[Jurisprudence] Départ de la protection accordée au conseiller du salarié : un revirement bien discutable

Le point de départ de la protection des salariés protégés a souvent fait difficulté. Le contentieux lié à la connaissance par l'employeur de l'imminence de la candidature d'un salarié aux élections professionnelles ou à un mandat de représentant syndical dans l'entreprise illustre parfaitement cette affirmation. Le mandat de conseiller du salarié a également été l'occasion de nombreux litiges en la matière, la question de la publicité de la liste des conseillers des salariés figurant au coeur du débat sur le point de départ de la protection. Par deux arrêts rendus le 22 septembre 2010, la Chambre sociale de la Cour de cassation procède à un spectaculaire revirement de jurisprudence sur cette question. En effet, ce n'est désormais plus la publication de la liste qui constitue le point de départ de la protection, mais l'édiction par le Préfet de l'arrêté établissant la liste des conseillers (I). Cette solution nous paraît devoir être vivement contestée, tant pour des considérations pratiques que juridiques (II).

Résumé 1 - Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 08-45.227, FS-P+B+R La protection du conseiller du salarié, inscrit sur la liste prévue par l'article L. 1232-7, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L1390H9D), court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le Préfet en application de l'article D. 1232-5 du même code (N° Lexbase : L2500IAT), indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte. Il résulte de l'article R. 2421-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0060IAH) que la demande, à l'inspecteur du travail, d'autorisation de licenciement d'un délégué syndical, salarié mandaté ou conseiller du salarié doit être précédée de l'entretien préalable prévu à l'article L. 1232-2 du même code (N° Lexbase : L1075H9P) ; qu'est dès lors soumis à cette procédure le licenciement d'un conseiller du salarié même lorsqu'il s'inscrit dans le cadre d'un licenciement économique collectif relevant de l'article L. 1233-38 du Code du travail (N° Lexbase : L1186H9S). 2 - Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-41.173, FS-P+B+R La protection du conseiller du salarié inscrit sur la liste prévue par l'article L. 1232-7, alinéa 2, du Code du travail court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le préfet en application de l'article D.1232-5 du même code, indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte.

Commentaire

I - La modification du point de départ de la protection du conseiller du salarié

• La protection du conseiller du salarié

Le conseiller du salarié "inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement" bénéficie, par application des articles L. 1232-14 (N° Lexbase : L1098H9K) et L. 2411-1 (N° Lexbase : L3230IML) du Code du travail du statut de salarié protégé détaillé aux articles R. 2421-1 et suivants du même code (N° Lexbase : L0066IAP).

Ce statut, est-il utile de le rappeler, impose à l'employeur d'obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail préalablement au prononcé de la rupture du contrat. L'article L. 2436-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0235H9L) prévoit en outre que le fait de rompre le contrat de travail du conseiller de salarié sans requérir cette autorisation constitue un délit puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3 750 euros.

• Conditions particulières du bénéfice de la protection

Les conditions du bénéfice de cette protection n'ont fait l'objet que d'une jurisprudence sporadique, n'apportant que quelques rares précisions en la matière. On a tout de même pu relever que la protection accordée à ces conseillers était indépendante de l'accomplissement effectif de missions de conseil (1). Peu importe que le conseiller soit peu actif, voire totalement inactif, la protection demeure quand bien même le mandat resterait en quelque sorte en sommeil.

La protection du conseiller du salarié ne se limite pas aux hypothèses de licenciement comme le laisse penser l'alinéa 2 de l'article L. 1232-14 du Code du travail. En effet, la Chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que la protection bénéficiait au conseiller y compris en cas de rupture de la période d'essai (2). Cette solution désormais bien acquise est confirmée dans le second arrêt sous examen.

Des difficultés plus sérieuses étaient nées de la question du point de départ de la protection.

• Point de départ de la protection

Initialement, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait adopté une position très protectrice du statut des conseillers du salarié en estimant que "la liste des conseillers [étant] établie par le préfet et (...) publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture", "elle peut être consultée tant en préfecture, qu'à l'inspection du travail et en mairie" si bien "qu'en raison de cette publicité les inscriptions sur ladite liste, sont opposables à tous" (3). Dit autrement, il importait peu à la Cour de cassation que l'employeur ait ou non eu connaissance du mandat de conseiller du salarié de l'un de ses collaborateurs pour que la protection soit effective.

La sévérité de la posture adoptée pouvait tout de même être justifiée. En effet, l'objet des mesures de publicité de ces mandats étant précisément de porter leur existence à la connaissance de tout un chacun, le salarié n'avait pas à informer l'employeur de son mandat. D'autre part, le Code du travail prévoyait un certain nombre de mesures permettant à l'employeur d'être informé de l'existence du mandat. Ainsi, la liste des conseillers du salarié fait l'objet d'une publicité substantielle puisqu'elle est publiée au recueil des actes administratifs du département et qu'elle doit être tenue à la disposition des salariés dans chaque section d'inspection du travail et dans chaque mairie (4). En outre, les directeurs départementaux du travail doivent communiquer aux entreprises, dont l'un des salariés est placé sur cette liste, le nom des salariés concernés (5). Cette information laisse cependant sans solution la situation dans laquelle un employeur engage un salarié dont le nom figure déjà sur la liste des conseillers du salarié (6).

Cette position originelle avait tout de même été atténuée par un arrêt rendu le 24 septembre 2008 (7). Dans cette affaire, si la liste des conseillers du salarié était bien consultable auprès de l'inspection du travail et en mairie, elle n'avait cependant pas fait l'objet d'une publication au recueil des actes administratifs de la préfecture. L'employeur soutenait alors que, n'étant pas informé de l'existence du mandat de sa salariée, il n'avait pas à requérir l'autorisation de l'inspection du travail. Adoptant sur ce point l'argumentation de l'employeur, la Chambre sociale jugeait que "seule la publication de la liste au recueil des actes administratifs du département la rend opposable à tous", si bien qu'en l'absence d'une telle publication, "il appartenait au conseiller du salarié inscrit sur cette liste de faire la preuve que son employeur avait connaissance de sa qualité lors de l'envoi de la lettre de licenciement". En cas de défaillance de l'administration et d'absence de publication de la liste, le salarié devenait débiteur d'une sorte d'obligation d'information auprès de son employeur ou, tout du moins, devait-il démontrer que l'employeur avait bien connaissance du mandat pour bénéficier de la protection.

C'est sur cet ensemble mettant la publication de la liste au centre de la question du point de départ de la protection que les deux arrêts commentés prennent à nouveau position.

• En l'espèce

Dans la première affaire (Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 08-45.227), un conseiller du salarié avait été licencié pour motif économique par le liquidateur judiciaire d'une entreprise placée en liquidation. Le salarié invoquait la nullité du licenciement pour non-respect de la procédure de licenciement des salariés protégés. La cour d'appel de Douai faisant droit à la demande du salarié, le liquidateur se pourvut en cassation. Pour soutenir sa demande, il estimait que malgré la publication de la liste des conseillers du salarié au recueil des actes administratifs du département, le salarié était débiteur d'une obligation d'information à l'égard de son employeur sur l'existence de son mandat. L'inexécution de cette obligation, déduite pour le demandeur au pourvoi de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), constituait selon lui en une exécution déloyale du contrat de travail.

La Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi en jugeant que "la protection du conseiller du salarié, inscrit sur la liste prévue par l'article L. 1232-7, alinéa 2, du Code du travail, court à compter du jour où cette liste est arrêtée dans le département par le Préfet en application de l'article D. 1232-5 du même code (N° Lexbase : L2500IAT), indépendamment des formalités de publicité prévues par ce dernier texte". On relèvera avec attention que la Cour de cassation porte ici une réponse qui va bien au-delà de la question posée par le pourvoi. En effet, ne se prononçant absolument pas sur la prétendue obligation d'information à la charge du salarié, la chambre sociale déplace le point de départ de la protection du conseiller qui n'est plus désormais protégé dés la publication de la liste mais dès que la liste est arrêtée par le Préfet.

Un deuxième moyen, qui ne sera pas examiné ici, était relatif à la chronologie de la procédure de licenciement du salarié protégé, la Cour de cassation rappelant que par application de l'article R. 2421-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0060IAH), l'entretien préalable de licenciement devait intervenir avant la demande d'autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail.

Dans la seconde affaire (Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-41.173), un salarié avait été engagé avec une période d'essai quelques semaines après que la liste des conseillers du salarié sur laquelle son nom figurait soit actualisée. Avant l'échéance de l'essai, l'employeur mettait un terme à la période d'essai sans requérir d'autorisation administrative de rupture du contrat de travail. Le salarié et son syndicat intentaient alors une action en référé afin d'obtenir la réintégration du salarié et le paiement de diverses sommes à titre de provision.

La cour d'appel de Versailles fit également droit à la demande de ce salarié. L'employeur forma un pourvoi en cassation, soutenant que seule la publication de la liste des conseillers du salarié au recueil des actes administratifs du département rendait l'existence du mandat opposable à tous. Or, si le nom du salarié figurait bien sur la liste des conseillers du salarié, celle-ci n'avait pas été intégralement publiée au recueil, l'arrêté précisant simplement que la liste était tenue à la disposition des salariés.

La Cour de cassation rejette également ce pourvoi, adoptant une motivation identique à celle du premier arrêt : le nom du salarié figurant bien sur la liste arrêtée par le préfet, "le licenciement (sic) constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser en ordonnant la réintégration du salarié".

• Première analyse : revirement de jurisprudence

Si ces deux décisions feront l'objet d'une publication au rapport annuel de la Cour de cassation, c'est parce qu'elles constituent un véritable revirement de jurisprudence en matière de point de départ de la protection du conseiller du salarié. Comme nous l'avons déjà montré, la Cour de cassation jugeait jusqu'alors que le point de départ de la protection résidait dans la publication de la liste et non dans le simple fait qu'elle ait été arrêtée par le Préfet. La solution revêt une importance d'autant plus grande que la Cour prend position sur une question qui ne lui était pas posée en ces termes dans le premier arrêt sous examen.

II - L'appréciation du point de départ de la protection du conseiller du salarié

L'analyse de cette décision dépend bien évidemment du point de vue que l'on adopte. Si l'on se place du côté des conseillers du salarié, la solution leur est bien évidemment favorable, à la fois parce que le point de départ de principe de la protection sera plus précoce, mais encore parce que la solution les dispense à coup sûr de toute obligation d'informer l'employeur de l'existence du mandat.

• La protection du secret du mandat du conseiller

Compte tenu des difficultés d'actualisation des recueils administratifs en la matière, la jurisprudence antérieure menait en effet le salarié à informer l'employeur de l'existence du mandat en cas de défaut de publication. Or une telle information n'était pas anodine tant le salarié titulaire d'un mandat peut aisément devenir une cible pour certains employeurs peu ouverts à l'activité syndicale de leurs salariés.

En outre, cette jurisprudence est cohérente avec la position adoptée en matière de constitution de la section syndicale. En effet, on se souviendra que la chambre sociale a porté une atteinte au principe du contradictoire au nom du respect à la vie privée duquel découle le droit de chaque salarié à préserver le secret sur son appartenance syndicale. Ainsi, si le syndicat doit faire la preuve de l'existence d'une pluralité d'adhérents dans l'entreprise pour pouvoir y constituer une section syndicale, cette preuve n'est pas intégralement soumise au principe du contradictoire si bien qu'en cas de litige, le juge sera dispensé de communiquer à l'employeur le nom des salariés constituant la section (8).

• La connaissance par l'employeur de l'existence du mandat : un véritable jeu de piste

Si en revanche, on se place du côté des employeurs, il faut bien reconnaître que la connaissance de l'existence d'un mandat de conseiller du salarié risque de devenir un jeu de piste, voire un véritable casse-tête. Si la liste n'a pas été publiée, l'employeur devra vérifier systématiquement, à chaque fois qu'il aura l'intention de procéder à un licenciement, que le dernier état de la liste arrêtée par le Préfet ne comporte pas le ou les noms des salariés dont le licenciement est envisagé. Cette procédure est très complexe même s'il faut reconnaître que la liste des conseillers du salarié est relativement facile à obtenir puisqu'elle est tenue à disposition des salariés dans les sections d'inspection du travail et les mairies. La solution n'est cependant ici guère satisfaisante : la liste est tenue, dispose l'article D. 1232-5 al. 2, "à la disposition des salariés" et non à la disposition des employeurs...

• Une solution contraire aux règles de la publicité des actes administratifs

On peut, en outre, se demander quelle est désormais l'utilité de la publication de la liste au recueil des actes administratifs. Cette publication n'était d'aucune utilité pour le conseiller du salarié lui-même, ni pour les salariés qui pouvaient avoir recours à ses services. Elle n'avait finalement pour seul objectif que d'informer de l'existence du mandat d'autres personnes et, en particulier, les employeurs. L'obligation de publication prévue à l'article D. 1232-5 devient, à notre sens, totalement sans objet.

Pire encore, on peut se demander si les solutions adoptées par la chambre sociale ne portent pas atteinte aux règles relatives à l'entrée en vigueur des actes administratifs. On se souviendra en effet que l'entrée en vigueur des actes administratifs peut dépendre de leur publication. Tel est évidemment le cas des actes de nature réglementaire qui ne peuvent être opposables qu'à la condition d'avoir été publiés . La question est plus délicate lorsque l'acte administratif est un acte dit "individuel", le plus souvent un acte de nomination, qui désigne nommément des personnes concernées par l'acte.

Aucune décision du juge administratif ne règle, à notre connaissance, la question de la nature juridique de l'arrêté préfectoral établissant la liste des conseillers du salarié (10). Cependant, si la qualification de décision individuelle devait être retenue, une publication n'en serait pas moins exigée, de manière générale, pour que l'acte puisse être opposable aux tiers. Le Conseil d'Etat juge en effet, de manière constante, que si la notification de la décision individuelle aux intéressés suffit à son entrée en vigueur (11), l'opposabilité de la décision aux tiers n'est acquise qu'à la condition que la décision individuelle ait été publiée (12). La solution adoptée par la Chambre sociale paraît donc en parfaite opposition avec les règles les plus fondamentales d'entrée en vigueur et d'opposabilité des décisions administratives, qu'elles soit réglementaires ou individuelles...

• Bilan

Le bilan coûts/avantages des solutions commentées est finalement très déséquilibré. Il aurait été concevable que la Cour de cassation mette en balance le respect de la vie personnelle du salarié et sa composante que constitue la protection du secret de ses mandats. Mais, d'abord, la Cour de cassation n'invoque à aucun moment cet argument et, ensuite, la protection de ce secret n'est qu'éphémère et provisoire, l'employeur ayant la possibilité, et c'est heureux, de découvrir l'existence du mandat de conseiller du salarié.

Ces décisions sont donc très nettement contestables sur le plan juridique comme sur celui de l'opportunité et l'on attendra avec une certaine impatience les lumières que la Cour de cassation voudra bien nous donner dans son rapport d'activité pour l'année 2010.

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(1) Cass. soc., 14 janvier 2003, n° 00-45.883, FS-P ([LXB=A6853A4L)]) et les obs. de G. Auzero, Licenciement pour motif personnel, Lexbase Hebdo n° 56 du 30 janvier 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N5661AAW).
(2) Cass. soc., 26 octobre 2005, n° 03-44.585, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1387DLX) et les obs. de Ch. Radé, La rupture du contrat de travail du salarié protégé pendant la période d'essai soumise à l'autorisation préalable de l'inspection du travail, Lexbase Hebdo n° 188 du 3 novembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N0314AKT).
(3) Cass. soc., 14 janvier 2003, n° 00-45.883, préc.
(4) C. trav., art. D. 1232-5 (N° Lexbase : L2500IAT).
(5) Circ. min. n° 91-16 du 5 septembre 1991, relative à l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable au licenciement (N° Lexbase : L5115ARU), v. spécialement le § 1.2.4.
(6) On retrouve une telle difficulté pour les conseillers prud'hommes, difficulté qui avait été pointée du doigt par la Cour de cassation dans son rapport annuel pour l'année 2007. V. nos obs., Les propositions de réforme de la Chambre sociale avancées par le rapport de la Cour de cassation, Lebase Hebdo n° 305 du 22 mai 2008 - édition sociale, (N° Lexbase : N9554BEL).
(7) Cass. soc., 24 septembre 2008, n° 07-40.436, FS-P+B (N° Lexbase : A4976EAK) et nos obs., Opposabilité à l'employeur du statut protecteur du conseiller du salarié : l'hypothèse d'un manquement de l'administration, Lexbase Hebdo n° 321 du 9 octobre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N3798BH7).
(8) L'adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord , v. Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 09-60.011, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7069EIN) et les obs. de Ch. Radé, Loi du 20 août 2008 et réforme de la démocratie sociale : premières précisions sur le droit transitoire et les règles applicables à la section syndicale, Lexbase Hebdo n° 360 du 23 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1143BLW) ; RDT, 2009, p. 729, note M. Grevy ; SSL, 2009, n° 1412, p. 6, note G. Borenfreund ; D., 2010, p. 282, note J. Mouly.
(9) CE 3e et 5e s-s-r, 4 juillet 1975, n° 89349 (N° Lexbase : A2966B7Y) ; JCP éd. G 1977, II, 18666, note Vincent ; CE Contentieux, 2 avril 1997, n° 138657 (N° Lexbase : A9249ADW) ; Dr. adm., 1997, comm. 193 ; Rec. CE, 1997, tables, p. 640.
(10) La qualification d'arrêté préfectoral a tout de même été attribuée à cette décision administrative par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris, v. CAA Paris, 3ème ch., 19 novembre 2008, n° 06PA03000 (N° Lexbase : A0781ECW).
(11) CE Contentieux, 20 juin 1997, n° 185323 (N° Lexbase : A0592AEN) ; Rec. CE, 1997, p. 247 ; AJDA, 1997, p. 800, concl. Pécresse.
(12) CE Contentieux, 18 février 1994, n° 140815 (N° Lexbase : A0095ASC) ; Rec. CE, 1994, tables, p. 770 ; Dr. adm., 1994, comm. 180 ; Petites affiches, 29 septembre 1994, p. 4, concl. Schwartz.

Décision 1 - Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 08-45.227, FS-P+B+R (N° Lexbase : A2157GA7) Rejet, CA Douai, ch. soc., 30 septembre 2008 Textes cités : C. trav., art. L. 1232-7 (N° Lexbase : L1086H94), L. 1232-2 (N° Lexbase : L1075H9P), L. 1233-38 (N° Lexbase : L1186H9S), R. 2421-3 (N° Lexbase : L0060IAH) et D. 1232-5 (N° Lexbase : L2500IAT). Mots-clés : Conseiller du salarié. Protection. Publication de la liste des conseillers. Arrêté préfectoral établissant la liste des conseillers du salarié. Liens base : (N° Lexbase : E9253ESI) et (N° Lexbase : E9544ESB). 2 - Cass. soc., 22 septembre 2010, n° 09-41.173, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5295GAD) Rejet, CA Versailles, 6ème ch., 20 janvier 2009 Textes cités : C. trav., art. L. 1232-7 (N° Lexbase : L1086H94) et D.1232-5 (N° Lexbase : L2500IAT) Mots-clés : Conseiller du salarié. Protection. Publication de la liste des conseillers. Arrêté préfectoral établissant la liste des conseillers du salarié. Liens base : (N° Lexbase : E9253ESI)

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