[Jurisprudence] Effet ou fonction de l'inscription en compte ? Une réponse mesurée de la Cour de cassation à propos de mentions marginales ajoutées lors de l'enregistrement d'un mouvement de titres

"Omne tullit punctum qui miscuit utile dulci" : la Cour de cassation, le mois dernier, aura fait mentir Horace qui affirmait que "celui qui joint l'utile à l'agréable recueille tous les suffrages". C'est, en effet, pour avoir décidé que l'émetteur d'actions pouvait, à l'occasion de l'inscription en compte transcrivant un ordre de mouvements, porter, au surplus, sur les registres de la société, des mentions marginales relatives à la contestation de la propriété des titres que la cour d'appel de Paris (CA Paris, 14ème ch., sect. B, 12 juillet 2006, n° 06/02876 N° Lexbase : A4894DRP, lire N° Lexbase : N0568A9W) vient d'être censurée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 janvier 2008. En décidant, ainsi, que l'inscription en compte des valeurs mobilières n'a "pas pour fonction d'informer les tiers des imperfections d'affecter les droits de celui-ci", le juge du droit impose, aux termes d'une argumentation particulièrement simple, une solution qui, pourtant, avait suscité un débat juridique assez riche devant les juges du fond. Un certain nombre d'arguments, tant textuels que logiques, semblaient, en effet, militer en faveur de l'autorisation de la mention d'informations marginales à l'occasion de l'inscription en compte, fondés sur l'analyse des effets de l'inscription (I). C'est toutefois, sur un raisonnement reposant sur la mesure de sa fonction (II) que la Chambre commerciale va s'appuyer afin de casser l'arrêt d'appel.

I - Validité de la mention marginale et effets de l'inscription

Dans un contexte particulier, susceptible de remettre en question des cessions successives d'actions (A), le juge du fond établit, dans son arrêt, l'intérêt que représente l'inscription en compte en matière d'information (B).

A - Une cession de valeurs mobilières contestée

Les faits à l'origine de l'affaire remontent à la cession, le 20 avril 2002, de 124 531 108 actions de la société Compagnie financière MI 29 par M. H. et M. S., pour la somme de 1 euro. Ces actions, valorisées à 43 millions d'euros (1), ultérieurement apportées -pour la plupart d'entre elles- à une autre société, la société Justfin International, seront enfin cédées par cette dernière (92 386 280 actions) à une autre société, dénomme FA 29.

Le 1er février 2006, la société Justfin international adresse un ordre de mouvement portant sur la cession à la société MI 29 qui refuse de procéder à la régularisation de ce transfert et se voit délivrer, pour cette raison, une sommation de procéder à l'inscription dans ses registres, le 2 février 2002. Or, le 3 février, le cédant originel, M. H. ainsi que la société émettrice (MI 29) demandent, par assignation, l'annulation de la cession initiale pour absence de cause et vileté de prix.

Dans ces circonstances, la société Justfin international et M. S. introduisent un recours en référé, afin d'obtenir la régularisation de l'ordre de mouvement. Le président du tribunal de commerce ordonnera alors à la compagnie financière MI 29 de transcrire, sous astreinte, l'ordre de mouvement litigieux sur les registres de la société avec, pour seule indication, l'origine de la propriété et, ceci, sans mention d'une quelconque contestation sur la propriété. En effet, les copies des fiches individuelles d'actionnaires remises par M. H. et la société Compagnie financière MI 29 comportaient, en marge, la mention de l'assignation demandant la nullité de la cession.

La cour d'appel de Paris, saisie aux fins d'infirmer l'ordonnance et pour constater que la société Compagnie financière MI 29, le 8 février 2006, avait retranscrit de façon conforme l'ordre de mouvement, fait droit à la demande des appelants, le 12 juillet 2006, estimant que des mentions pouvaient être portées en marge. La question posée à la Chambre commerciale de la Cour de cassation consistait, donc, à déterminer la licéité de ces informations comme, en l'espèce, celle de l'existence d'une action en nullité de la cession introduite par le cédant.

B - Un raisonnement reposant sur l'effet de l'inscription en compte

La cour d'appel de Paris, dans son arrêt, justifie la possibilité d'inscrire des mentions marginales, en faisant reposer son raisonnement sur trois motifs distincts, successivement fondés sur : l'analyse du droit positif, la compatibilité de cette solution avec l'ordonnancement juridique et l'intérêt qu'elle présente en matière de sécurité pour les tiers.

S'agissant, d'abord, de l'analyse des textes, l'arrêt d'appel renvoie, en matière d'encadrement juridique de l'inscription, aux dispositions des articles L. 211-2 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7230HZS) et L. 228-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8356GQK), concluant, entre autres arguments (2), que l'inscription permet de rendre opposable aux tiers une présomption simple de propriété, susceptible d'être renversée à l'issue d'une action en revendication. Cette inscription, toujours selon le juge d'appel, contraint l'émetteur à agir sur le seul ordre de mouvement sans pouvoir "porter la moindre appréciation sur cet ordre, ni en modifier les données", rien ne l'empêchant, en revanche, de mentionner, en marge et de façon objective, toute information relative au droit de propriété en cause.

On remarquera, ainsi, que la cour d'appel place résolument la réponse au problème qui lui était posé sur le seul terrain de l'information. Elle souligne, en effet, dans son cinquième considérant que si, depuis l'ordonnance du 24 juin 2004 (ordonnance n° 2004-604, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale N° Lexbase : L5052DZ7), l'article L. 228-1, alinéa 9, du Code de commerce établit que l'inscription est translative de propriété, ce même texte prévoit que les conditions de l'inscription seront précisées par décret en Conseil d'Etat. Or, le décret n'ayant pas été édicté à la date de l'arrêt, le juge d'appel en conclut que, à défaut de mesures d'application, l'article 228-1, alinéa 9, était inapplicable à l'époque, de sorte que le transfert de propriété résultait de l'acte de cession, l'inscription n'ayant qu'un seul effet au jour du jugement, celui de rendre opposable la cession aux tiers et à la société émettrice.

C'est sur cette base que le juge va développer la deuxième partie de son argumentation. Il souligne, ainsi, dans le septième considérant de l'arrêt, que la mention marginale ne contredit pas la présomption de propriété, celle-ci conduisant la société à "n'admettre comme actionnaire, jusqu'à ce qu'il en était autrement décidé, que la personne inscrite en compte". Autrement dit, le juge considère que la propriété pouvant faire l'objet de contestations, la mention marginale ne fait que matérialiser la possibilité de remettre en question le droit de propriété portant sur les actions inscrites en compte.

C'est enfin, par un troisième argument, que le juge conclut son raisonnement, soulignant que, l'inscription n'ayant pas pour effet de transférer la propriété, elle "a le mérite d'informer les tiers consultants le registre, du risque éventuellement encouru, au cas où ils envisageraient de se porter sous-acquéreur". Une fois encore, c'est l'aspect informatif de l'inscription en compte qui est, ici, mis en avant, la cour d'appel rappelant implicitement que, faute de décret d'application, l'inscription ne saurait avoir d'effet translatif de propriété et, qu'au moins, le mécanisme permet, en dépit de son incomplétude, de donner des informations aux tiers.

II - La recherche, par le juge du droit, de la fonction du mécanisme d'inscription

C'est, sans doute, au plan de la méthode que ce raisonnement s'avère contestable : reposant sur la recherche de l'effet de l'inscription, il ne prend en considération que la situation particulière, créée par le défaut d'édiction du décret d'application prévu par l'ordonnance n° 2004-604 (A). Au fond, toutefois, un certain nombre d'arguments, autrement convaincants, peuvent être avancés à l'appui d'une analyse reposant sur la recherche de la fonction de l'inscription (B).

