[Jurisprudence] La déductibilité de la TVA ayant grevé les frais d'émission d'actions

Une société peut-elle déduire la TVA qu'elle a acquittée sur des prestations liées à l'émission d'actions ? A cette question, la CJCE a apporté une réponse positive le 26 mai 2005. Kretztechnik est une société par actions établie en Autriche ayant pour objet le développement et la distribution d'appareils médicaux. Son assemblée générale du 18 janvier 2000 a décidé une augmentation de capital de 2,5 millions d'euros. En vue de récolter le capital nécessaire à cette augmentation, elle a sollicité et obtenu son introduction à la Bourse de Francfort. Kretztechnik a procédé à l'augmentation de son capital par émission d'actions au porteur. L'administration fiscale autrichienne n'a pas admis la déduction de la TVA versée en amont par Kretztechnik pour les prestations liées à son introduction en bourse. L'émission d'actions étant considérée en Autriche comme une opération exonérée de la TVA sur le fondement d'une disposition de droit national analogue à l'article 13, B, sous d), point 5, de la sixième directive-TVA (N° Lexbase : L9279AU9), ladite société ne pouvait, selon l'administration, se prévaloir d'un droit à déduction de la TVA acquittée en amont. La juridiction saisie a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

"1) Une société par actions accomplit-elle une prestation à titre onéreux, au sens de l'article 2, point 1, de la sixième directive-TVA [...], lorsqu'elle émet des actions pour de nouveaux actionnaires contre paiement d'un prix d'émission lors d'une introduction en bourse ?

2) Si la première question appelle une réponse affirmative : faut-il interpréter les articles 2, point 1, et 17 de la sixième directive-TVA [...] en ce sens que les prestations de services liées à une introduction en bourse doivent être qualifiées dans leur intégralité d'opération exonérée de taxe et ne permettent pas dès lors de déduire la taxe versée en amont ?

3) Si la première question appelle une réponse négative : l'article 17, paragraphes 1 et 2, de la sixième directive-TVA ouvre-t-il un droit à déduction de la taxe versée en amont au motif que les autres prestations (publicité, frais d'avocat, conseil technique et juridique), censées fonder le droit à déduction, ont été affectées à des opérations taxées de l'entreprise?"

En réponse, la CJCE dit pour droit :

"1) Une émission d'actions nouvelles ne constitue pas une opération relevant du champ d'application de l'article 2, point 1, de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - Système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme, telle que modifiée par la directive 95/7/CE du Conseil, du 10 avril 1995.

2) L'article 17, paragraphes 1 et 2, de la sixième directive-TVA 77/388, telle que modifiée par la directive 95/7, ouvre droit à déduction de l'intégralité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les dépenses exposées par un assujetti pour les différentes prestations qu'il a acquises dans le cadre d'une émission d'actions dans la mesure où l'intégralité des opérations effectuées par cet assujetti dans le cadre de son activité économique constitue des opérations taxées".

Si l'émission d'actions est hors du champ d'application de la TVA (1), cela ne retentit nullement sur la déductibilité de la TVA supportée sur les frais d'émission (2).

1. L'émission d'actions hors du champ d'application de la TVA

L'article 2, § 1, de la sixième directive-TVA soumet à cette taxe "les livraisons de biens et les prestations de services, effectuées à titre onéreux à l'intérieur du pays par un assujetti agissant en tant que tel". En l'espèce, le premier problème à résoudre portait sur la catégorie à laquelle il convenait de rattacher l'émission de titres. Selon l'article 5 § 1 de la sixième directive-TVA, la livraison d'un bien s'entend du "transfert du pouvoir de disposer d'un bien corporel comme un propriétaire". La CJCE considère que "L'émission d'actions nouvelles - qui sont des titres représentant un bien incorporel - ne saurait donc être considérée comme une livraison de biens à titre onéreux au sens de l'article 2, point 1, de la même directive" (§ 22).

Si la nature juridique des actions est discutée, il n'en demeure pas moins que la doctrine française majoritaire range les actions parmi les biens meubles incorporels (pour une remarquable synthèse de la discussion, voir R. Mortier, Le rachat par la société de ses droits sociaux, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2003, spéc. n° 308). Cependant, quoique susceptible de faire l'objet d'un droit de propriété (R. Mortier, op. cit. n° 318-2), la nature incorporelle de l'action exclut ce bien de la catégorie des livraisons visées par la sixième directive-TVA. Le droit communautaire de la TVA retient le sens courant, lequel désigne par biens les choses affectées à l'usage des hommes c'est-à-dire des objets que nous pouvons toucher et voir (sur le sens juridique du mot "biens" : Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les biens, Defrénois, 2004, n° 8). La livraison servant à fixer la date d'exigibilité de la TVA, il était impossible de classer autrement les titres. Sans cette approche purement physique des biens, il eut été très difficile d'identifier précisément la date de livraison de certaines choses, notamment des prestations immatérielles. La fiscalité serait impraticable sans ces approximations juridiques indispensables à la sécurité juridique des contribuables.

Si les actions ne sont pas des biens corporels, elles viennent dans la catégorie des prestations de services. L'article 6, § 1, al. 1er de la sixième directive-TVA renvoie "toute opération qui ne constitue pas une livraison d'un bien" à l'autre catégorie d'opérations : les prestation de services. La qualification étant acquise, il restait à se demander si l'émission d'actions est une opération dans le champ d'application de la TVA. A défaut de pouvoir caractériser une activité économique, la question de l'applicabilité de la TVA ne se pose pas. L'article 2 précité de la sixième directive-TVA suspend le champ d'application de la TVA à la réalisation de l'opération en cause en qualité d'assujetti, laquelle suppose l'exercice d'une activité économique (sixième directive-TVA, art. 4).

La CJCE considère que la simple acquisition et la seule détention d'actions ne constituent pas des activités économiques (CJCE, 20 juin 1991, aff. C-60/90, Polysar Investments Netherlands BV c/ Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen N° Lexbase : A7267AHM ; CJCE, 6 février 1997, aff. C-80/95, Harnas & Helm CV c/ Staatssecretaris van Financiën N° Lexbase : A2997AUK ; CJCE, 26 juin 2003, aff. C-442/01, KapHag Renditefonds 35 Spreecenter Berlin - Hellersdorf 3. Tranche GbR c/ Finanzamt Charlottenburg N° Lexbase : A0203C9E). Il en va de même des cessions de telles participations (CJCE, 20 juin 1996, aff. C-155/94, Wellcome Trust Ltd c/ Commissioners of Customs and Excise, § 33 N° Lexbase : A7243AHQ ; CJCE, 26 juin 2003, aff. C-442/01, KapHag Renditefonds 35 Spreecenter Berlin - Hellersdorf 3. Tranche GbR c/ Finanzamt Charlottenburg, précité, § 40 ; CJCE, 21 octobre 2004, aff. C-8/03, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) c/ Etat belge, § 38 N° Lexbase : A6245DDN ; lire Yolande Sérandour, L'assujettissement des SICAV à la TVA, Lexbase Hebdo n° 141, du 4 novembre 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N3360AB3). En revanche, relèvent du champ d'application de la TVA mais en sont exonérées, en vertu de l'article 13, B, d), § 5, de la sixième directive-TVA, les opérations destinées à retirer des recettes ayant un caractère permanent d'activités dépassant le cadre de la simple acquisition et de la vente de titres. Sont ainsi visées les opérations effectuées dans l'exercice d'une activité commerciale de transaction de titres (CJCE, 29 avril 2004, aff. C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineir o SGPS SA (EDM), anciennement Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA (EDM) c/ FazendaPública, § 59 N° Lexbase : A9953DBA ; lire Yolande Sérandour, Les produits financiers accessoires exclus du calcul du droit à déduction de la TVA, Lexbase Hebdo n° 123, du 3 Juin 2004 - édition fiscale N° Lexbase : N1766ABZ ; CJCE, 21 octobre 2004, aff. C-8/03, Banque Bruxelles Lambert SA (BBL) c/ Etat belge, précité, § 41).

En résumé, la gestion non professionnelle de titres mobiliers et de capitaux n'entre pas dans le champ d'application de la TVA. Cette exclusion se comprend si l'on veut bien se souvenir que la TVA ne doit frapper que la valeur ajoutée. Chaque espèce oblige à rechercher l'existence d'une valeur ajoutée produite par l'exploitation d'un ensemble de moyens professionnels. Depuis l'arrêt "Enkler" du 26 septembre 1996 (CJCE, 26 septembre 1996, aff. C-230/94, Renate Enkler c/ Finanzamt Homburg N° Lexbase : A0096AWH), nous savons que, sauf dérogation, seule l'activité indépendante non occasionnelle relève de la TVA. En sorte qu'en matière d'activités financières, l'applicabilité de la TVA dépend du caractère habituel ou non du commerce de l'argent et des valeurs (CJCE, 14 novembre 2000, aff. C-142/99, Floridienne SA et Berginvest SA c/ Etat belge N° Lexbase : A2001AIX et CJCE, 29 avril 2004, aff. C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineir o SGPS SA (EDM), anciennement Empresa de Desenvolvimento Mineiro SA (EDM) c/ FazendaPública, précité). L'arrêt "Kretztechnik AG" confirme la jurisprudence communautaire antérieure : le placement occasionnel en vue de percevoir des intérêts et le placement aléatoire en vue de percevoir des dividendes demeurent hors du champ d'application de la TVA. Seule la mise à disposition de capitaux ou la commercialisation de titres, à titre professionnel, moyennant rémunération certaine caractérise les activités financières dans le champ.

S'agissant de l'entrée d'un nouvel associé dans une société, la CJCE a déjà jugé qu'une société de personnes qui admet un associé en contrepartie du versement d'un apport en numéraire n'effectue pas envers cet associé une prestation de services à titre onéreux au sens de l'article 2, § 1, de la sixième directive-TVA (CJCE, 26 juin 2003, aff. C-442/01, KapHag Renditefonds 35 Spreecenter Berlin - Hellersdorf 3. Tranche GbR c/ Finanzamt Charlottenburg, précité, § 43). Au point 26 de l'arrêt commenté, elle analyse pareillement l'émission d'actions en affirmant que "ainsi que le relève à bon droit M. l'avocat général aux points 59 et 60 de ses conclusions, une société qui émet de nouvelles actions entend accroître son patrimoine en se procurant un capital supplémentaire tout en reconnaissant aux nouveaux actionnaires un droit à la propriété d'une partie du capital ainsi augmenté. Du point de vue de la société émettrice, l'objectif est d'acquérir du capital et non pas de fournir des services. Au regard de l'actionnaire, le versement des sommes nécessaires à l'augmentation de capital représente non le paiement d'une contrepartie, mais un investissement ou un placement de capital".

En réalité, la contrepartie est pour l'associé qui apporte ses capitaux moyennant la remise d'actions (C. civ., art. 1843-2 N° Lexbase : L2016ABB). Or, la question de l'applicabilité de la TVA se pose à l'égard de l'émetteur et non de l'associé. Il s'agit de savoir si une société qui augmente son capital fournit une prestation de services taxable et non si le nouvel associé qui apporte ses capitaux réalise une opération imposable. L'émission d'actions ne procède pas d'un cycle économique de production de valeur ajoutée. Les nouveaux moyens financiers ainsi reçus permettront certes de produire une valeur ajoutée par leur affectation au règlement des dettes sociales mais ils ne servent pas à fournir directement aux nouveaux associés une prestation destinée à leur consommation. Dans la mesure où la TVA frappe la consommation, l'émission d'actions y échappe car elle ne fait pas l'objet d'une consommation (sur la nécessité d'une consommation, voir CJCE, 29 février 1996, aff. C-215/94, Jürgen Mohr c/ Finanzamt Bad Segeberg N° Lexbase : A7293AHL ; N. Fennelly, Conclusions sous l'arrêt, Dr. fiscal, 1996, n° 27, comm. 867 et n° 43, comm. 1304 ; CJCE, 18 décembre 1997, aff. C-384/95, Landboden-Agrardienste GmbH & Co. KG c/ Finanzamt Calau, § 20 N° Lexbase : A0318AWP).

Quoique hors du champ d'application de la TVA, l'émission d'actions n'interdit pas la déduction de la TVA en ayant grevé les frais.

2. La déduction de la TVA ayant grevé les frais d'émission d'actions hors du champ d'application de la TVA

Aux termes de l'article 17 § 1 et 2, de la sixième directive-TVA, la déduction de la TVA d'amont dépend de l'affectation des dépenses aux besoins des opérations imposables du redevable. L'émission d'actions étant une simple conséquence d'une augmentation de capital et non d'une affaire, au sens de l'article 2 de la sixième directive-TVA, les frais y afférents visaient à accroître la surface financière de la société Kretztechnik AG, c'est-à-dire la capacité de production de biens et de services dont la commercialisation relevait effectivement de la TVA.

Le droit comptable permet de traiter ces frais comme des frais d'établissement à immobiliser en compte 2013 pour une déduction étalée sur 5 ans au plus par la technique de l'amortissement (décret, n° 83-1020, 29 novembre 1983, art. 19 N° Lexbase : L1189AIU). Il ne s'agit que d'une faculté. Les dépenses engagées pour créer ou développer une entreprise constituent, par nature, des frais généraux déductibles en totalité au titre de l'exercice au cours duquel ils ont été engagés. Le juge communautaire considère que les frais généraux d'un assujetti font en principe partie du coût de l'ensemble de son activité économique et présentent ainsi un lien direct et immédiat avec celle-ci. La TVA en amont grevant ces frais généraux peut donc être déduite dans la mesure où les livraisons en aval sont taxées (CJCE, 6 avril 1995, aff. C-4/94, BLP Group plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, § 25 N° Lexbase : A9796AUD ; CJCE, 8 juin 2000, aff. C-98/98, Commissioners of Customs and Excise c/ Midland Bank plc., § 30-31 N° Lexbase : A2016AII ; CJCE, 22 février 2001, aff. C-408/98, Abbey National plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, § 28-35-36-40 N° Lexbase : A1648AWX ; CJCE, 27 septembre 2001, aff. C-16/00, Cibo Participations SA c/ Directeur régional des impôts du Nord-Pas-de-Calais, § 31-33 N° Lexbase : A5734AWB).

La déduction de la TVA acquittée sur les frais généraux apparaît d'autant plus nécessaire que, selon la CJCE : "Le régime des déductions vise à soulager entièrement l'entrepreneur du poids de la TVA due ou acquittée dans le cadre de toutes ses activités économiques. Le système commun de TVA garantit, par conséquent, la parfaite neutralité quant à la charge fiscale de toutes les activités économiques, quels que soient les buts ou les résultats de celles-ci, à condition que lesdites activités soient, en principe, elles-mêmes soumises à la TVA" (§ 34 ; CJCE, 14 février 1985, aff. C-268/83, D.A. Rompelman et E.A. Rompelman-Van Deelen c/ Minister van Financiën, § 19 N° Lexbase : A8121AUC ; CJCE, 15 janvier 1998, aff. C-37/95, Belgische Staat c/ Ghent Coal Terminal NV, § 15 N° Lexbase : A9657AU9 ; CJCE, 21 mars 2000, aff. C-110/98 à C-147/98, Gabalfrisa SL e.a. c/ Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), § 44 N° Lexbase : A1997AIS ; CJCE, 8 juin 2000, aff. C-98/98, Commissioners of Customs and Excise c/ Midland Bank plc., précité, § 19 ; CJCE, 22 février 2001, aff. C-408/98, Abbey National plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, précité, § 24).

Si la déduction de la TVA ayant grevé l'émission d'actions est admise, encore faut-il distinguer selon que l'intégralité des opérations effectuées par le redevable dans le cadre de son activité économique constitue ou non des opérations taxées. En cas de réalisation d'opérations effectivement imposables et d'opérations exonérées, l'article 17 § 5, alinéa 1er de la sixième directive-TVA prévoit une déduction proportionnelle au montant afférent aux premières opérations ( CJCE, 22 février 2001, aff. C-408/98, Abbey National plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, précité, § 37 ; CJCE, 27 septembre 2001, aff. C-16/00, Cibo Participations SA c/ Directeur régional des impôts du Nord-Pas-de-Calais, précité, § 34). Seule l'affectation de chaque dépense détermine le principe et l'étendue du droit à déduction (CJCE, 6 avril 1995, aff. C-4/94, BLP Group plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, précité, § 25 et 27 ; CJCE, 8 juin 2000, aff. C-98/98, Commissioners of Customs and Excise c/ Midland Bank plc., précité, § 32 ; CJCE, 22 février 2001, aff. C-408/98, Abbey National plc. c/ Commissioners of Customs & Excise, précité, § 37 à 40 ; lire Yolande Sérandour, Le droit à déduction de la TVA en jurisprudence communautaire, JCP, éd. E, 1999, p. 1954). Cet arrêt vient, après d'autres, confirmer la nécessité d'apprécier le champ d'application et le droit à déduction opération par opération, dépense par dépense. Cela interdit toute approche globale du champ d'application et du droit à déduction.

Soulignons aussi que cet arrêt "Kretztechnik AG" clarifie la situation fiscale des sociétés en matière de création et de développement de l'entreprise nécessitant l'engagement de frais généraux. L'arrêt "KapHag" précité, en date du 26 juin 2003 aurait pu faire douter de la déductibilité de la TVA payée sur de tels frais. Il s'agissait déjà de frais de création de société, plus précisément d'une consultation juridique. La question préjudicielle ne soulevait pas explicitement le problème de la déductibilité de la TVA sur les frais d'entrée d'un associé, interdisant ainsi à la CJCE de se prononcer. Il suffit de la lire pour s'en convaincre : "1) Une société de personnes qui admet un associé en contrepartie du versement d'un apport en numéraire effectue-t-elle envers celui-ci une prestation de services à titre onéreux au sens de l'article 2, point 1, de la directive 77/388/CEE ? 2) Est-on dans ce cas en présence d'une opération accessoire au sens de l'article 19, paragraphe 2, deuxième phrase, de la directive 77/388/CEE et l'assujetti peut-il exciper de cette disposition, selon laquelle de telles opérations accessoires n'excluent pas la déduction de l'impôt payé en amont ?". La CJCE ayant constaté que l'entrée d'un nouvel associé ne constituait pas une opération, la question des opérations accessoires ne se posait plus.

En France, les opérations relatives au capital ne soulèvent aucune difficulté depuis que notre administration fiscale admet largement la déduction de la TVA ayant grevé ces opérations. Elle cite elle-même l'introduction en bourse, l'augmentation de capital, la prise de participation, la fusion, la scission et l'apport d'une universalité totale ou partielle (instruction du 15 octobre 2001, BOI n° 3 D-4-01 N° Lexbase : X7429AAE). Ces opérations de financement ou de restructuration occasionnent des frais généraux venant augmenter le prix de revient des opérations dans le champ ouvrant droit à déduction de la TVA d'amont.

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