Réf. : Loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement (N° Lexbase : L8409G9C)
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le 07 Octobre 2010
Dans son arrêt, la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas directement remis en cause la compatibilité de l'article L. 300-4 avec le droit communautaire. Elle a toutefois jugé que la convention publique d'aménagement conclue entre la commune de Cilaos et la société Sodegis n'était pas un marché public, n'était pas soumise à la loi Sapin, mais qu'"elle n'était pas pour autant exclue du champ d'application des règles fondamentales posées par le traité de l'Union, qui soumettent l'ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l'égalité d'accès à ces contrats" (5).
Le raisonnement du juge bordelais est parfaitement orthodoxe au regard de la jurisprudence communautaire. Alors même que des contrats n'entraient pas dans le champ des directives communautaires relatives aux marchés publics, la Cour de justice avait néanmoins estimé, dans l'arrêt "Telaustria", que "les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier". Elle avait ajouté que "ce principe implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication" (6).
En réalité de manière plus générale, la compatibilité même avec le droit communautaire de l'article L. 300-4 du Code de l'urbanisme, dans sa version issue de la loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain, apparaissait douteuse. Avec la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement, le législateur est donc intervenu pour mettre en place un nouveau dispositif, en substituant les concessions d'aménagement aux conventions d'aménagement et pour valider les conventions d'aménagement passées en vertu des dispositions antérieures du Code de l'urbanisme.
Il n'en demeure pas moins que non seulement paraît incertain le sort des anciennes conventions d'aménagement (I), mais également le régime des nouvelles concessions d'aménagement (II).
I. Le sort incertain des anciennes conventions d'aménagement
Les anciennes conventions d'aménagement sont, désormais, dans une inquiétante situation d'insécurité juridique : leur compatibilité avec le droit communautaire est remise en cause de manière générale (A) et la validation législative française semble impuissante à couvrir cette incompatibilité (B).
A. L'incompatibilité communautaire des conventions d'aménagement
Au delà de la solution de la cour administrative d'appel de Bordeaux, il y a lieu de rappeler que la Cour de justice avait admis que certaines conventions d'aménagement puissent être considérées comme des marchés de travaux au sens de la Directive 93 /37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (N° Lexbase : L7740AU9), désormais reprise par la Directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU) (7).
De manière générale, la Commission européenne, dans le cadre de la procédure en constatation de manquement lancée contre la France, estimait que les conventions d'aménagement publiques ou ordinaires doivent être qualifiées, au regard du droit communautaire, soit de concessions de travaux (lorsqu'elles ont pour objet principal la réalisation de travaux et d'ouvrages dans le cadre d'opérations foncières ou urbaines et que le risque d'exploitation est assumé par le concessionnaire), soit de concessions de services (lorsqu'elles ont pour objet principal des missions qui ne comportent pas -ou seulement de manière accessoire- la réalisation d'un ouvrage, mais des missions telles que l'extension ou la gestion d'activités économiques ou le développement des loisirs), ou bien encore de marchés publics de travaux (lorsque les pouvoirs publics décident d'assumer le risque lié à l'opération en cause) ou enfin de marchés publics de services (pour les études préalables confiées par un mandat rémunéré à une liste limitative de personnes publiques et semi-publiques de droit français) (8).
En attendant, les décrets d'application de la loi 20 juillet 2005, on ne saurait trop conseiller aux collectivités de suivre la circulaire des ministères de l'Equipement et de l'Environnement, selon laquelle, "il appartient aux collectivités territoriales et à leurs groupements, sans attendre une modification de la loi, de procéder, lorsqu'elles sont amenées à choisir un aménageur, à une publicité adéquate, selon des modalités qu'elles fixent elles-mêmes en fonction de l'importance de l'opération, de façon à répondre aux obligations minimales de publicité et de transparence susmentionnées vis à vis de tout soumissionnaire potentiel" et "dans le cas où les collectivités territoriales ou leurs groupements hésiteraient sur la procédure à retenir, il y a lieu de leur conseiller de recourir à la procédure définie par le chapitre IV de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin)" (9).
Cette précaution est d'autant plus fondamentale qu'en toute hypothèse, le législateur ne peut valider les violations du droit communautaire.
B. L'impuissance de la validation législative des conventions d'aménagement
L'article 11 de la loi du 20 juillet 2005 valide les conventions passées avant l'entrée en vigueur de la loi "en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l'aménageur n'a pas été précédée d'une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes". Cet article, ajouté à l'initiative de l'Assemblée nationale est a priori d'une totale inutilité et ne permet nullement de "sauver" les anciennes conventions d'aménagement.
Le Conseil d'Etat a jugé, sans ambiguïté, qu'une circulaire jugée contraire au droit communautaire et validée par une loi postérieure demeurait contraire au droit communautaire (10). Les anciennes conventions d'aménagement peuvent toujours être remises en cause devant la juge et ce nonobstant l'intervention de la loi du 20 juillet 2005.
En outre, contrairement à ce que certains commentateurs ont pu affirmer, il ne résulte nullement de la jurisprudence de la Cour de justice qu'un contrat conclu en violation du droit communautaire peut ne pas être remis en cause quand il a produit ses effets, tout au plus la procédure en constatation de manquement peut être déclarée irrecevable (11).
Le risque contentieux est, toutefois, précisément circonscrit. Il n'existe que dans l'hypothèse d'un différend entre les parties à la convention. Les recours des tiers contre les actes détachables de la convention d'aménagement pouvaient être envisageables, mais en pratique, désormais, il ne sont plus possibles en raison du délai de deux mois dans lequel doit être exercé le recours pour excès de pouvoir.
Reste alors à examiner les nouvelles concessions d'aménagement telles qu'elles résultent de la loi du 20 juillet 2005.
II. Le régime incertain des nouvelles concessions d'aménagement
En remplaçant les anciennes conventions d'aménagement par les nouvelles concessions d'aménagement, le législateur a procédé de manière pertinente à une unification des règles applicables, mais certaines difficultés subsistent (A). Ces concessions d'aménagement sont désormais soumises à des procédures de publicité et de mise en concurrence qui restent toutefois à définir (B).
A. L'unification des règles applicables aux concessions d'aménagement
Grâce à la notion de concession d'aménagement, le nouvel article L. 300-4 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1025HBL) met fin à la distinction entre convention publique et convention privée. En effet, selon son premier alinéa : "L'Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d'aménagement prévues par le présent livre à toute personne y ayant vocation". Dès lors, tous les opérateurs, y compris les sociétés privées, peuvent bénéficier des prérogatives de puissance publique nécessaires à la réalisation de l'opération d'aménagement. Il s'agit là d'un premier coup porté aux sociétés d'économie mixte qui, dans le régime antérieur, étaient les seules personnes privées à pouvoir conclure une convention publique d'aménagement.
L'alinéa 3 du nouvel article L. 300-4 vient donc préciser la consistance des prérogatives du concessionnaire et, de manière générale, ses différentes missions. "Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession".
En outre, le nouvel article L. 300-5 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1026HBM) prévoit que le concessionnaire pourra bénéficier d'une participation du concédant au bénéfice de l'opération. Il peut s'agit soit d'un apport financier, soit d'un apport en terrain. Cette participation est soumise à approbation du préfet lorsque le concédant est l'Etat et à l'organe délibérant lorsqu'il s'agit d'une collectivité territoriale ou un établissement public. Le concédant possède alors un pouvoir de contrôle, notamment sur les pièces comptables. Comme l'a souligné Claude Deves, se pose la question de la compatibilité d'un tel dispositif avec le droit communautaire des aides d'Etat (12). Apparaît très incertaine, l'application de la jurisprudence "Altmark" selon laquelle ne sont pas des aides d'Etat, les subventions qui constituent une compensation des obligations de service public pesant sur l'entreprise bénéficiaire (13).
Enfin, le législateur a soumis les concessions d'aménagement à un certain formalisme. Toujours selon le nouvel article L. 300-5 du Code de l'urbanisme, doivent être indiqués, à peine de nullité, l'objet et la durée du contrat ainsi que les conditions de sa prorogation et de sa modification. Doivent aussi être précisées, les conditions de rachat, de résiliation ou de déchéance par le concédant, ainsi que, éventuellement les conditions et modalités d'indemnisation du concessionnaire.
Si toutes ces précisions étaient importantes, au regard du droit communautaire, la question la plus fondamentale était bien évidemment la soumission des concessions d'aménagement à des procédures de publicité et de mise en concurrence.
B. La soumission à des procédures de publicité et de mise en concurrence
Le législateur est resté relativement en retrait puisqu'il s'est contenté d'affirmer dans la nouvelle version de l'article L. 300-4, alinéa 2, du Code de l'urbanisme que "l'attribution des concessions d'aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat". Il faudra, donc, pour de plus amples précisions, attendre l'intervention du pouvoir réglementaire.
L'article L. 300-5-2 (N° Lexbase : L1034HBW) prévoit, toutefois, que ces dispositions "ne sont pas applicables aux concessions d'aménagement conclues entre le concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent". Il s'agit là de l'application de la théorie des prestations in house élaborée par la Cour de justice (14). Les sociétés d'économie mixte ne pourront toutefois pas bénéficier de cette exception. Le juge communautaire estime de manière fort restrictive que la théorie des prestations in house ne peut s'appliquer à l'égard des sociétés d'économie mixte, y compris dans l'hypothèse où les capitaux privés ne détiennent que des parts minoritaires (15).
Pour répondre également aux exigences du droit communautaire qui retient une conception extensive de la notion de pouvoir adjudicateur, le nouvel article L. 300-5-1 (N° Lexbase : L1033HBU) soumet le concessionnaire à des obligations de publicité et de mise en concurrence lorsqu'il conclut des contrats avec des tiers : "Lorsque le concessionnaire n'est pas soumis au code des marchés publics ou aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, les contrats d'études, de maîtrise d'oeuvre et de travaux conclus par lui pour l'exécution de la concession sont soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence définie par décret en Conseil d'Etat". Là encore le pouvoir réglementaire devra intervenir.
Quoi qu'il en soit, ces nouvelles concessions laissent subsister le problème de leur qualification au regard des Directives communautaires (16). Il faudra donc attendre la réponse de la Cour de justice à la question préjudicielle posée par le tribunal administratif de Lyon dans l'affaire "Auroux" (17). Conventions ou concessions, les incertitudes communautaires subsistent...
Olivier Dubos
Professeur de droit public à l'Université-Montesquieu-Bordeaux IV
(1) V. Actualités 79, JCP A 2004, p. 172-173.
(2) Sur toutes ces questions, v. C. Deves, Les contrats publics d'aménagement, in Les collectivités locales. Mélanges en l'honneur de Jacques Moreau, Paris, Economica, 2003, p. 95.
(3) C. Deves, note sous CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Sodegis, JCP A 2005, n° 1070, spéc. p. 365-366.
(4) V. de manière tout à fait significative, S. Braconnier (sous la direction de), Les collectivités territoriales et leurs contrats, Paris, Jurisclasseur, 2002, p. 216 et s.
(5) On regrettera ce malheureux "Traité de l'Union" puisqu'ici n'est pas en cause le Traité sur l'Union européenne, mais le Traité instituant la Communauté européenne. Mais, on plaidera que c'est un nouveau témoignage de la complexité du droit communautaire ou du droit de l'Union européenne auquel le Traité établissant une Constitution pour l'Europe a tenté, vainement pour l'instant, de mettre fin.
(6) CJCE, 7 décembre 2000, Aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH c/ Telekom Austria AG (N° Lexbase : A1916AWU), Rec., p. I-10745, spéc. n° 60 à 62.
(7) CJCE, 12 juillet 2001, Aff. C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti et Leopoldo Freyrie c/ Comune di Milano (N° Lexbase : A5926AY7), Rec., p. I-5409.
(8) Sénat. Rapport n° 458 (2004-2005) de M. Jean-Pierre Sueur, fait au nom de la commission des lois, déposé le 6 juillet 2005, http://www.senat.fr/rap/l04-458/l04-458.html, spéc. I, B, 2.
(9) Circulaire NOR : EQUU0510021C n° 2005-9 du 8 février 2005 relative aux procédures de publicité et de concurrence préalables à la conclusion des conventions publiques d'aménagement (N° Lexbase : L2764HDQ).
(10) CE, 5 mai 1995, n° 154362, Ministre de l'Equipement c/ SARL DER (N° Lexbase : A4280ANT), Rec., p. 192.
(11) C. Deves, La loi relative aux concessions d'aménagement ou comment pare aux plus pressés, JCP A, 2005, n° 1342, spéc. p. 1569.
CJCE, 10 avril 2003, Aff. jointes C-20/01 et C-28/01 Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d'Allemagne (N° Lexbase : A6687A7S) Rec., p. I-3609, spéc. n° 33 et 54.
(12) C. Deves, op. cit., p. 1571.
(13) CJCE, 24 juillet 2003, Aff. C-280/00, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg c / Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, en présence de Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht (N° Lexbase : A2343C9N), Rec., p. I-7747.
(14) CJCE, 18 novembre 1999, Aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, Rec. p. I-8121 (N° Lexbase : A0591AWS).
(15) CJCE, 11 janvier 2005, Aff. C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH c/ Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (N° Lexbase : A9511DEY).
(16) Cf. supra I. A.
(17) TA Lyon, 7 avril 2005, n° 0205404, Auroux et autres.
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