A - Une argumentation d'appel reposant sur une inefficacité conjoncturelle de la norme

A reprendre les trois séries d'arguments avancés par le juge d'appel et à les confronter à l'analyse de la fonction assignée à l'inscription en compte, on mesure mieux la portée de la décision de la Cour de cassation et de sa position, en amont de la règle, en référence tacite à la volonté du législateur. A propos, ainsi, de l'analyse des textes réalisée par la cour d'appel, nous avions pu relever que la solution retenue par le juge du fond était de conclure que le mécanisme de l'inscription en compte avait pour seule conséquence de rendre le transfert de propriété "opposables aux tiers et à ladite société". Or, si cette situation, dont nous ne reviendrons pas sur l'origine, s'imposait à l'époque en matière de cessions de titres en dehors de tout marché, il n'en allait pas de même lorsque les titres étaient négociés sur un marché réglementé ou inscrits en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement-livraison (3). Dans ce cas, en effet, aux termes de l'article L. 431-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L1935HBB), le transfert de propriété résultait déjà de l'inscription des titres au compte de l'acheteur. Faudrait-il, alors, à suivre le juge d'appel, considérer que l'inscription aurait des effets différents, selon qu'elle concerne, ou non, des titres admis à la négociation sur un marché ? La solution est envisageable, mais se trouve donc en totale contradiction avec les finalités assignées par le législateur à l'ordonnance du 24 juin 2004 précitée, qui avait précisément pour objectif d'aligner le régime des cessions de valeurs mobilières qu'elles soient effectuées hors d'un marché, ou sur ce dernier.

Le deuxième argument ne résiste pas mieux à l'examen, qui reposait sur l'absence d'incompatibilité entre le régime applicable au droit de propriété (notamment, la possibilité de le contester) et l'inscription marginale indiquant qu'une action visant à obtenir la nullité de la cession était en cours. On soulignera, au préalable, qu'étant mélangé de fait, il n'était vraisemblablement pas en état d'être examiné par la Cour de cassation. En tout état de cause, cette incompatibilité, sans doute viable au plan théorique, était susceptible de déboucher sur des difficultés pratiques considérables. Selon le juge d'appel, la mention marginale constitue, en effet, le versant matériel de la faculté, reconnue par le droit, de contester la propriété. Dans ce cas, toutefois, il aurait fallu, en pratique, si les mentions s'étaient multipliées en marge des inscriptions en compte, les accorder avec l'évolution du droit à contestation et, par exemple, ne pas omettre de modifier les registres si l'action était abandonnée, voire prescrite. On imagine aisément la complexité formelle qui en aurait résulté.

Reste, en troisième lieu, à examiner, l'argument d'appel en vertu duquel le "mérite" de l'inscription en compte, eu égard à son absence de caractère translatif de propriété, était d'apporter une information aux tiers. Sur ce point, un simple renvoi aux textes permet de réfuter le raisonnement du juge du fait pour justifier de l'application de l'ancien régime jurisprudentiel (4). En effet, l'article L. 431-2 du Code monétaire et financier, auquel l'article L. 228-1, alinéa 9, du Code de commerce renvoie, détermine expressément que l'inscription emporte transfert de propriété. Il est, ainsi, possible de constater l'inefficacité de la règle, privée de son décret d'application ; il n'est pas possible, en revanche, d'affirmer contra legem que l'inscription n'emporte pas transfert de propriété, d'autant que, comme cela a été précisé ci-dessus, cette conclusion n'est pas vraie pour les valeurs mobilières négociées sur les marchés financiers. On peut, donc, en conclure, qu'en raison de son édiction tardive, la règle sur le transfert de propriété pouvait être considéré comme n'étant pas applicable aux faits de l'espèce, antérieurs à sa promulgation, mais que le juge d'appel ne pouvait pas affirmer, en revanche, que l'inscription en compte n'avait qu'une valeur informative, compte tenu de la forte probabilité que le décret d'application soit mis en oeuvre.

Il demeure que, depuis, un décret, en date du 11 décembre 2006 (5), a été édicté, qui est venu préciser les modalités d'application de la dernière phrase de l'article L. 228-1, alinéa 9, du Code de commerce. Ce dernier établit que "l'inscription au compte de l'acheteur est faite à la date fixée par l'accord des parties et notifiée à la société émettrice". Ce décret, pris après que le Conseil d'Etat ait été entendu, donne, ainsi, effectivité à la règle de transfert de propriété, à compter du 1er janvier 2007.

B - La question de la fonction de l'inscription en compte

C'est sous l'empire de ce nouveau régime juridique que la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel, au visa des articles L. 228-1 du Code de commerce et L. 211-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7231HZT). Elle établit, en vertu de ces derniers, que "l'inscription en compte de valeurs mobilières au nom de leur titulaire [n'a] pas pour fonction d'informer les tiers des imperfections susceptibles d'affecter les droits de celui-ci, [et] ne peut être assortie d'aucune mention ayant un tel objet". C'est, donc, en abordant l'analyse du mécanisme d'inscription par la recherche de sa fonction que le juge du droit censure le raisonnement tenu par la cour d'appel. Il s'agit, toutefois, d'une analyse "en creux", qui se contente de poser le principe de l'absence de fonction informative de l'inscription, et la Chambre commerciale de la Cour de cassation semble se garder de donner une analyse complète de la fonction de cet acte.

Cette réserve peut, a priori, sembler exagérément prudente au regard des termes des articles rapportés au visa. En effet, l'article L. 228-1, alinéa 9, du Code de commerce dispose bien que : "[pour les marchés] le transfert de propriété s'effectue dans les conditions prévues à l'article L. 431-2 [du Code monétaire et financier]. Dans les autres cas, le transfert de propriété résulte de l'inscription des valeurs mobilières au compte de l'acheteur, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat". Quant à l'article L. 431-2 du Code monétaire et financier, ce dernier dispose, également, que l'inscription a une fonction translative. Enfin, comme nous l'avons vu, depuis le 1er janvier 2007, la mise en oeuvre du décret d'application n° 2006-1566 est venue restaurer l'effectivité du régime d'inscription. Mais c'est, précisément, la teneur de ce décret qui semble devoir justifier la rédaction restrictive de la Cour de cassation car ce texte dispose que, hormis pour les cessions réalisées sur les marchés financiers, l'inscription au compte de l'acheteur est faite "à la date fixée par l'accord des parties" et notifiée à la société émettrice. Ainsi, si c'est bien l'inscription qui matérialise le transfert, celle-ci n'en est pas moins dépendante de la volonté des parties.

Ce n'est pas, de la sorte, l'acte d'inscription qui détermine le transfert, mais ce sont les parties qui fixent la date d'inscription (l'émetteur étant légalement tenu de se conformer à l'ordre de mouvement à la date indiquée). On doit en conclure que le transfert de propriété ne dépend que de la volonté du cédant et du cessionnaire et que l'inscription est une formalité nécessaire et non suffisante qui, en conséquence, ne fait que matérialiser ce transfert. L'inscription renvoie, ainsi, essentiellement à un mécanisme d'opposabilité.

De l'opposabilité, à la fonction d'information, il semble que la frontière soit suffisamment perméable pour que le juge du droit se contente de préciser, dans l'espèce commentée, que : "la fonction de l'inscription n'est pas d'informer les tiers des imperfections susceptibles d'affecter les droits du titulaire". Il conviendra, donc, de s'en tenir à cette interprétation restrictive, prudente et encore parcellaire de la fonction de l'inscription que vient nous délivrer la Cour de cassation.

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(1) Cette mention figure dans le deuxième considérant de l'arrêt d'appel.
(2) Arguments non rapportés dans l'arrêt de cassation mais figurant à la fin du sixième considérant de l'arrêt d'appel.
(3) C. mon. fin., art. L. 330-1 (N° Lexbase : L2992HZT).
(4) H. Le Nabasque, A. Reygrobellet, L'inscription en compte des valeurs mobilières, RDBF, 2000, p. 261.
(5) Décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006, modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales (N° Lexbase : L7100HT7), art. 60 : "Après l'article 205, il est inséré un article 205 bis ainsi rédigé :
Art. 205 bis. - Pour l'application de la dernière phrase du neuvième alinéa de l'article L. 228-1 du code de commerce, l'inscription au compte de l'acheteur est faite à la date fixée par l'accord des parties et notifiée à la société émettrice'". Depuis la codification de la partie réglementaire du Code de commerce, les dispositions de l'article 205 bis du décret du 23 mars 1967 (décret n° 67-236, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L0729AYN) sont contenues dans l'article R. 228-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L0320HZU).

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