[Textes] Réforme des instruments financiers par l'ordonnance du 8 janvier 2009

L'introduction de la notion d'instruments financiers, par la loi de modernisation des activités financières (dite loi "MAF") du 2 juillet 1996 (loi n° 96-597 N° Lexbase : L2263G8C), constituait une étape importante dans le rapprochement du droit des sociétés et du droit des marchés financiers en permettant, pour la première, fois -entre autres dispositions- de proposer une nomenclature des titres de capital des sociétés à partir d'une approche boursière.
Ce volet de la loi "MAF" devait déboucher, toutefois, après sa codification dans le Code des marchés financiers, sur une typologie complexe, peu lisible, qui, en définitive, ne traduisait pas véritablement l'aspect boursier de cette nouvelle notion. La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (loi n° 2008-476 N° Lexbase : L7358IAR), prenant acte des améliorations à apporter à cette partie du droit boursier, a donc prévu que le Gouvernent prendrait, par une ordonnance, et dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution (N° Lexbase : L1298A9X), les mesures permettant de modifier et de regrouper les dispositions relatives aux instruments financiers. Le Gouvernement avait, de surcroît, la tâche de faire évoluer les règles relatives aux systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers et d'assouplir l'indexation des titres de créance et des instruments financiers à terme.
L'ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009, publiée au Journal officiel du 9 janvier 2009, vient ainsi modifier le Code des marchés financiers, d'une part, quant à la nomenclature des instruments financiers qu'il proposait auparavant (I) et, d'autre part, quant à l'adaptation des opérations qui s'y rapportent au contexte international (II). I - Une nouvelle lecture de la notion d'instrument financier

L'essentiel de l'ordonnance, repose sur les dispositions, fort longues, de son article 1er qui propose l'adoption d'un nouveau plan pour le livre II du Code monétaire et financier. Ce dernier fait, surtout, apparaître une nouvelle distinction entre "titres" et "contrats" financiers (A), ce qui permet de distinguer entre les produits de placement qui obéissent à un régime juridique différent. Les conséquences de cette nouvelle typologie, plus concrète, se traduisent par la quasi-suppression des références aux anciens concepts (B) de "valeurs mobilières" et "d'instruments financiers à terme" ces notions n'étant plus utilisés que de façon résiduelle.

A - Une nouvelle nomenclature articulée autour des concepts de "titres" et de "contrats" financiers

Le nouvel article L. 211-1, I (N° Lexbase : L5536ICZ) dispose, désormais, que : "les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers". Les titres financiers sont constitués des titres de capital émis par les sociétés par actions, des titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse) et les parts ou actions d'organismes de placement collectif. Quant aux contrats financiers, que le texte de l'ordonnance permet encore de dénommer "instruments financiers à terme" (cf., infra, B), ils correspondent aux contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.

Cette simplification considérable des dispositions du livre II du Code monétaire et financier permet, de la sorte, de faire correspondre les nouvelles notions à des régimes spécifiques aux "titres" et aux "contrats".

S'agissant de ces derniers, l'ordonnance est particulièrement laconique, se contentant, après avoir posé leur définition, de renvoyer aux dispositions du Code civil en les soumettant exclusivement à deux principes. D'une part, à celui de la force obligatoire des contrats de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et, d'autre part, à l'interdiction d'invoquer l'exception de jeu de l'article 1965 du même code (N° Lexbase : L2188ABN), qui établit que "la loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou le paiement d'un pari". Il en résulte l'introduction dans le Code monétaire et financier d'un article L. 211-35 (N° Lexbase : L5574ICG), qui dispose que, pour les contrats financiers, "nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui résultent de contrats financiers, se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, alors même que ces opérations se résoudraient par le paiement d'une simple différence".

Le régime applicable aux titres financiers est, en revanche, beaucoup plus détaillé et, surtout, désormais articulé de façon homogène, l'ordonnance présentant, sous forme systématique, les règles communes à cette catégorie d'instruments financiers.
Ainsi, s'agissant de l'émission, l'article L. 211-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L5589ICY) prévoit, dans sa nouvelle rédaction, que les titres ne peuvent être émis que par l'Etat, une personne morale, un fonds commun de placement, un fonds de placement immobilier ou un fonds commun de titrisation. Ce nouveau texte remplace, donc, les anciens articles L. 211-3 à L. 211-4-1 dont l'articulation était particulièrement complexe.

L'inscription en compte fait également l'objet d'une sous-section spécifique aux articles L. 211-3 (N° Lexbase : L5498ICM) à L. 211-5, qui font référence, désormais, à la constitution d'un "compte-titre" tenu, soit par l'émetteur, soit par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1 (N° Lexbase : L5607ICN) -au rang desquels figurent, entre autres, certains établissements étrangers- (C. mon. fin., art. L. 211-3). Ce compte-titre est ouvert au nom d'un ou de plusieurs titulaires, propriétaires des titres financiers qui y sont inscrits (sauf exceptions (2)), le législateur ayant souhaité préciser que les titulaires de comptes-titres sont propriétaires des titres financiers et non créanciers de l'établissement qui les tient (C. mon. fin., art. L. 211-4 N° Lexbase : L5590ICZ).

Cette série de dispositions est, enfin, complétée par les articles L. 211-6 (N° Lexbase : L5562ICY) à L. 211-8 qui établissent les règles applicables à la tenue de compte-conservation (3), regroupées désormais, fort opportunément, sous un paragraphe commun. A ce titre, on notera que l'ordonnance, grâce à la nouvelle rédaction de l'article L. 211-8 (N° Lexbase : L5628ICG), donne valeur législative à une disposition qui existait déjà dans le règlement général de l'Autorité des marchés financiers , et qui autorisait les teneurs de compte-conservateurs à déléguer tout ou partie des tâches liées à leur activité. Ainsi, la règle posée par le régulateur trouve, désormais, son fondement dans une norme de rang législatif, interdisant ainsi de remettre en question sa validité.

Dans un autre registre, celui de la transmission des titres financiers, l'ordonnance met également en oeuvre ce mécanisme de "relevance", en élevant l'ancienne disposition réglementaire de l'article R. 211-2 du Code monétaire et financier à un rang législatif. C'est donc maintenant l'article L. 211-15 (N° Lexbase : L5542ICA), qui dispose que "les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte". Ce volet, relatif à la transmission, pose, par ailleurs, dans son premier paragraphe, relatif à la négociabilité de droit (4), un nouveau principe, (C. mon. fin., art. L. 211-16 N° Lexbase : L5586ICU), celui de la protection du droit de propriété du titulaire du compte, lorsque celui-ci a acquis des titres financiers de bonne foi. Il interdit, ainsi, dans ce cas, toute revendication d'un titre financier "pour quelque cause que ce soit".

Toujours dans le cadre de la transmission, un second paragraphe synthétise un ensemble de dispositions communes à tous les titres financiers (dont l'essentiel, figurait, toutefois déjà aux articles L. 431-2 et suivants). Ainsi, le régime commun de la négociabilité et de la transmission figure, désormais, aux articles L. 211-17 (N° Lexbase : L5540IC8) à L. 211-19, les formes particulières de transmission -adjudication, prêt, ou pension- étant régies par les dispositions des articles L. 211-21 (N° Lexbase : L5480ICX) à L. 211-34.

Par le même procédé, un nouveau paragraphe établit, également, un régime commun à la "protection du titulaire du compte" en reprenant des dispositions éparses, les articles L. 211-9 (N° Lexbase : L5492ICE) à L. 211-12 instaurant un ensemble de mécanismes de sauvegarde des droits des titulaires du compte-titre, notamment en cas d'ouverture d'une procédure collective ou de liquidation judiciaire d'un intermédiaire. In fine, l'article L. 211-20, I (N° Lexbase : L6971IC8) établit, lui, le cadre juridique applicable au nantissement du compte-titre.

B - La suppression aux références inutiles aux "valeurs mobilières" ainsi qu'aux anciennes notions

C'est ainsi que se dessine, grâce à l'ordonnance, une organisation extrêmement cohérente, structurée sur le droit commun (pour les contrats financiers), mais, également, sur des dispositions de droit spécial qui offrent une unité de régime pour tous les titres financiers. Au-delà de l'aspect logique de cette présentation, le législateur se dégage, donc, des règles issues du droit des sociétés, pour compléter ces dernières par une nouvelle approche, orientée vers son versant boursier.
Une des marques les plus importantes de cette constitution progressive d'un droit boursier de plus en plus détaché de son socle historique du droit des sociétés résulte, notamment, des dispositions de l'article 7 de l'ordonnance. Celui-ci supprime, en effet, dans le Code monétaire et financier la définition des valeurs mobilières, qui figurait auparavant à l'article L. 211-2, pour en faire, désormais, le deuxième alinéa de l'article L. 228-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5565IC4). Ainsi, seule subsiste la notion de titre financier, à l'exception du maintien dans ce même code, pour des raisons pratiques, du terme "organisme de placement collectif en valeurs mobilières". Quant au Code de commerce, il précise désormais, en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 228-1, que "les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie".

Pour l'essentiel, l'ordonnance opère, ainsi, par de nombreux renvois, à l'éviction du terme de valeurs mobilières dans le Code monétaire et financier, ses articles 8 et 9 introduisant, par ailleurs, dans le Code général des impôts et dans le Code de la Sécurité sociale les nouvelles notions de titres financiers. Enfin, son article 4 s'emploie à opérer des modifications formelles dans de très nombreux textes, notamment par le remplacement du terme "gage" par celui de "nantissement" et celui de "conservation ou administration d'instruments financiers" par "tenue de compte-conservation d'instruments financiers".

II - L'adaptation des opérations sur instrument financier au contexte international

Les dispositions relatives aux infrastructures de marché paraissent, corrélativement, beaucoup moins importantes que celles qui concernent la typologie des instruments financiers. Elles n'en révèlent pas moins le souci des auteurs de l'ordonnance de tirer toutes les conséquences de la nouvelle nomenclature des instruments financiers en adaptant, notamment, le régime des opérations à l'encadrement juridique communautaire (A), et en levant, par ailleurs, les obstacles juridiques qui grevaient la performance de certains produits financiers (B).

A - L'adaptation du régime des opérations à l'encadrement juridique communautaire

C'est ainsi que l'ordonnance introduit dans le Code monétaire et financier une série de dispositions qui fixent les "règles communes applicables aux opérations sur instruments financiers". Elle établit, à propos des mécanismes de compensation et de cessions de créance, dans un nouvel article L. 211-36 (N° Lexbase : L7017ICU), un régime pour ces opérations, élevant, par la même occasion au rang législatif l'ancien article (issu d'un règlement) D. 211-1 A. Ce dernier, en effet, soumettait aux règles de la compensation-résiliation, les contrats d'option, contrats à terme ferme "et tous autres contrats à terme sur marchandises ou autorisation d'émission", à la condition que ces derniers soient soumis à un enregistrement par une chambre de compensation reconnue ou fassent l'objet de couverture d'appels périodiques. Ainsi, l'ex-disposition réglementaire assimile, désormais, ces produits à des instruments financiers, essentiellement pour des raisons de mise en oeuvre de droit transitoire liés à la transposition de la Directive 2004/39 (Directive 2004/39 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers N° Lexbase : L2056DYS) (5).

C'est, également, à un élargissement, portant, cette fois, sur les participants aux systèmes de règlement interbancaires et aux systèmes de règlement et de livraison, que procède l'article 2 de l'ordonnance. En effet, l'article L. 330-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L5529ICR) ouvre la participation à ces systèmes aux dépositaires centraux et aux gestionnaires de systèmes de règlement et de livraison, tant en raison des modifications que ces derniers ont récemment connues dans leur fonctionnement que des évolutions future du droit communautaire que le législateur a, ici, souhaité anticiper (6).

B - Mise en adéquation des textes de droit interne aux sujétions internationales

L'article 6 de l'ordonnance vient modifier, en revanche, des dispositions extra financières, afin d'aligner les conditions d'indexation des titres de créance et des instruments financiers à terme de droit interne sur leurs homologues étrangers. En effet, l'article 1er de la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 modifiée, relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme (N° Lexbase : L3377A9X), exige que tous les indices de prix utilisés excluent le prix du tabac. Or, l'exclusion de la prise en compte de l'augmentation de ce poste de dépense dans le panier des ménages pénalisait les produits financiers français, indexés sur un taux différent de celui de leurs homologues européens. L'ordonnance modifie, donc, la base de calcul de l'indexation, adaptant, ainsi, la base de calcul de l'indexation à des standards internationaux.

---

(1) C. mon. fin., art. L. 542-1 : "Seuls peuvent exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers:
1° Les personnes morales au titre des instruments financiers qu'elles émettent par appel public à l'épargne ;
2° Les établissements de crédit établis en France ;
3° Les entreprises d'investissement établies en France ;
4° Les personnes morales dont les membres ou associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes et engagements, à condition que ces membres ou associés soient des établissements ou entreprises mentionnées aux 2° et 3° habilités en vue de l'administration ou de la conservation d'instruments financiers ;
5° Les personnes morales établies en France ayant pour objet principal ou unique l'activité de conservation ou l'administration d'instruments financiers, ainsi que celles ayant pour objet exclusif d'administrer une ou plusieurs institutions de retraite professionnelle collective ;
6° Les institutions mentionnées à l'article L. 518-1(N° Lexbase : L6032ICE) ;
7° Dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers qui ne sont pas établis en France.
Les personnes mentionnées au 1° sont soumises, pour leur activité d'administration ou de conservation d'instruments financiers, au pouvoir de contrôle et de sanction de l'Autorité des marchés financiers. Les personnes mentionnées aux 2° à 5° sont soumises, pour leur activité d'administration ou de conservation d'instruments financiers, aux obligations législatives et réglementaires et aux règles de contrôle et de sanction fixées par le présent code pour les prestataires de services d'investissement. Les personnes mentionnées aux 2° et 3° font l'objet, pour leur activité d'administration ou de conservation d'instruments financiers, d'une habilitation délivrée dans le cadre de leur agrément. Les personnes mentionnées au 5° sont soumises aux règles d'agrément fixées par le présent code pour les entreprises d'investissement. Les personnes mentionnées au 7° doivent être soumises dans leur Etat d'origine à des règles d'exercice de l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers et de contrôle équivalentes à celles en vigueur en France. L'Autorité des marchés financiers exerce à l'égard de ces personnes les pouvoirs de contrôle et de sanction prévus par le présent code pour les prestataires de services d'investissement, en tenant compte de la surveillance exercée par les autorités compétentes de chaque Etat".
(2) C. mon. fin., art. L. 211-5 : "Par dérogation, le compte-titres peut être ouvert : 1. Au nom d'un fonds commun de placement, d'un fonds de placement immobilier ou d'un fonds commun de titrisation, la désignation du fonds pouvant être valablement substituée à celle de tous les copropriétaires ; 2. Au nom d'un intermédiaire inscrit agissant pour le compte du propriétaire des titres financiers, mentionné au septième alinéa de l'article L. 228-1 du Code de commerce et dans les conditions prévues par ce même code".
C. mon. fin., art. L. 211-6 : "Le compte-titres est tenu par l'émetteur lorsque la loi l'exige ou lorsque l'émetteur le décide. Dans les autres cas, il est tenu au choix du propriétaire des titres par l'émetteur ou par un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3. Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application du présent article".
C. mon. fin., art., L. 211-7 : "Les titres financiers admis aux opérations d'un dépositaire central peuvent être inscrits dans un compte-titres tenu par un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3, sauf décision contraire de l'émetteur. Les titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire central doivent être inscrits dans un compte-titres tenu par l'émetteur au nom du propriétaire des titres. Toutefois, sauf lorsque la loi ou l'émetteur l'interdit, les parts ou actions d'organismes de placement collectif peuvent être inscrites dans un compte-titres tenu par un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3".
C. mon. fin., art., L. 211-8 : "Le teneur de compte-conservateur de titres financiers peut, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, confier à un tiers tout ou partie de ses tâches".
(4) L'article L. 211-14 précise que les titres financiers sont négociables hormis les parts de sociétés civiles de placement immobilier et celles de sociétés d'épargne forestière.
(5) Cf. Rapport au Président de la République : "Le III de l'article L. 211-36-1 reprend, pour des raisons de sécurité juridique, le II de l'article D. 211-1 A, qui étend la définition des instruments financiers à terme pour les besoins des dispositions relatives à la compensation-résiliation afin d'assurer sur ce point la continuité juridique avec le droit antérieur à la transposition de la Directive 2004/39/CE"
(6) Cf. Rapport au Président de la République, ibid : "Il s'agit de tenir compte à la fois des évolutions récentes de ces systèmes et de la révision en cours de la directive sur le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de livraison de titres et de celle sur les garanties financières".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable