[Jurisprudence] Opposition des enfants majeurs au changement de régime matrimonial et élévation du contentieux

En principe, les enfants communs d'un couple n'ont pas à redouter le changement de régime matrimonial envisagé par leurs parents (1). Cette affirmation doit, cependant, être tempérée dans l'hypothèse d'un changement en faveur de la communauté universelle avec clause d'attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant. D'une part, l'opération présente un inconvénient fiscal, les enfants ne bénéficiant qu'une seule fois des abattements (2). D'autre part, elle peut conduire à une dilapidation du patrimoine familial, notamment en raison de l'hostilité d'un parent désireux de priver sa progéniture de droits successoraux (3). Dès lors, il n'est pas rare que les enfants soient hostiles à l'adoption d'un tel régime. Mais leur opposition au changement de régime matrimonial entraîne-t-elle ipso facto une élévation du contentieux ? C'est à cette délicate question que la première chambre civile de la Cour de cassation vient opportunément de répondre dans un arrêt en date du 19 mars 2008. En l'espèce, deux époux, mariés sous le régime de la séparation de biens, avaient adopté, par contrat de mariage du 17 mars 2004, le régime de la communauté universelle avec attribution intégrale de celle-ci à l'époux survivant, et saisi le tribunal de grande instance de Paris d'une requête en homologation de ce changement de régime matrimonial. Celle-ci fut rejetée le 5 janvier 2005, à la suite de l'avis négatif de l'un des deux enfants majeurs. Les époux interjetèrent appel contre la décision du tribunal. La cour d'appel de Paris, le 25 juin 2005, déclara leur recours irrecevable en raison du non-respect des dispositions de l'article 950 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3261AD7). Par la suite, les époux formèrent un pourvoi dans lequel ils soutinrent que l'opposition de l'un de leurs enfants majeurs avait eu pour effet de conférer un caractère contentieux à la procédure d'homologation, ce qui justifiait de ne pas recourir à la procédure en matière gracieuse. Cette argumentation n'est pas retenue par la Cour de cassation. Elle décide, en effet, que l'opposition des enfants ne modifie pas la nature gracieuse de la procédure d'homologation du changement de régime matrimonial.

Il convient alors de rappeler les principes de l'audition des enfants lors de l'instance en changement de régime matrimonial (I), avant d'en analyser les répercussions sur la nature de la procédure (II).

I - L'audition des enfants lors de l'instance gracieuse en changement de régime matrimonial

Dans le cadre d'un changement de régime matrimonial, le juge homologateur n'est pas tenu de recueillir l'avis des enfants majeurs avant de rendre sa décision. Il ne s'agit que d'une simple faculté relevant de ses pouvoirs d'investigation en matière gracieuse (A). Toutefois, cette audition s'avère souvent nécessaire dans un domaine marqué par l'absence de contradiction (B).

A - L'audition des enfants, une faculté pour le juge gracieux

Aux termes de l'article 1301 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3962HWN), l'homologation du changement de régime matrimonial relève de la matière gracieuse. A ce titre, l'instruction de la requête des époux obéit à des règles spécifiques en raison de l'absence de contradiction immédiate. C'est ainsi que le juge se voit reconnaître des prérogatives étendues. Selon l'article 27, alinéa 1er, du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2462ADK), il a le pouvoir "de procéder, même d'office, à toutes les investigations utiles" (4). Il possède aussi la "faculté d'entendre sans formalités les personnes qui peuvent l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés par sa décision" (5). Il est alors tentant de qualifier le juge gracieux de "juge-inspecteur". Ses pouvoirs exorbitants n'en demeurent pas moins nécessaires afin de préserver les intérêts des tiers. En effet, avant de statuer, le juge ne dispose que d'une seule version des faits, à savoir celle des époux qui sollicitent l'homologation de leur changement de régime matrimonial. La procédure gracieuse étant par nature unilatérale, il ne peut compter sur la présence d'un adversaire pour critiquer la demande dont il est saisi. Le magistrat est donc contraint de se comporter en "contradicteur légitime" (6) des époux : la défense des intérêts de ceux qui ne sont pas présents à l'instance lui incombe (7). Sa tâche est d'autant plus délicate qu'il arrive souvent que les requérants mettent tout en oeuvre pour obtenir le succès de leur demande, quitte à dissimuler certains faits décisifs (8).

Dès lors, l'audition des tiers -créanciers et enfants essentiellement- apparaît comme le meilleur moyen de pallier l'absence de contradiction car elle permet au juge d'apprécier les différents points de vue. Elle peut être spontanée ou provoquée. Dans le premier cas, le tiers qui justifie d'un intérêt légitime demandera à être entendu par le juge gracieux après que celui-ci l'ait autorisé à consulter le dossier de l'affaire et à s'en faire délivrer copie (9). Dans le second cas, le juge peut soit entendre les personnes dont les intérêts risquent d'être affectés par la décision gracieuse sur le fondement de l'article 27 du Code de procédure civile, soit il peut ordonner leur mise en cause (10). Mais, dans tous les cas, le juge n'est pas tenu d'entendre les tiers intéressés. Il en va ainsi en matière gracieuse et, a fortiori, en matière de changement de régime matrimonial (11). Ce principe est, d'ailleurs, rappelé par la Chancellerie : "les tribunaux apprécient librement l'opportunité de consulter ou non les enfants et ne sont jamais liés par les avis ainsi recueillis" (12).

Néanmoins, la liberté laissée au juge homologateur semble difficilement conciliable avec l'article 12 de la Convention internationale des droits de l'enfant, signée à New York le 20 novembre 1989 (N° Lexbase : L6807BHL), qui pose que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale" (13). Mais la contradiction n'est qu'apparente. Même si la Cour de cassation a eu l'occasion d'indiquer que l'article 12 de la Convention de New York est d'applicabilité directe en France (14), celui-ci laisse une certaine marge de manoeuvre aux Etats parties puisque l'exercice du droit d'expression de l'enfant est subordonné à sa compatibilité avec les règles procédurales nationales. Au surplus, la protection garantie par la convention ne concerne que les enfants mineurs (15). Elle ne bénéficie donc pas aux enfants majeurs qui décideraient d'être entendus par le juge afin de lui signifier leur opposition au changement de régime matrimonial de leurs parents.

En revanche, l'articulation avec le nouvel article 388-1 du Code civil (N° Lexbase : L8350HW8) paraît plus problématique. En effet, cet article, modifié par la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 (N° Lexbase : L5932HUA), dispose que "dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande [...]". Autrement dit, les enfants mineurs peuvent être entendus chaque fois qu'une procédure met en cause leurs intérêts. Cependant, la circulaire du 3 mars 1993, relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant précise que cette possibilité est subordonnée à une double exigence tenant au discernement de l'enfant et à l'intérêt -personnel, direct et certain- que présente pour lui la procédure en cause (16). Au regard de ces conditions, les procédures extra-patrimoniales seront le plus souvent concernées, et particulièrement celles relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale. Elles sont, en effet, susceptibles de modifier les conditions de vie de l'enfant. Mais la circulaire vise aussi expressément la procédure de changement de régime matrimonial. Il est vrai que le changement envisagé par les époux peut affecter la vocation successorale de l'enfant, du moins indirectement. Tout enfant qui souhaite donner son avis en la matière devrait donc être entendu par le juge. Ce dernier ne serait plus libre de recueillir ou non l'avis de l'enfant mineur qui souhaiterait s'opposer à la volonté de ses parents : la faculté discrétionnaire se transformerait en obligation légale. La cohabitation entre le principe énoncé à l'article 388-1 du Code civil et celui de l'article 27, alinéa 2, du Code de procédure civile devient alors difficilement envisageable au sujet des enfants mineurs, sauf à considérer que le premier constitue un principe général auquel dérogent les règles spécifiques de la matière gracieuse. Quoi qu'il en soit, il faut reconnaître que l'audition des descendants des époux dans le cadre de la procédure d'homologation du changement de régime matrimonial est encore loin d'être systématique. Pourtant, elle s'avère souvent nécessaire en pratique.

B - L'audition des enfants, une nécessité pour le juge gracieux

Si aucune disposition législative n'impose l'audition des enfants majeurs lors du déroulement de la procédure gracieuse, celle-ci n'en demeure pas moins nécessaire dans la plupart des cas. En effet, il revient au juge de s'assurer que le changement de régime matrimonial est conforme à l'intérêt de la famille. Selon la Cour de cassation, "l'existence et la légitimité d'un tel intérêt doivent faire l'objet d'une appréciation d'ensemble, le seul fait que l'un des membres de la famille risquerait de se trouver lésé n'interdisant pas nécessairement la modification ou le changement envisagé" (17). Cette appréciation d'ensemble conduit les juges du fond à prendre en compte tous les intérêts en présence, ceux des époux (18) mais aussi ceux des enfants (19). Ils réalisent alors une balance des intérêts, transposant ainsi en la matière la technique publiciste du bilan coûts-avantages (20). En d'autres termes, le choix des parents ne doit pas avoir pour inconvénient de léser les intérêts de leurs enfants. L'avis émis par ces derniers est donc d'une grande utilité dans la mesure où il permet au juge gracieux de statuer en pleine connaissance de cause sur l'existence et la légitimité de l'intérêt de la famille (21). Il est alors tentant pour les tribunaux de faire de l'audition des enfants une étape incontournable de la procédure d'homologation (22). Et malgré le silence de l'article 1397 du Code civil (N° Lexbase : L9251HWK) (23), certaines juridictions n'hésitent pas à subordonner l'octroi de la mesure sollicitée par les époux à l'accord de leurs descendants, ce qui revient à consacrer un véritable droit de veto.

Cette pratique judiciaire est condamnée par l'immense majorité des auteurs. M. Mouly estime, en effet, que la décision des époux de modifier leur régime matrimonial relève de leur vie privée (24). Les enfants n'ont donc pas à intervenir. Retenir la solution inverse reviendrait à "générer une tutelle des enfants sur les parents" (25). Une telle solution est profondément choquante, surtout lorsque les enfants sont adultes et indépendants (26). Elle procède d'une regrettable "confusion des genres" (27). D'ailleurs, cette idée n'a pas été retenue par la commission Dekeuwer-Defossez. Celle-ci a refusé d'ériger l'accord préalable des enfants en condition de l'homologation judiciaire, estimant à juste titre que : "Requérir leur consentement [celui des enfants] serait superfétatoire et dangereux" (28).

A la vérité, l'avis des enfants -qu'ils soient mineurs ou majeurs- ne doit constituer qu'un élément d'appréciation, parmi d'autres, de l'intérêt de la famille (29). Certes, il permet d'éviter que la décision du juge ne soit faussée au vu d'une information incomplète. Mais le consentement des enfants ne saurait être, à lui seul, une entrave à la volonté des parents. Par conséquent, lorsqu'il procède à l'audition des descendants des époux, le juge doit être libre de ne pas suivre l'avis qui lui est donné surtout s'il est négatif. La paix des familles est à ce prix.

II - L'opposition des enfants lors de l'instance gracieuse en changement de régime matrimonial

Le 19 mars 2008, la Cour de cassation affirme solennellement que l'avis négatif formulé par un enfant majeur n'est pas de nature à modifier la nature gracieuse de la procédure d'homologation du changement de régime matrimonial (A). Dans ce cas, en effet, l'enfant n'est pas assimilé à une partie à l'instance. Il en va autrement lorsque son opposition se matérialise dans une demande en justice, notamment lors de l'exercice d'une voie de recours (B).

A - L'opposition des enfants et le maintien de la procédure gracieuse

Selon l'article 25 du Code de procédure civile, "le juge statue en matière gracieuse lorsqu'en absence de litige il est saisi d'une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requérant, qu'elle soit soumise à son contrôle". La matière gracieuse postule donc l'absence de litige, la distinguant ainsi de la matière contentieuse. Toutefois, la frontière entre ces deux facettes de l'activité juridictionnelle du juge n'est pas statique. Il peut arriver, en effet, qu'une demande relevant initialement de la matière gracieuse devienne contentieuse au cours de l'instance. Cette mutation procédurale est communément appelée "élévation du contentieux" (30). Certes, il a pu être soutenu que le caractère gracieux de l'acte demeurait inchangé malgré la survenance d'un litige (31). Mais l'absorption du contentieux par le gracieux est difficilement soutenable aujourd'hui car elle méconnaît le changement de procédure (32).

Le problème est de déterminer à quel moment le contentieux s'élève, surtout lorsque l'opposition à la demande gracieuse émanant d'un tiers à l'instance n'est pas formalisée dans une demande incidente. Tel est le cas dans notre affaire puisque l'enfant majeur se borne à fournir un avis négatif à la demande de changement de régime matrimonial. La simple audition du tiers ou de son conseil conduit-elle à une mutation de la procédure gracieuse ? Le doute est permis dans la mesure où, lors de leur audition, les personnes entendues peuvent soulever des objections au bien-fondé de la demande initiale du requérant (33). Il est, cependant, dissipé à la lecture de l'arrêt du 19 mars 2008 : l'instance demeure gracieuse (34). La solution s'explique par le fait que le tiers auditionné ne peut être qualifié véritablement de partie à l'instance, son rôle procédural étant inexistant du fait de l'absence de demande incidente formulée (35).

Cela étant, on saisit assez aisément l'enjeu essentiel de la question qui était posée devant la Haute juridiction. La qualification gracieuse ou contentieuse de la procédure d'homologation détermine le choix des voies de recours applicables. En cas d'élévation du contentieux, les époux auxquels la mesure sollicitée a été refusée peuvent interjeter appel, selon les règles de droit commun, devant la juridiction hiérarchiquement supérieure, à savoir la cour d'appel. A défaut, ils ne peuvent user que d'une seule voie de recours ordinaire : l'appel gracieux (36). Inspiré du pourvoi immédiat du droit local d'Alsace-Moselle, ce recours présente de profondes spécificités qui le distinguent nettement de son homologue contentieux. Tout d'abord, le juge peut modifier ou rétracter sa décision alors qu'en matière contentieuse l'article 481 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2721AD7) lui interdit de revenir sur ce qu'il a décidé (37). Ensuite, le délai d'appel est seulement de quinze jours (38). Enfin, l'appel gracieux doit être formé par une déclaration faite ou adressée par pli recommandé au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision, par un avocat ou un avoué, ou un autre officier public ou ministériel dans les cas où ce dernier y est habilité par les dispositions en vigueur (39). Or, en l'espèce, il est reproché précisément aux époux d'avoir méconnu les prescriptions de l'article 950 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3261AD7). La procédure d'homologation du changement de régime matrimonial ayant conservé son caractère gracieux malgré l'opposition des enfants, cet article trouvait lieu à s'appliquer. C'est donc à bon droit que la cour d'appel de Paris a déclaré l'appel des époux irrecevable pour vice de forme. Cependant, l'inefficience de l'opposition des enfants majeurs dans notre affaire ne saurait masquer les diverses hypothèses où celle-ci entraîne une mutation de la procédure gracieuse.

B - L'opposition des enfants et la mutation de la procédure gracieuse

Les enfants, tiers à l'instance d'homologation, ne sont pas toujours entendus par le juge gracieux alors que leurs intérêts peuvent être menacés par le changement de régime matrimonial sollicité par leurs parents. Afin de défendre leurs droits, il leur appartient alors d'intervenir au cours de la procédure. Cette intervention volontaire opère une élévation du contentieux (40). En effet, définie comme "la demande dont l'objet est de rendre un tiers partie au procès engagé entre les parties originaires" (41), celle-ci confère à son auteur la qualité de demandeur relativement à la prétention qu'il élève. Or, cette prétention n'a d'autre objet que de s'opposer à la demande initiale. Il en va pareillement en cas d'opposition d'un tiers dont le consentement est requis (42). La raison tient essentiellement à la mise en cause du tiers qui est alors assimilé à une partie à l'instance (43).

L'élévation du contentieux peut aussi résulter de l'exercice d'une voie de recours. Il en va ainsi en matière d'appel, à condition que le jugement d'homologation ait été notifié aux enfants (44). Faute de notification, la voie de la tierce opposition devrait être logiquement ouverte (45). Pourtant, la jurisprudence dénie cette possibilité aux héritiers (46). Ces derniers peuvent néanmoins exercer, semble-t-il, un appel-nullité (47). En outre, ils ont la faculté d'exercer une action en nullité de la convention notariée (48), voire un recours en révision (49).

En revanche, les enfants communs du couple ne peuvent se prévaloir de l'action en retranchement des avantages matrimoniaux excédant la quotité disponible spéciale entre époux, de l'article 1527 du Code civil (N° Lexbase : L0273HPS) (50). En effet, depuis la loi du 3 décembre 2001 consacrant l'égalité des filiations (loi n° 2001-1135, relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral N° Lexbase : L0288A33), cette action en retranchement est réservée aux enfants non issus des deux époux, qu'ils soient légitimes (51) ou naturels (52).

Au final, la protection des enfants communs donne lieu à un bilan mitigé. Et il n'est pas certain que la réforme du 23 juin 2006 ait amélioré les choses. Certes, depuis le 1er janvier 2007, tous les enfants majeurs des époux doivent être informés personnellement du changement de régime matrimonial et peuvent faire opposition dans un délai de trois mois (53). Mais encore faut-il que ces derniers aient conscience de la portée de cette modification pour faire un choix éclairé et motivé (54). En l'absence de réaction de leur part, le changement de régime matrimonial sera valable alors même qu'il serait attentatoire à l'intérêt de la famille. Le juge ne pourra s'y opposer (55). Tout au plus, le notaire tentera de dissuader les époux en les informant sur les dangers de leur projet, conformément à son devoir de conseil. Et c'est finalement sur ses épaules que pèsera la lourde tâche de défendre les intérêts des enfants menacés. La déjudiciarisation partielle, opérée en 2006, devrait donc se doubler d'une responsabilisation des notaires (56). Toutefois, ceux-ci ne sauraient être assimilés à des juges (57) : ils n'exercent pas de fonction juridictionnelle. Par conséquent, il est parfaitement illusoire de croire qu'ils exerceront un contrôle approfondi de la convention modificative qui leur est soumise. Leur office se résumera vraisemblablement à une vérification purement formelle, sauf en cas de fraude manifeste des époux. Dans ces conditions, il est peu probable que les notaires prennent le soin de recueillir l'avis des enfants majeurs. Après tout, ces derniers ont toujours la possibilité de s'opposer, dans le délai de trois mois, à la modification envisagée. Mais cette opposition suppose que les enfants majeurs aient été personnellement informés de l'opération. Or, ce ne sera pas toujours le cas, notamment si les époux dissimulent l'existence d'un enfant issu d'une première union (58). Ce dernier pourra-t-il alors exercer son droit d'opposition à l'expiration du délai légal, en arguant d'une connaissance tardive du changement de régime matrimonial ? A défaut, la voie de la tierce opposition lui sera-t-elle ouverte (59) ? Ces questions restent en suspens, la loi étant muette à ce sujet. En tous cas, force est de constater que les enfants majeurs bénéficient toujours d'une protection relativement fragile (60). Le législateur a-t-il fait le choix de les sacrifier sur l'autel de la contractualisation ? Seul l'avenir nous le dira...

---

(1) En ce sens, v. Cass. civ. 1, 14 mai 1996, n° 93-20.703, Mme Sneyaert c/ M. Fourdrier et autre (N° Lexbase : A9466AB9), D., 1996, jur., p. 537, note J. Thierry.
(2) CA Bordeaux, 19 novembre 1997, Dr. Famille, 1998, comm. n° 69, note B. B..
(3) CA Paris, 26 octobre 1989, D., 1989, IR, p. 300.
(4) Pour une application, v. Cass. civ. 1, 7 novembre 1979, n° 78-13.968, Bull. civ. I, n° 274, p. 222, RTDCiv., 1980, 164, n° 5, obs. R. Perrot.
(5) C. proc. civ., art. 27, al. 2. Il ne s'agit cependant que d'une faculté pour le magistrat. Celui-ci n'est pas tenu d'entendre les personnes intéressées, v. Cass. civ. 1, 4 octobre 1988, n° 86-18.816, Consorts Marx c/ M. Dreyfus et autres (N° Lexbase : A2130AHD), Bull. civ. I, n° 262, p. 181 (tutelle d'Alsace-Moselle).
(6) D. Le Ninivin, La juridiction gracieuse dans le nouveau code de procédure civile, Litec, 1983, n° 356, p. 138.
(7) Ibidem. L'auteur affirme qu'"il doit toujours avoir à l'esprit, non seulement le bien-fondé de la mesure sollicitée, mais encore les conséquences des décisions qu'il faut adopter".
(8) Sur l'existence discutée d'une obligation de loyauté à la charge du requérant, v. D. Le Ninivin, op. cit., n° 338, p. 130-131. V. aussi R. Lindon et Ph. Bertin, note sous CA Paris, 14eme ch., sect. A, 23 avril 1980, JCP éd. G, 1981, II, 19539.
(9) C. proc. civ., art. 29 (N° Lexbase : L2464ADM). Néanmoins, il faut souligner que le pouvoir que le juge tient de l'article 29 "ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de le délier du secret professionnel et de porter atteinte au secret de la vie privée dont il est le garant", v. CE, 12 octobre 1979, n° 01875, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres (N° Lexbase : A8873B7R), D., 1979, p. 606, note A. Bénabent.
(10) C. proc. civ., , art. 332, alinéa 2 (N° Lexbase : L2555ADY). Les tiers sont alors assimilés aux parties à l'instance. A noter qu'en matière contentieuse, le juge ne peut qu'inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige, v. C. proc. civ., art. 332, al. 1er. Il faut cependant réserver l'hypothèse de l'article 552, al. 3 (N° Lexbase : L2802AD7) : "La cour peut ordonner d'office la mise en cause de tous les cointéressés".
(11) Cass. civ. 1, 24 novembre 1993, n° 92-21.712, Mme Edouard Genève c/ Consorts Genève (N° Lexbase : A6233AHC), Bull. civ. I, n° 342, D., 1994, p. 342, note J. Thierry, Defrénois, 1994, 35856, p. 896, obs. G. Champenois, RTDCiv,. 1995, p. 673, obs. B. Vareille : "L'accord des enfants au changements de régime matrimonial n'est pas requis et le tribunal n'est pas tenu de recueillir leur avis pour procéder à une appréciation d'ensemble de l'intérêt de la famille".
(12) Rép. Min. à QE n° 43-872, JCP éd. G, 1981, IV, n° 292.
(13) Décret n° 90-917 du 8 octobre 1990, portant publication de la Convention relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 20 novembre 1989, JCP éd. G, 1990, III, n° 64242.
(14) V. Cass. civ. 1, 18 mai 2005, n° 02-20.613, M. François Bourdier c/ Mme Nicole Rainville, épouse Herisset, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3029DIZ), RTDCiv., 2005, p. 585, obs. J. Hauser, Dr. fam., 2005, n° 156, note A. Gouttenoire ; Cass. civ. 1, 22 novembre 2005, n° 03-17.912, M. Olivier Serylo c/ Mme Frédérique Bruno, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7437DLZ), Bull. civ., I, n° 434, D., 2006, p. 554, note F. Boulanger, RTDCiv. 2006, p. 101, obs. J. Hauser. Contra, v. Cass. civ. 1, 10 mars 1993, n° 91-11.310, Le Jeune (N° Lexbase : A5736AHW), D., 1993, p. 361, note J. Massip.
(15) Cass. civ. 1, 25 juin 1996, n° 94-14.858, M. X c/ M. Y (N° Lexbase : A6452AHG), JCP éd. G, 1997, II, 22834, note Ph. Malaurie.
(16) Circulaire du 3 mars 1993 relative à l'état civil, à la famille et aux droits de l'enfant, JO du 24 mars 1993, p. 4551, D., 1993, p. 290.
(17) Cass. civ. 1, 6 janvier 1976, n° 74-12212, Epoux Alessandri (N° Lexbase : A2691CGR), D., 1976, p. 253, note A. Ponsard, Defrénois, 1976, I, p. 787, note A. Ponsard, JCP éd. G, 1976, II, n° 18461, note J. Patarin. V. également Cass. civ. 1, 17 juin 1986, n° 84-17.292, M. Hercot c/ Epoux Hercot (N° Lexbase : A4841AAK), JCP éd. N, 1986, II, p. 250, note Ph. Simler, JCP éd. G, 1987, II, n° 20809, note M. Henry ; CA Paris, 27 octobre 2005, AJ. fam., 2006, p. 35, obs. P. Hilt.
(18) Sur le refus d'un changement de régime matrimonial défavorable à l'épouse, v. CA Paris, 18 novembre 1997, Defrénois, 1998, 1222, note J.-M. Plazy.
(19) Pour un refus d'homologuer le changement d'une séparation de biens en communauté universelle avec attribution au survivant en raison du jeune âge de la seconde épouse qui aurait rendu illusoire le bénéfice d'une action en retranchement au profit des enfants, v. Cass. civ. 1, 5 juillet 1989, n° 87-15.957, Epoux Isidore Philippakis c/ Consorts Philippakis (N° Lexbase : A9854AA9), Defrénois, 1989, 34595, obs. G. Champenois.
(20) J.-M. Plazy, Changement de régime matrimonial et intérêts divergents des époux, note sous CA Paris, 18 novembre 1997, Defrénois, 1998, art. 36884, pp. 1222-1231, spéc. p. 1225. V. aussi p. 1227 : "Il s'agit pour le juge de l'homologation d'établir une hiérarchie des intérêts en présence : savoir quels sont les inconvénients que recèle le changement de régime matrimonial par rapport aux avantages qu'il procure ; établir pour chaque membre de la famille un bilan " avantages-inconvénients " de la modification souhaitée". Dans le même sens, v. S. Fremeaux, L'avenir de l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, Defrénois, 2000, art. 37166, pp. 529-550, spéc. p. 535 ; J. Hauser, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, sous la direction de P. Ancel et M.-C. Rivier, coll. "Etudes juridiques", Paris, Economica, 2001, pp. 114-127, spéc. p. 121.
(21) CA Rennes, 16 décembre 2002, n° 02/00230.
(22) G. Champenois, La jurisprudence relative au changement de régime matrimonial fondé sur l'article 1397 du Code civil, in Le régime matrimonial à l'épreuve du temps et des séparations conjugales, sous la direction de J. Foyer et de C. Labrusse-Riou, Economica, 1986, p. 15 et s..
(23) S. Digard, L'appréciation de l'intérêt de la famille par les juges du fond lors de l'homologation de changement de régime matrimonial, JCP éd. N, 1990, I, p. 213, spéc. p. 214.
(24) C. Mouly, L'avis des enfants sur le changement de régime matrimonial de leurs parents, JCP éd. G, 1989, I, 3379.
(25) J.-P. Langlade-O'Sughrue, Pour la liberté totale de changer de régime matrimonial, JCP éd. N, 1992, I, p. 251.
(26) En ce sens, v. R. Nerson et J. Rubellin-Devichi, obs. sous CA Rouen, 3 février 1981, RTDCiv., 1982, p. 388 ; G. Champenois, obs. sous TGI Paris, 18 juin 1982, Defrénois, 1983, art. 33104.
(27) M. Beaubrun, Le nouvel article 1397 du Code civil : un texte transitoire ? (Réflexions autour de la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial), Defrénois, 30 janvier 2007, n° 2, p. 95 et s., spéc. n° 11 : "Aux régimes matrimoniaux le soin d'organiser au cours de leur vie conjugale les relations patrimoniales des époux ; aux successions et aux libéralités la fonction de redistribuer dans le cercle des ayants droit la fortune acquise au décès de chacun d'entre eux".
(28) F. Dekeuwer-Defossez, Rénover le droit de la famille, La documentation française, 1998, p. 163.
(29) P. Lacoste, Le changement de régime matrimonial cause et communauté universelle, JCP éd. N, 1994, art. 3020, p. 391 : l'avis des enfants ne constitue qu'un "élément subjectif d'un contrôle objectif".
(30) Sur cette question, v. P. Callé, L'élévation du contentieux, Procédures, 2003, chron. 6 ; D. Le Ninivin, op. cit., n° 257 et s., p. 90 et s. ; J.-L. Bergel, Juridiction gracieuse et matière contentieuse, D., 1983, chron. p. 165, spéc. p. 166 ; G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, Paris, PUF, coll. Thémis droit privé, 3ème éd., 1996, n° 22, pp. 138-139 ; T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 3ème éd., 2006, n° 308, pp. 246-247.
(31) I. Balensi, L'homologation judiciaire des actes juridiques, RTDCiv. 1978, p. 42 et s., spéc. n° 20 et s., p. 53 et s. ; A.-M. Zaghloul, La juridiction gracieuse. Essai de contribution à l'étude de l'acte juridictionnel dans les droits français et égyptien, thèse Lyon, 1981, n° 365, p. 445 et s. ; A.V.M. Struycken, Quelques réflexions sur la juridiction gracieuse en droit international privé, Trav. Com. fr. dr. int. pr. 1986-1987, p. 105 et s., spéc. p. 107 ; A. Henry, De la nature et de la portée des décisions judiciaires en matière gracieuse, thèse Nancy, 1913, p. 99.
(32) Cette opinion minoritaire a néanmoins le mérite de souligner "l'unité substantielle" des phases gracieuse et contentieuse après l'élévation du contentieux : c'est la même instance qui se poursuit.
(33) A propos d'une procédure d'envoi en possession, v. Cass. civ. 1, 7 novembre 1979, RTDCiv. 1980, p. 164, obs. R. Perrot. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a opté pour une élévation du contentieux. Toutefois, cette solution est loin de faire l'unanimité en doctrine en raison de la nature controversée de l'envoi en possession, v. P. Callé, op. cit., n° 5, pp. 4-5.
(34) En ce sens, v. TGI Chaumont, 12 juillet 1969, JCP 1969, II, 16075 (2ème espèce).
(35) P. Callé, op. cit., n° 5, p. 4.
(36) C. proc. civ., art. 543 (N° Lexbase : L2793ADS).
(37) C. proc. civ., art. 952 (N° Lexbase : L4974GUR). Au cas où le juge refuserait de modifier ou rétracter sa décision, l'affaire est transmise au secrétariat-greffe de la Cour.
(38) C. proc. civ., art. 538 (N° Lexbase : L2789ADN). Ce délai est d'un mois en matière contentieuse.
(39) C. proc. civ., art. 950 (N° Lexbase : L3261AD7).
(40) Cass. civ. 1, 7 mars 1995, n° 94-04.030, Epoux Altare c/ Société UCB et autres (N° Lexbase : A4990ACS), Bull. civ. I, n° 118, p. 95 : "Mais attendu, d'une part, que lorsqu'il est saisi d'un recours formé par le débiteur contre la décision de la commission de surendettement déclarant irrecevable la demande de règlement amiable, le juge statue, sauf intervention des créanciers, en matière gracieuse, et peut se prononcer sans débats, conformément aux dispositions des articles 25 et 28 du Nouveau Code de procédure civile".V. Cass. civ. 1, 7 décembre 1961, Bull. civ. I, n° 586 (instance en rectification d'état civil).
(41) C. proc. civ., art. 66.
(42) V. Cass. civ. 1, 5 janvier 1999, n° 96-13882 (N° Lexbase : A1356CGC), D., 1999, IR, p. 34 (refus d'un père de consentir à l'adoption simple de son fils).
(43) Il y a mise en cause dans le cadre de l'article 332, alinéa 2, du Code de procédure civile, lorsque la personne dont le consentement est requis doit comparaître personnellement, v. Cass. civ. 1, 2 décembre 1997, n° 95-17.508 (N° Lexbase : A0607ACH), Procédures, 1998, comm. n° 31, obs. R. Perrot.
(44) C. proc. civ., art. 546, al. 2 (N° Lexbase : L2796ADW) ; Cass. civ. 1, 23 janvier 1996, n° 93-20.553, Mme Eliane Joly c/ Mme Janine Joly (N° Lexbase : A9461ABZ), Defrénois, 1996, p. 815, obs. G. Champenois ; Cass. civ. 2, 30 juin 1993, n° 91-20.381, Mme Cailliau c/ Directeur des services fiscaux du Nord et autres (N° Lexbase : A5909ABH), Bull. civ. II, n° 240, p. 130, JCP éd. G, 1994, II, 22246, note D. Le Ninivin. Mais la notification aux enfants communs est rare en pratique, v. Cass. civ. 1, 22 juin 1999, n° 97-15.123, Mme Monique Roumillac, épouse Molinier c/ M. Daniel Roumillac et autres, inédit (N° Lexbase : A7088CY8), Dr. fam., 1999, n° 101, obs. B. Beigner.
(45) C. proc. civ., art. 583, al. 3 (N° Lexbase : L2833ADB).
(46) Cass. civ. 1, 9 juillet 1991, n° 90-11.685, Mme Janine X c/ Consorts X (N° Lexbase : A5109AHP), JCP éd. G, 1992, II, 205, note G. Wierderkehr : "Les dispositions de l'article 1397, dernier alinéa, qui assurent une protection spéciale aux seuls créanciers au cas de changement de régime matrimonial de leur débiteur, n'autorisent pas les enfants des époux à former tierce opposition au jugement d'homologation". Toutefois, notons que la loi du 23 juin 2006 a supprimé la possibilité pour les créanciers de former une tierce opposition contre le changement de régime matrimonial. Ils disposent désormais soit d'un droit d'opposition dans les trois mois suivant la publication de la demande des époux, soit, en cas de fraude à leurs droits, de l'action paulienne de l'article 1167 du Code civil (N° Lexbase : L1269ABM).
(47) CA Nîmes, 28 janvier 1993, JCP éd. G, 1994, I, 3733, n° 9, obs. G. Wierderkehr. Les juges du fond sont même allés jusqu'à déclarer recevable l'appel gracieux malgré l'absence de notification, ce qui est pour le moins contestable, v. CA Pau, 21 septembre 1993, JCP éd. G, 1995, I, 3821, n° 10, obs. G. Wierderkehr.
(48) Cass. civ. 1, 14 janvier 1997, n° 94-20.276, Consorts Jacobet de Nombel c/ M. Philippe Jacobet de Nombel (N° Lexbase : A0091ACD), RTDCiv., 1997, p. 985, obs. B. Vareille. Pour une critique de cette jurisprudence, v. F. Niboyet, L'ordre public matrimonial, Préface J. Revel, Bibliothèque de droit privé, tome 494, Litec, 2008, n° 640-642, pp. 321-323 ; Cass. civ. 1, 25 juin 2002, n° 00-15.119, M. Jacques Bapts c/ M. Eugène Bapst, F-D (N° Lexbase : A0161AZY), JCP éd. G, 2003, III, obs. G. Wierderkehr (dissimulation au juge de l'existence d'un enfant naturel).
(49) C. proc. civ., art. 593 ; Cass. civ. 1, 5 janvier 1999, n° 96-22.914, Coriat (N° Lexbase : A1362CGK), JCP éd. G, 1999, II, 10094, note J. Casey.
(50) Il en est ainsi, par exemple, de l'enfant de l'époux prédécédé qui, issu d'une précédente union, est adopté par le conjoint survivant. V. Cass. civ. 1, 7 juin 2006, n° 03-14.884, Mme Odile Ruppe-Rolland, veuve Lancenet, FS-P+B (N° Lexbase : A8386DPB), RTDCiv. 2006, p. 810, obs. M. Grimaldi ; CA Orléans, 29 avril 2002, JCP éd. G, 2003, I, p. 111, n° 16, obs. Tisserand. Contra CA Paris, 10 juillet 1985, JCP éd. G, 1988, II, 21134, note Ph. Simler ; CA Paris, 5 novembre 1992, RTDCiv., 1993, p. 869, obs. F. Lucet et B. Vareille.
(51) Cass. civ. 1, 27 mars 2007, n° 05-14.910, M. Maurice Droz-Vincent, FS-P+B (N° Lexbase : A7929DU9), note N. Baillon-Wirtz, Communauté universelle avec clause d'attribution intégrale des acquêts au conjoint survivant et exercice de l'action en retranchement, Lexbase Hebdo n° 258 du 3 mai 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N9087BAS) ; Cass. civ. 1, 22 juin 2004, n° 02-10.528, M. Jacques Fresco c/ M. Jean-François Sauvage, FS-D (N° Lexbase : A7972DCA), JCP éd. G, 2004, I, 176, n° 11, obs. G. Wiederkehr.
(52) Cass. civ. 1, 29 janvier 2002, n° 99-21.134, Mlle Virginie Rolland c/ Mme Micheline Fourtier, FS-P (N° Lexbase : A8624AXP), RTDCiv., 2002, p. 278, obs. J. Hauser ; contra Cass. civ. 1, 8 juin 1982, n° 81-13.877, Epoux B., publié (N° Lexbase : A6187CGA), D., 1983, p. 19, note M. Beaubrun ; JCP éd. G, 1983, II, 20018, note M. Henry.
(53) C. civ., art. 1397, alinéa 3 (N° Lexbase : L9251HWK). Le délai commence à courir dès la réception de la notification du changement, v. C. proc. civ., art. 1300 (N° Lexbase : L3957HWH), issu de l'arrêté du 23 décembre 2006 fixant le modèle de l'information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d'une procédure de changement de régime matrimonial.
(54) Sur l'exigence d'une opposition motivée, v. R. Cabrillac, Les régimes matrimoniaux, Montchrestien, 6ème éd., 2007, n° 126-2, p. 105. Sur la situation des enfants majeurs incapables, v. J. Hauser et J.-M. Plazy, Changement de régime matrimonial et enfant majeur hors d'état de manifester sa volonté, Defrénois, 2007, art. 388591, p. 733. Après avoir dénoncé le silence des réformes successives de l'article 1397 du Code civil sur ce point, les auteurs proposent une systématisation de l'homologation judiciaire comme pour le cas où il existe un ou des enfants mineurs.
(55) Le contrôle judiciaire n'est obligatoire qu'en présence d'enfants mineurs, v. C. civ., art. 1397, al. 5.
(56) B. Gelot et R. Crône, La nouvelle procédure de changement de régime matrimonial issue de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions, Defrénois, 2006, art. 38483, p. 1739, n° 9.
(57) A. Rieg, Ph. Rieg et F. Lotz, Techniques des régimes matrimoniaux, Litec, 3ème éd., 1993, n° 415.
(58) Cass. civ. 1, 14 juin 2005, n° 02-20.840, Mme Jacqueline Feret c/ Mme Albine Conte, épouse Feret, FS-P+B (N° Lexbase : A7991DIS), Defrénois, 2005, art. 38244, p. 1511, obs. G. Champenois.
(59) La fermeture de la tierce opposition aux héritiers ne se justifie plus guère après la réforme du 23 juin 2006. Celle-ci rend obsolète la jurisprudence de la Cour de cassation qui, fidèle à la lettre de l'ancien article 1397 du Code civil, réservait cette voie de recours extraordinaire aux seuls créanciers des époux. V. G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, Thémis, 9ème éd., 1997, p. 213.
(60) F. Niboyet, thèse précitée, n° 631, p. 318 : "A un ordre public de protection direct et systématique vient se substituer un ordre public de protection indirect et volontaire".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable