Titrisation : entre libéralisation et sécurité juridique

A première vue, la réforme de la titrisation, opérée par l'ordonnance du 13 juin 2008, relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances, aurait pu rester parfaitement inaperçue, comme bon nombre de textes à caractère législatif relevant d'une complexité certaine. Mais, cette réforme se confondait dans un contexte ô combien plus médiatique : celui de la crise des subprimes. C'est donc tout naturellement que béotiens comme spécialistes des marchés financiers ont prêté une attention toute particulière à la transposition, dans notre droit français, de la Directive du 16 novembre 2005.

Pour mémoire -et assez grossièrement-, la titrisation est une opération financière par laquelle sont transférés à des investisseurs des actifs financiers tels que des créances, en transformant ces dernières, par le truchement d'une société ad hoc, en titres financiers émis sur le marché des capitaux. La crise des subprimes aura, ainsi, mis en lumière certaines dérives dans l'utilisation de la titrisation des créances immobilières, notamment, aux Etats-Unis. En effet, ce marché des subprimes a gonflé, grâce à l'utilisation de la titrisation, car plus les organismes de crédits titrisaient leurs prêts déjà octroyés, plus ils avaient de finances pour en octroyer de nouveaux. De plus, les subprimes titrisés ont été mélangés à d'autres produits et re-titrisés plusieurs fois successives à l'échelle mondiale, de sorte qu'il est devenu très difficile de savoir qui détient des produits liés à des subprimes et en quelle quantité. Créances amalgamées, agences de notation financières discréditées, telles semblaient être les ressorts principaux ayant concouru à cette crise.

Toutefois, la titrisation revêt, malgré ce type de dérives, plusieurs avantages indéniables. Elle permet d'accéder à de nouvelles sources de financement (dans un contexte économique qui ne prête pas nécessairement à la prise de risque), en remployant efficacement des créances parfois difficilement recouvrables, permettant de transformer un portefeuille illiquide en des titres liquides. Ensuite, la titrisation permet, téléologiquement, de transférer les risques financiers. Le risque de perte sur le portefeuille est passé chez les investisseurs, ce qui signifie que si le portefeuille se révèle, en définitive, de mauvaise qualité et si les flux générés sont insuffisants, c'est l'investisseur qui subira, le cas échéant, une perte financière.

C'est pourquoi il était impératif d'en moderniser l'encadrement juridique dont les arcanes dataient de 1988 et de l'instauration des fonds communs de créances. Ainsi, l'ordonnance du 13 juin 2008, sur laquelle revient cette semaine, Alexandre Bordenave, Juriste, Chargé d'enseignement à l'ENS de Cachan, procède à la création d'un véhicule de titrisation doté de la personnalité morale, la société de titrisation, qui coexistera avec le véhicule non doté de la personnalité morale, renommé "fonds commun de titrisation". La création de ce véhicule répond à l'objectif de favoriser l'utilisation internationale du véhicule de droit français en remédiant au risque de pénalisation fiscale dont pâtissent aujourd'hui les opérations de transferts de créances étrangères à un véhicule français. Cette ordonnance élargit, également, les possibilités de gestion active des organismes de titrisation en ouvrant aux sociétés de gestion de portefeuille la possibilité de gérer des organismes de titrisation, sous le contrôle de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Elle ouvre, enfin, la possibilité aux organismes de titrisation de supporter des risques d'assurance et définit le régime applicable aux opérations de titrisation auxquelles procèdent les entreprises d'assurance et de réassurance françaises.

"Plus faibles sont les risques, meilleure est l'entreprise" versifiait Sophocle dans son Philoctète.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable