précisé que la responsabilité de l'hébergeur ne peut-être engagée que si le contenu présente un caractère "manifestement" illicite. Les dispositions de la LCEN doivent, en effet, être lues de manière restrictive et "ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge".
Enfin, pour permettre aux autorités de réagir efficacement, la LCEN met à la charge des hébergeurs l'obligation de détenir et de conserver "les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires".

Pour les contenus de nos partenaires professionnels, nous revendiquons, sans hésiter, le statut d'éditeur ou de co-éditeur. Les éditeurs (dont la définition ne figure pas dans la "LCEN") parce qu'ils choisissent le contenu publié, sont soumis à un régime juridique distinct, plus contraignant. Ils sont responsables du contenu qu'ils éditent et auront à répondre en cas d'illicéité, quelle que soit sa nature.
Rappelons que Dailymotion a initialement été créé pour permettre la diffusion des "premiers pas de bébé" ou des films de vacances entre particuliers. Une grande partie de son activité est donc celle d'un hébergeur. A ce titre, nous tenons au principe d'absence de contrôle a priori des contenus : nous ne pouvons être tenus responsables, que lorsque nous ne retirons pas promptement un contenu dont l'illicéite a été portée à notre connaissance. Nous avons mis en place, dans ce cadre, une équipe chargée de recevoir les demandes de retrait de contenus illicites et de les traiter. Elle est opérationnelle 7 jours sur 7, 24 heures sur 24.
La société a progressivement élargi son activité à l'édition de contenus. Nous offrons la possibilité à des Motionmakers (utilisateurs créatifs qui choisissent d'adhérer à ce programme) de nous adresser des contenus (les Creative contents) que nous choisissons d'éditer ou non sur la page d'accueil du site, pour leur permettre une plus grande visibilité. Aux côtés de ces vidéos créatives, Dailymotion permet aux professionnels de diffuser et partager leurs contenus sur son site. Nous comptons aujourd'hui plus de trois mille partenaires (maisons de disques, studios et sociétés de production, médias, chaînes de télévision, fédérations sportives, partis politiques etc.), qui utilisent déjà notre plateforme à des fins de promotion et/ou de monétisation de leurs vidéos. Dans ces deux cadres (Motionmakeret official user), nous faisons des choix éditoriaux et répandons, alors, des diffusions.

Lexbase : Quelle a été l'application par les juges du principe de responsabilité a posteriori de l'hébergeur ?

Giuseppe de Martino : Dailymotion, comme ses concurrents, a été poursuivie sur le terrain de la contrefaçon par des ayants droit désireux de la voir qualifiée d'éditeur là où son activité était celle d'un hébergeur.
La première décision rendue en la matière, qui concernait des sketches diffusés par un particulier sur le site MySpace (TGI Paris, 22 juin 2007, n° 07/55081, Monsieur Jean-Yves Lambert dit Lafesse c/ Société Myspace Inc. N° Lexbase : A5140DXN), était en totale contradiction avec les dispositions de la "LCEN" : le juge des référés avait reconnu la double qualité d'hébergeur et d'éditeur à la société et l'avait condamnée àdes dommages et intérêts importants, pour contrefaçon et violation des droits de la personnalité de Jean-Yves Lafesse. La qualité d'éditeur résultait du fait que la société imposait à ses hébergés "une structure de présentation par cadres" et qu'elle diffusait, "à l'occasion de chaque consultation, des publicités dont elle tire manifestement profit". En d'autres termes, le juge considérait qu'une société qui propose à ses membres d'héberger des pages personnelles et qui exploite commercialement cette activité, grâce, notamment, à la publicité, devait assumer toutes les responsabilités dévolues aux hébergeurs et aux éditeurs de sites internet. Cette décision de référé un peu particulière (MySpace ne s'était pas présentée à l'audience de plaidoiries) a été, toutefois, un épiphénomène.

Moins d'un mois après, le même tribunal a, dans une affaire nous concernant cette fois (TGI Paris, 13 juillet 2007, n° 07/05198, M. C. C. c/ SA Dailymotion N° Lexbase : A5139DXM), retenu la seule qualification d'hébergeur, mais n'en a pas tiré toutes les conséquences : il a considéré que la "LCEN" n'instaurait pas une "exonération de responsabilité, mais seulement une limitation de responsabilité restreinte aux cas où les prestataires techniques n'ont pas effectivement connaissance du caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère". Or, les juges ont considéré que le succès de Dailymotion "supposait nécessairement la diffusion d'oeuvres connues du public, seules de nature à accroître l'audience et à assurer corrélativement des recettes publicitaires". Conscients de notre succès, nous devions donc avoir connaissance "à tout le moins de faits et circonstance laissant à penser que des vidéos illicites [étaient] mises en ligne". Selon les juges, Dailymotion n'avait mis en oeuvre aucun moyen propre à rendre impossible l'accès au film concerné, alors qu'il lui incombait de réaliser un contrôle a priori. La loi exclut pourtant expressément toute obligation de la sorte à la charge d'un hébergeur.

Par la suite, plus d'une vingtaine de décisions sont intervenues en la matière, reconnaissant le statut d'hébergeur, mais reprenant parfois la solution du TGI de Paris contraire à la "LCEN". Fort heureusement, la cour d'appel de Paris a coupé court au débat, par un arrêt du 6 mai 2009 (CA Paris, 4ème ch., sect. A, n° 07/14097, SA Dailymotion c/ M. Christian Carion N° Lexbase : A0636EHZ ; lire les obs N. Biltz in La Chronique de droit de la propriété intellectuelle de Maître Nathalie Biltz, Avocat au Barreau de Paris, Lamy & Associés - Juin 2009, Lexbase Hebdo n° 356 du 25 juin 2009 - édition privée générale N° Lexbase : N6673BKD). Pour la première fois, une juridiction du second degré a fait une application stricte du dispositif légal : confirmant la qualité d'hébergeur, la cour infirme la solution rendue par le TGI de Paris du 13 juillet 2007 en ce qu'elle a mis à la charge de Dailymotion une obligation de surveillance du contenu du site. La motivation est imparable : la décision du TGI "revient à méconnaître l'économie de la LCEN en imposant à l'hébergeur, à raison de la nature même de sa fonction, une obligation générale de surveillance et de contrôle des informations stockées à laquelle le législateur a précisément voulu le soustraire".

Un second arrêt de la cour d'appel de Paris du 16 septembre 2009 (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 16 septembre 2009, n° 08/00646, M. Jean-Yves Lambert dit "Lafesse" c/ SA Dailymotion N° Lexbase : A4072ELE) vient confirmer cette position.

Concernant notre activité d'éditeur, aucun contentieux n'a, à ce jour, été engagé contre Dailymotion. Néanmoins, si le cas devait se présenter, nous serions responsables à l'égard des ayants droit, en notre qualité de co-éditeur, mais nous disposerions d'un recours d'origine contractuelle à l'encontre du diffuseur du contenu en cause.

Lexbase : Le débat est-il toujours d'actualité ?

Giuseppe de Martino : Ce débat devient progressivement désuet, car nous avons, très vite, souhaité le dépasser.
Le modèle économique de Dailymotion est, en effet, de proposer un service de visionnage et de partage des vidéos gratuit pour les utilisateurs, mais "rémunéré" par les publicités figurant sur le site. Or, un site contrefaisant ne pourrait attirer annonceurs et ayants droit. Pour convaincre les annonceurs de lancer des campagnes publicitaires sur notre service, nous nous devons de proposer un contenu de qualité autour duquel viendront se greffer ces publicités. Nous avons, ainsi, un besoin vital d'entretenir des relations saines avec les ayants droit, afin que ceux-ci mettent leur contenu en ligne chez nous. Notre approche quant au respect des droits d'auteur est, donc, primordiale et nous cherchons en permanence à rassurer les ayants droit. Si nous refusons tout contrôle a priori du contenu de notre site, c'est avant tout car ces derniers sont les seuls à même d'identifier leurs contenus et de décider ceux qui peuvent être diffusés (ou retirés). Il ne nous revient, en aucun cas, de le décider à leur place.
Nous les aidons, cependant, dans ce choix. Dès 2007, nous avons mis à leur disposition une technologie dite de "fingerprinting" qui leur permet, à nos seuls frais, de contrôler l'utilisation des oeuvres dont ils sont "titulaires". Il leur suffit d'alimenter les bases de données de nos partenaires constituées d'empreintes sonores ou images, qui sont comparées 15 000 fois par jour, à chaque fois qu'un internaute veut mettre en ligne une vidéo sur notre site, à celles du contenu que les internautes veulent diffuser, afin d'empêcher la mise en ligne. La période non couverte par cette technologie ne représente que quelques mois, mais nous rencontrons, toutefois, une difficulté : les ayants droit n'ont, hélas, pas tous pris le réflexe d'alimenter les bases de données, malgré leur gratuité et malgré leur efficacité (l'Institut national de l'audiovisuel gère notamment l'une de ces bases). Il nous appartient, donc, de convaincre les ayants droit d'adopter systématiquement cette démarche.

Aux Etats-Unis, la formule des partenariats avec les ayants droit, portant sur l'accès à leur répertoire moyennant rémunération, via le partage des revenus publicitaires, rencontre un franc succès. Nous avons initiés et sommes donc naturellement "parties" aux Principles for User Generated Content Service. Il s'agit d'une charte par laquelle les acteurs concernés (ayants droit, hébergeurs, éditeurs etc.) consentent à respecter des règles permettant un environnement sain sur la toile, notamment en matière de droits d'auteur. Les sociétés américaines les plus importantes ont rejoint cette démarche (Disney, Fox, Microsoft, Sony, etc.) et se sont accordées pour promouvoir l'utilisation de technologies telles que le fingerprinting. Les ayants droit signataires des UGC Principles alimentent constamment nos bases de données.

En France, un groupe de travail présidé par Pierre Sirinelli missionné par trois ministères (Culture, Economie Numérique et Industrie) a été constitué en vue d'aboutir à un accord aussi efficace. L'association que je préside, l'ASIC, grâce aux grands noms qu'elle représente (Google, Microsoft, Dailymotion, etc.) a été motrice dans ces discussions. Malheureusement, les conclusions du groupe de travail n'ont pas pu être présentées, la réunion fixée au mois de mai 2009 ayant été annulée, faute de salle disponible... Nous sommes, néanmoins, optimistes. Eric Besson, dans le cadre du plan France numérique 2012, a formulé des propositions qui font échos à nos préoccupations.

Lexbase : L'amélioration de l'offre légale en ligne est plus que jamais d'actualité : la commission "Zelnik" se penche actuellement sur le sujet, qui doit constituer le troisième (et dernier ?) volet du dispositif "Création et internet" (après les lois "Hadopi I" et "Hadopi II") et Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'Etat au Numérique, a rendu publique la synthèse des rencontres organisées sur le thème de l'offre légale de musique en ligne. Que pensez-vous des propositions de celle-ci ?

Giuseppe de Martino : Je pense que certaines propositions sont plutôt pertinentes (dont celle d'engager une négociation cadre entre les diffuseurs de contenus culturels sur internet et les fournisseurs d'accès, afin d'instituer des forfaits d'utilisation de la bande passante plus adaptés aux modèles économiques des sites de streaming légaux et des web radios). Mais, je suis aussi d'avis que d'autres propositions seront plus difficilement adoptables. Par exemple, Nathalie Kosciusko-Morizet préconise de simplifier les démarches des sites de musique vis-à-vis des ayants droit, en créant un guichet unique de négociation de l'accès aux catalogues et de rémunération des sociétés de gestion collective. Eu égard à la concurrence féroce qui existe entre celles-ci, je doute qu'elles soient prêtes à accepter un tel système. Mais là aussi, restons optimistes !

La démarche du secrétaire d'Etat chargé au Numérique se télescope, sans doute, un peu avec la mission confiée à la commission "Zelnik" pour le développement de l'offre légale (dont la date de remise des conclusions a été repoussée au 15 décembre prochain). C'est peut-être pour cette raison que les propositions de la première ont peu été relayées par les médias. Cependant, elles ne concernent que la musique en ligne, alors que les travaux de la commission instituée par Frédéric Mitterand recoupent l'ensemble de la matière. Nous avons prôné devant cette commission une aide à la numérisation des oeuvres, en montrant également du doigt les "barrières à l'entrée" (telles que les minima financiers garantis) exigées par certaines maisons de disques notamment.

Pour ma part, je suis convaincu que la coopération ("ensemble tout devient possible", pour paraphraser un slogan politique) est la solution la plus efficace aujourd'hui pour satisfaire le plus grand nombre (ayants droit, éditeurs, hébergeurs, mais aussi, et surtout, le public) et j'attends, donc, de cette commission, qu'elle prenne en compte les travaux effectués en ce sens par le groupe de travail "Sirinelli'.

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