[Jurisprudence] L'ancienneté et la situation juridique du salarié dans l'entreprise peuvent justifier une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal"

Le statut d'intermittent du spectacle d'une salariée, ainsi que son ancienneté non prise en compte par ailleurs, pouvaient justifier, à son seul profit, la différence de rémunération.

Cass. soc., 28 avril 2006, n° 03-47.171, Société DEMD Productions c/ Mme Anne Moutot, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2049DPL)

Cassation partielle (CA Paris, 18ème ch., sect. E, 19 septembre 2003)

Textes visés : principe "à travail égal salaire égal" ; C. trav., art. L. 133-5, 4° (N° Lexbase : L3149HIH) ; C. trav., art. L. 136-2, 8° (N° Lexbase : L1373G9Q) ; C. trav., art. L. 140-2 (N° Lexbase : L5726AC3).

Mots-clefs : principe "à travail égal, salaire égal" ; différence de traitement ; justification ; ancienneté ; situation juridique du salarié dans l'entreprise.

Lien bases :

1. Mme Moutot, employée de la société Pathé télévision comme intermittente du spectacle puis comme cadre en CDI, a été licenciée pour motif économique le 26 mars 2001.

2. Elle a saisi la juridiction prud'homale de différentes demandes tenant, notamment, à un rappel de salaires fondé sur la violation du principe "à travail égal, salaire égal".

1 "Vu le principe 'à travail égal salaire égal', ensemble les articles L. 133-5 , 4°, L. 136-2, 8° et L. 140-2 du Code du travail".

2. "Il n'y a pas méconnaissance du principe 'à travail égal salaire égal' lorsque l'employeur justifie par des raisons objectives la différence des rémunérations allouées aux salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale ; que, pour l'application de ce principe, la rémunération d'un même emploi, à condition de ne pas être inférieure à celle d'un salarié occupant cet emploi sous contrat de travail à durée indéterminée, peut tenir compte de la situation juridique du salarié dans l'entreprise".

3. "Pour juger qu'il y avait eu violation par l'employeur du principe 'à travail égal salaire égal' et le condamner au paiement d'un rappel de salaire, l'arrêt énonce que le travail confié étant comparable, la société ne conteste pas qu'à compter de décembre 1999, date à laquelle Mme Moutot a substitué à son statut d'intermittente du spectacle un contrat à durée indéterminée, la salariée a perçu une rémunération équivalente à 2 770 francs (422,28 euros) par semaine, tandis que Mme Gelberger percevait un salaire de 4 000 francs (609,80 euros) par semaine ; que la société justifie cette inégalité de salaire par le fait que Mme Gelberger restait soumise, en tant qu'intermittente du spectacle, à un statut précaire alors que Mme Moutot, intégrée au personnel permanent de la société, bénéficiait d'avantages tels que la mutuelle, les tickets-restaurants ou le plan épargne entreprise ; que, cependant, cette différence de traitement est inhérente à la différence de situation juridique entre les deux salariées au regard du contrat de travail, situation qui résulte de leur choix, et ne constitue pas un élément objectif justifiant une discrimination dans la rémunération de la prestation de travail fournie par chacune ; que l'inégalité de salaire ne saurait non plus être justifiée, comme allégué par la société, par l'expérience diversifiée de Mme Gelberger au sein de plusieurs sociétés de production et de son antériorité de deux ans par rapport à Mme Moutot au sein de la société, celle-ci ayant en effet été embauchée comme cadre ; qu'il ressort de ces éléments que Mme Moutot rapporte la preuve d'une discrimination salariale à son préjudice".

"Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'en l'espèce le statut d'intermittent du spectacle d'une salariée, ainsi que son ancienneté non prise en compte par ailleurs, pouvaient justifier à son seul profit la différence de rémunération, la cour d'appel a violé les textes visés".

3. "Par ces motifs, casse et annule, mais seulement en ce qu'il a condamné la société DEMD à payer à Mme Moutot un rappel de salaire et un rappel d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 19 septembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée".

1. La justification des différences de rémunération

• Principes

S'inspirant des dispositions introduites dans l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8) par la loi du 16 novembre 2001 (loi n° 2001-1066 relative à la lutte contre les discriminations N° Lexbase : L9122AUE), la Cour de cassation a considéré, en 2004, "qu'en application de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG), s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal, salaire égal' de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence" (Cass. soc., 28 septembre 2004, n° 03-41.825, F-P+B N° Lexbase : A4907DD4).

Le débat judiciaire de ces derniers mois s'est donc concentré sur les éléments de nature à justifier qu'à travail égal, des salariés puissent percevoir une rémunération différente.

• Justifications tenant à la personne du salarié

Certains éléments tiennent, parfois, à la personne même du salarié et peuvent être pris en compte dès lors qu'ils ont des répercussions manifestes sur la situation de ce dernier et qu'ils sont objectivement vérifiables ; il en va ainsi des charges de famille qui, historiquement, ont été prises en compte pour accorder aux salariés des "sursalaires", ancêtres des allocations familiales et toujours prises en compte, notamment pour l'octroi de primes particulières (Cass. soc., 26 février 2002, n° 00-45.501, FS-P N° Lexbase : A0705AYR : indemnités compensatrices de combustible et de logement), mais, également, de la différence de qualité du travail accompli (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 02-41.261, FS-D N° Lexbase : A5179DCS ; Cass. soc., 8 novembre 2005, n° 03-46.080, F-D N° Lexbase : A5107DLQ), à condition, toutefois, que l'employeur soit en mesure de le prouver à l'aide d'éléments pertinents (pour un exemple où la "médiocre qualité du travail" n'a pas été jugée suffisante : Cass. soc., 26 novembre 2002, n° 00-41.633, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A0743A4B).

D'autres éléments n'ont pas été considérés comme suffisants. Il s'agit, ainsi, de la date d'embauche (Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-40.169, FS-P+B N° Lexbase : A4304DIA). Mais, cette date d'embauche peut révéler une différence de situation qui justifiera alors une différence de traitement. Il en ira ainsi des salariés embauchés sous l'empire des 39 heures et dont la rémunération se trouve menacée par l'abaissement de la durée légale de travail à 35 heures ; dans cette hypothèse, ils pourront alors percevoir une garantie mensuelle de rémunération spécifique (Cass. soc., 1er décembre 2005, n° 03-47.197, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8452DLM, lire nos obs., Le principe "à travail égal, salaire égal" impuissant à réduire les inégalités résultant du passage aux 35 heures, Lexbase Hebdo n° 193 du 8 décembre 2005 - édition sociale N° Lexbase : N1672AK7).

• Justifications étrangères à la personne du salarié

D'autres éléments justificatifs sont étrangers à la personne du salarié et tiennent, essentiellement, à des différences de statut collectif, comme le fait que certains salariés bénéficient du maintien des avantages individuels acquis sur le fondement d'une convention collective dénoncée ou mise en cause, par application de l'article L. 132-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5688ACN) (Cass. soc., 11 janvier 2005, n° 02-45.608, FS-P N° Lexbase : A0168DGC) ou qu'ils soient rattachés à des accords d'établissement différents (Cass. soc., 18 janvier 2006, n° 03-45.422, F-P N° Lexbase : A3972DM3, lire nos obs., Une différence de traitement fondée sur la pluralité des accords d'établissement n'est pas illicite, Lexbase Hebdo n° 199 du 26 janvier 2006 - édition sociale N° Lexbase : N3620AKB).

La Cour de cassation a, également, admis que l'intérêt de l'entreprise puisse autoriser l'employeur à rémunérer certains salariés de manière particulière, notamment lorsque "l'employeur était confronté à la nécessité, pour éviter la fermeture de la crèche par l'autorité de tutelle, de recruter de toute urgence une directrice qualifiée pour remplacer la directrice en congé-maladie" (Cass. soc., 21 juin 2005, n° 02-42.658, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A7983DII, lire nos obs., La justification des inégalités de rémunération, Lexbase Hebdo n° 174 du 30 juin 2005 - édition sociale N° Lexbase : N6023AIW), ou pour "compenser les inconvénients résultant de l'installation d'un individu et de sa famille en pays étranger, mais aussi [...] faciliter l'embauche des salariés ressortissants non français des parties contractantes afin de contribuer à la création d'un pôle d'excellence scientifique international" (Cass. soc., 9 novembre 2005, n° 03-47.720, Société European synchrotron radiation facility (ESRF) c/ M. Marc Diot, FS-P+B N° Lexbase : A5949DLW, lire nos obs., Nouvelle illustration d'une différence de traitement justifiée en matière de rémunération, Lexbase Hebdo n° 191 du 24 novembre 2005 - édition sociale N° Lexbase : N1188AK9).

En revanche, la cour d'appel de Paris a considéré qu'une prime d'expatriation peut être justifiée si elle repose sur des conditions de résidence ou de lieu d'origine, considérations objectives indépendantes de la nationalité des personnes concernées et proportionnées à l'objectif légitimement poursuivi par le droit national, mais qu'elle ne peut être valablement fondée sur le seul fait de vivre à l'étranger (CA Paris, 18ème ch., sect. D, 20 septembre 2005 - R.G. n° 05/01851 : BICC 628 du 1er novembre 2005, n° 2158).

• L'affaire

C'est dans ce contexte qu'intervient cette nouvelle décision rendue par la Chambre sociale de la Cour de cassation.

Dans cette affaire, une salariée, qui avait le statut d'intermittent du spectacle et avait donc été embauchée dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée successifs, avait vu son statut évoluer et avait été recrutée finalement par le biais d'un contrat de travail à durée indéterminée, et sous le statut de cadre. Ce recrutement s'était, toutefois, traduit par une modification importante dans la structure de sa rémunération. Or, l'une de ses collègues, qui avait conservé le statut d'intermittent du spectacle et qui accomplissait les mêmes tâches, percevait un salaire hebdomadaire supérieur de 70 %.

Après avoir été licenciée pour motif économique, cette salariée avait saisi la juridiction prud'homale d'un certain nombre de demandes, et invoquait, notamment, le manquement au principe "à travail égal, salaire égal" pour obtenir un complément de rémunération.

Son employeur avait fait valoir que cette différence de traitement se justifiait par la volonté de compenser la précarité du statut d'intermittent du spectacle, qui privait ces salariés d'un certain nombre d'avantages réservés aux seuls titulaires de CDI dans l'entreprise, comme la mutuelle, les tickets-restaurants ou le plan épargne entreprise, ainsi que par la plus grande expérience de l'intéressée et son ancienneté plus importante au sein de l'entreprise.

Ces arguments n'avaient pas convaincu la cour d'appel de Paris qui avaient condamné l'entreprise, après avoir considéré que la différence tenant aux avantages respectifs dont bénéficiaient les salariés était "inhérente à la différence de situation juridique entre les deux salariées au regard du contrat de travail, situation qui résulte de leur choix, et ne constitue pas un élément objectif justifiant une discrimination dans la rémunération de la prestation de travail fournie par chacune".

Cet arrêt est cassé par la Chambre sociale de la Cour de cassation pour violation du principe "à travail égal salaire égal" et des articles L. 133-5, 4°, L. 136-2, 8 ° et L. 140-2 du Code du travail, qui considère, au contraire, "qu'en l'espèce, le statut d'intermittent du spectacle d'une salariée, ainsi que son ancienneté non prise en compte par ailleurs, pouvaient justifier à son seul profit la différence de rémunération".

Cette décision fournit, ici, deux critères justificatifs qui méritent d'être analysés attentivement.

2. L'ancienneté et la situation juridique du salarié dans l'entreprise

• La différence de situation juridique dans l'entreprise

Pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation admet qu'une différence de statut individuel puisse justifier une différence de rémunération dès lors qu'il s'agit de compenser la faiblesse des droits et avantages qui y sont attachés.

L'argument de la nécessité de compenser une rémunération inférieure n'est pas nouveau, mais c'est la première fois qu'une comparaison entre deux salariés, prenant en compte la nature de leurs contrats de travail, est opérée de manière aussi explicite.

En l'espèce, et comme l'avait rappelé l'employeur devant les juges du fond, la salariée la mieux payée avait été embauchée sous CDD et ne bénéficiait pas des mêmes droits et avantages que la salariée la moins bien payée, qui bénéficiait, à la fois, d'un CDI et d'un statut de cadre au sein de l'entreprise qui lui ouvrait droit à de nombreux avantages particuliers (mutuelle, tickets-restaurants, plan épargne entreprise).

Quoiqu'inédite, une situation comparable s'est déjà rencontrée. Dans son arrêt rendu le 21 juin 2005 concernant la directrice de crèche remplaçante, la Cour de cassation avait déjà admis qu'une salariée, recrutée sous CDD dans le cadre d'un remplacement, puisse percevoir une rémunération supérieure à celle de la salariée remplacée, pourtant titulaire d'un CDI (Cass. soc., 21 juin 2005, préc.).

La solution se comprend parfaitement, même s'il est singulier qu'un salarié en CDD perçoive une rémunération supérieure à un salarié en CDI. Certes, la notion même de "rémunération" déborde celle de "salaire de base" et doit intégrer d'autres éléments, que la Cour de cassation a pris soin, ici, de viser. Il est alors singulier de considérer que le salarié en CDD se trouve potentiellement dans une situation plus favorable que le salarié en CDI, tout au moins pendant la durée de son contrat, dans la mesure où il sera finalement mieux payé et qu'il ne pourra être licencié que pour faute grave.

• L'ancienneté

Ce n'est pas à proprement parler la première fois que la Cour de cassation considère que "l'ancienneté, lorsqu'elle est intégrée dans le salaire de base, constitue un élément objectif pouvant justifier une différence de rémunération" (Cass. soc., 20 juin 2001, n° 99-43.905, M. Yannick Raude c/ Société Publimepharm, inédit N° Lexbase : A6334ATR ; également, Cass. soc., 29 septembre 2004, n° 03-42.025, Mme Joséphine Lago (Gnagnene Nadro), F-D N° Lexbase : A4908DD7, faisant référence à "l'expérience acquise par les salariés au cours de leurs années de présence dans l'entreprise"), mais c'est, sans doute, la première fois que ce critère est affiché avec autant de clarté par la Haute juridiction.

L'ancienneté du salarié constitue bien un élément objectif, puisque quantifiable, et n'appelant pas de jugement de valeur sur la personne du salarié. Ce critère est d'ailleurs très fréquent en droit du travail, qui le prend en compte dans de très nombreuses dispositions tant légales que conventionnelles, qu'il s'agisse du droit aux indemnités de licenciement, ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou pour établir d'ailleurs les progressions dans les grilles de rémunération.

• La justification, mélange de nécessité et de proportionnalité

La Cour de cassation prend, toutefois, la peine de préciser, ici, que l'ancienneté ne doit pas avoir été déjà prise en compte par l'employeur (dans le même sens, Cass. soc., 20 juin 2001, préc.).

Sans le préciser, on peut penser que la Cour aurait refusé de considérer la différence de traitement comme justifiée si l'ancienneté avait été prise en compte, notamment, par le biais de primes.

La Cour de cassation se livre ainsi, non seulement, à un contrôle de la "nécessité" de la différence de traitement, mais, également, à un contrôle de la proportionnalité dans la mesure où l'ancienneté ne pourrait pas être prise en compte à deux reprises pour justifier une différence de traitement. Les juges doivent donc apprécier la situation non seulement de manière abstraite (argument de nature à justifier la différence de traitement) mais, également, de manière concrète, compte tenu des données propres à l'entreprise.

Cette précision apparaissait déjà dans des décisions précédentes, notamment dans l'arrêt inédit en date du 20 juin 2001 (préc.) où la Cour avait, en effet, précisé qu'"il incombe au juge de vérifier si [l'ancienneté] justifie la différence de rémunération constatée". Elle apparaît, également, très clairement dans cette nouvelle décision puisque la Cour précise bien "qu'en l'espèce le statut d'intermittent du spectacle d'une salariée, ainsi que son ancienneté non prise en compte par ailleurs, pouvaient justifier à son seul profit la différence de rémunération".

C'est, sans doute, dans le contrôle de la proportionnalité que se développera le contentieux dans les prochaines années, les salariés pouvant considérer que la différence de traitement se justifie dans son principe, mais qu'elle est exagérée. Dans cette affaire, on pouvait, en effet, se demander si la différence de rémunération de 70 % constatée était parfaitement justifiée par la différence d'ancienneté (2 ans) et de statut. Certes, la Cour n'était pas directement saisie de cette question, mais gageons qu'elle le sera dans les mois à venir.