[Jurisprudence] Le principe de l'unité familiale : un principe général du droit examiné d'office

Dans un arrêt rendu le 11 mai 2016 le Conseil d'Etat indique que la reconnaissance de la qualité de réfugié implique l'attribution automatique de cette qualité au conjoint ou aux enfants mineurs lors de leur entrée en France dès lors que les conditions sont réunies. Le principe d'unité de la famille implique donc que la même qualité soit reconnue, à raison des risques de persécutions qu'ils encourent également, à la personne de même nationalité qui était unie par le mariage au réfugié à la date à laquelle il a demandé son admission au statut. Mariée de force et sous la contrainte en 1999, Mme I., de nationalité bangladaise, a été victime de séquestration et de graves sévices de la part de son époux et a pris la fuite avec sa fille l'année suivante avant de demander le divorce, qu'elle a obtenu six ans plus tard en 2007. Menacée et harcelée par son ex-époux et son ex-belle-famille pendant plus de dix ans, elle s'est fiancée puis mariée en 2009 avec un homme qui a, à son tour, été menacé, enlevé, battu et laissé pour mort et, finalement, s'est vu accusé d'avoir commandité l'assassinat du premier en janvier 2011. Sous l'influence du père de l'ex-époux (décédé donc), la police s'est mise en recherche du couple et a perquisitionné le domicile conjugal, contraignant les époux à quitter leur pays en 2011 afin de gagner la France, où Mme I. a sollicité l'asile.

L'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) a rejeté sa demande le 10 janvier 2013 mais la cour nationale du droit d'asile (CNDA) a annulé la décision de l'OFPRA et lui a accordé le bénéfice de la protection subsidiaire le 8 avril 2014, refusant toutefois de lui reconnaître la qualité de réfugiée (1). Mme I. a alors introduit un pourvoi en cassation contre la décision de la CNDA "en tant qu'elle a rejeté sa demande d'asile". Par l'arrêt commenté du 11 mai 2016, mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d'Etat a annulé la décision de la CNDA et renvoyé l'affaire devant elle, estimant que la Cour avait commis une erreur de droit en omettant d'examiner le fondement du principe de l'unité familiale pour reconnaître à Mme I. la qualité de réfugiée alors que son époux se voyait reconnaître cette qualité par une décision du même jour.

Rappelant que le principe de l'unité familiale est un principe général du droit (PGD) applicable aux réfugiés (I), le Conseil d'Etat estime également qu'il appartient au juge de l'asile d'examiner ce fondement, au besoin d'office (II) et limite incidemment l'attraction de la protection subsidiaire face à un PGD découlant d'une Convention internationale (III).

I - La réaffirmation du principe général du droit d'unité de famille déduit de la Convention de Genève

Dans l'arrêt d'Assemblée du 2 décembre 1994 "Mme Agyepong" (2), le Conseil d'Etat consacrait le principe d'unité familiale en tant que PGD applicable aux réfugiés : "la qualité de réfugié doit être reconnue à la personne de même nationalité qui était unie par le mariage à un réfugié à la date à laquelle celui-ci a demandé son admission au statut, ainsi qu'aux enfants mineurs de ce réfugié". Le statut de réfugié accordé par la Convention de Genève du 28 juillet 1951 (N° Lexbase : L6810BHP) étant attaché à une personne, l'OFPRA avait jusqu'alors toujours statué séparément sur les demandes de chaque conjoint. En raison de la connexité des vécus, il était certes assez fréquent que si l'un était éligible au statut, l'autre aussi. Mais le cas du conjoint d'un réfugié n'étant pas ou ne risquant pas d'être persécuté individuellement, n'était pas prévu par les textes et pouvait justifier le refus de reconnaissance du statut (3).

Il convient de préciser que la Commission des Recours des Réfugiés (CRR, devenue CNDA en 2007) faisait alors une application constante, et depuis plus de trente ans, du principe de l'unité familiale aux réfugiés. En effet, dès 1957, elle a énoncé que la Convention de Genève "serait rendue vaine si elle ne s'étendait pas non seulement aux enfants mineurs mais au conjoint du réfugié" (4). Par la suite, et tout en posant des contours -notamment relatifs au degré de rapprochement avec le réfugié-, la CRR avait souvent accordé le statut aux membres proches d'un réfugié, notamment ses enfants mineurs (5), et même, ses ascendants à charge (6). En 1994, la CRR est allée jusqu'à fonder sa décision sur l'acte final des plénipotentiaires (7), développant en cela, une jurisprudence véritablement protectrice des réfugiés et de leurs familles.

Avec la décision "Agyepong", le Conseil d'Etat a parachevé la construction prétorienne de la CRR et donné un fondement solennel au principe de l'unité familiale, en l'érigeant en PGD (8). Mais il en a également encadré la portée en écartant a contrario de son bénéfice les enfants majeurs et les mariages postérieurs à la reconnaissance du statut, et en écartant implicitement les conjoints non mariés et les ascendants à charge.

Par la suite, le principe a connu des assouplissements, des limites, mais aussi des exclusions. Assouplissements lorsque le Conseil d'Etat a reconnu l'applicabilité du principe aux concubins (9), ou à l'ascendant incapable dépendant matériellement et moralement du réfugié (10). Limites lorsqu'il a estimé que la qualité de conjoint devait non seulement exister à la date de la demande d'asile, mais également à la date à laquelle il était statué sur la demande (11), lorsqu'il a jugé que le divorce pouvait justifier la cessation du statut (12), ou que l'invocation du principe était inopérante s'agissant des enfants majeurs au moment de l'entrée en France (13), ainsi que pour les ascendants (14). Exclusions enfin lorsque le conjoint entre dans l'un des cas d'exclusion prévus par la Convention de Genève (15), ou qu'il bénéfice d'une nationalité lui permettant de se réclamer de la protection de l'un des pays dont il a la nationalité (16). Le Conseil d'Etat a également précisé que le PGD ne s'appliquait pas à la protection subsidiaire (17), même si la cour administrative d'appel de Versailles a ensuite jugé le contraire s'agissant de l'octroi d'un titre de séjour (18), et que la loi prévoit désormais que le bénéficiaire de la protection subsidiaire "peut demander à bénéficier de son droit à être rejoint, au titre de la réunification familiale" (19).

Dans l'arrêt commenté du 11 mai 2016, la Haute juridiction administrative reprend la définition et les contours qu'il avait donné au PGD issu du principe de l'unité familiale dans l'avis "Fall" du 20 novembre 2013 (20) : "les principes généraux du droit applicables aux réfugiés, résultant notamment des stipulations de la Convention de Genève, imposent, en vue d'assurer pleinement au réfugié la protection prévue par la convention, que la même qualité soit reconnue, à raison des risques de persécutions qu'ils encourent également, à la personne de même nationalité qui était unie par le mariage au réfugié à la date à laquelle il a demandé son admission au statut ou qui avait avec lui une liaison suffisamment stable et continue pour former avec lui une famille, ainsi qu'aux enfants de ce réfugié qui étaient mineurs au moment de leur entrée en France".

En l'espèce, le statut de réfugié avait été reconnu à l'époux de Mme I. par une décision du même jour (par la même présidente de formation de jugement). La Cour a reconnu que sa crainte d'être persécuté "en cas de retour dans son pays d'origine, par les autorités bangladaises et des membres de la Ligue Awami en raison de son engagement politique en faveur du BNP et du premier mariage de son épouse avec un membre de la Ligue Awami" était fondée, notamment dans sa façon de relater "son enlèvement et les brutalités dont il a été victime de la part de l'ex-époux de sa femme, membre de la Ligue Awami, de manière personnalisée et détaillée". De même "le harcèlement dont son épouse a été victime de la part de son premier mari et des menaces de mort dont lui-même a fait l'objet" et la crédibilité de son engagement politique étaient suffisamment établis (21).

II - Qui constitue pour le juge de l'asile un fondement d'office

Le principe de l'unité familiale bénéficie de plein droit aux conjoints et enfants mineurs d'un réfugié qui remplissent les conditions fixées par la jurisprudence. Le Conseil d'Etat précise "que dès lors qu'il ressort des éléments qui lui sont soumis que ces conditions sont réunies, il appartient à la Cour nationale du droit d'asile d'accorder à la personne qui lui demande protection le bénéfice du statut de réfugié sur le fondement de ce principe".

Et qui dit "de droit", dit "examiné d'office" (22), compte tenu de l'office de plein contentieux du juge de l'asile qui est saisi de l'entier dossier et non de la seule légalité de la décision de l'OFPRA et du caractère primordial du statut de réfugié et des principes qui lui sont liés par rapport à la protection subsidiaire qui, comme son nom l'indique, intervient en second. Le Conseil d'Etat saisit ici l'occasion de le dire que "la Cour a commis une erreur de droit en omettant d'examiner si elle pouvait se voir reconnaître la qualité de réfugié sur le fondement de ce principe". Pour autant et là encore, il ne fait que valider une pratique régulière de la Cour (23). La formation de jugement a donc, soit omis d'examiner ce fondement, soit cédé à l'attraction de la protection subsidiaire (voir infra).

On sait que l'OFPRA est saisi de tous les fondements de protection prévus par les textes : protection conventionnelle, asile constitutionnel, et protection subsidiaire. La fusion des procédures entre asile constitutionnel et asile conventionnel remonte à la loi "Chevènement" de 1998 (24). Le Conseil constitutionnel a alors précisé que les demandes de la qualité de réfugié, qu'elles soient fondées sur la Convention de Genève ou sur le Préambule de 1946, "présentent entre elles un lien étroit", "requièrent un examen éclairé des mêmes circonstances de fait" et tendent "au bénéfice d'une protection identique" et, qu'en conséquence, il était loisible au législateur d'unifier "les procédures de sorte que les demandes fassent l'objet d'une instruction commune [...]" (25). La compétence de l'OFPRA pour accorder la protection subsidiaire remonte à la loi de décembre 2003 (26) transposant de manière anticipée la Directive "Qualification" de l'Union européenne (27).

Ainsi, et s'agissant de la seule qualité de réfugié, l'OFPRA est reconnu compétent pour la reconnaître, quel que soit le terrain juridique de la demande (28). Il doit donc s'estimer saisi de tous les fondements de protection et, parmi eux, tous les critères d'éligibilité au statut de réfugié. La CNDA, juge de l'asile en premier et dernier ressort, peut donc non seulement annuler une décision de l'OFPRA qui omettrait d'examiner sur le principe de l'unité familiale, mais doit également le faire en tant que juge de plein contentieux (29), au besoin d'office.

Le principe de l'unité familiale constitue un critère d'éligibilité supplémentaire, que la jurisprudence française a dégagé de ses propres engagements (en 1978, le Conseil d'Etat consacre le droit des étrangers à mener une vie familiale normale, qu'il qualifie de principe général du droit (30) ; en 1993, le Conseil constitutionnel donne valeur constitutionnelle à ce même droit (31), comme de l'esprit de la Convention de Genève (recommandation de la Conférence des plénipotentiaires (32)).

III - Et rappelle le caractère subsidiaire de la protection subsidiaire face à un PGD inspiré d'une norme conventionnelle

Dans la mesure où la CNDA a régulièrement l'occasion d'examiner d'office le principe général du droit tiré du principe de l'unité familiale (33), notamment lorsqu'elle reconnaît par une décision du même jour la qualité de réfugié à l'autre conjoint (34), la décision soumise à la censure du Conseil d'Etat soulève une interrogation. Soit, elle "rétrograde" classiquement les femmes victimes de mariages forcés à la seule protection subsidiaire, soit dans la lignée de l'avis "Fall", elle qualifie seulement les membres de la famille au bénéfice de la seule protection subsidiaire, soit elle a fait primer l'éligibilité à la protection subsidiaire (qui est un fondement de protection légal) sur le principe de l'unité de la famille (qui n'est "qu'un" PGD (35)).

Sur le principe même de ne pas reconnaître le statut de réfugié à Mme I. sur le fondement des persécutions qu'elle a subi et qu'elle encourt en cas de retour dans son pays... il y a déjà matière à relever une sorte de rétrogradation de la protection. On apprend, à la lecture de l'arrêt de la CNDA, que le juge de l'asile a écarté le motif de l'appartenance de la requérante au "groupe social" des femmes refusant de se soumettre à un mariage forcé en raison de ce que la requérante a toujours "bénéficié du soutien de sa famille" et que ses parents ont "à maintes reprises, sollicité l'aide des autorités afin de la soustraire à ce mariage" (ce qui ne veut pas dire que les autorités du Bangladesh sont parvenues à la protéger), et qu'elle n'a jamais allégué "que son attitude serait perçue par la société environnante comme transgressive à l'égard des coutumes et lois en vigueur". En 2004, la CRR avait reconnu le mariage forcé comme une persécution, et les femmes qui refusent de s'y soumettre comme appartenant à un "groupe dont les membres sont, en raison des caractéristiques communes qui les définissent aux yeux de la société [pakistanaise en l'occurrence], susceptibles d'être exposées à des persécutions contre lesquelles les autorités ne sont pas en mesure de les protéger" (36). Cette jurisprudence est restée relativement isolée en raison de l'introduction de la protection subsidiaire dans le régime de protection. Depuis, les femmes victimes de mariages forcés ou entendant s'y soustraire n'obtiennent que très rarement le statut de réfugiée (37) mais plus généralement le bénéfice de la protection subsidiaire (38). L'arrêt de la CNDA s'inscrivait peut-être dans cette mouvance, qui a pourtant nettement tendance à s'infléchir depuis quelques années (39).

Une décision de la CNDA retient l'attention sur une autre explication possible. Dans un arrêt d'espèce récent, elle reconnaît précisément la qualité de réfugiée à une femme, sur le fondement du PGD tiré de l'unité familiale et statue en ces termes : "Considérant qu'il résulte de l'instruction que Mme Louise X, ressortissante de République démocratique du Congo, est mariée avec M. Jacques L., reconnu ce jour réfugié statutaire de même nationalité ; que ce mariage est intervenu le 12 décembre 1998, soit à une date antérieure à celle à laquelle M. Jacques L. a demandé son admission au statut, le 3 juin 2014 ; que, dès lors, Mme Louise X, qui n'établit pas être personnellement exposée à des persécutions ou des atteintes graves dans son pays, est fondée à se prévaloir de la qualité de réfugiée sur le fondement du principe de l'unité de famille" (40). Il semble que la CNDA procède ainsi : examen de la qualité de réfugié au sens (strict et individualisé) de la Convention de Genève, puis examen de la protection subsidiaire (qui a un fondement légal), puis, à défaut, examen du PGD (dont la valeur serait infra-législative ?)

Le Conseil d'Etat vient non seulement dire dans l'arrêt du 11 mai 2016 que la qualité de réfugié prime la protection subsidiaire, fût-ce au renfort d'un "simple" PGD, mais également, à notre sens, qu'il ne s'agit précisément pas d'un "simple" PGD, au sens "chapusien" du terme (41). S'agissant d'un principe général du droit des réfugiés, directement dicté par la Convention de Genève (42), il s'agit nécessairement d'un PGD -de droit interne certes- mais à valeur conventionnelle (43). Et comme il bénéfice en outre d'une assise constitutionnelle (44), il est en tout état de cause un PGD à valeur supra-législative, que l'on retienne le critère organique de sa production (les Sages l'ayant déjà dégagé en 1993), ou le critère matériel du texte duquel on le déduit (45).

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(1) CNDA, 8 avril 2014, n° 13012931.
(2) CE, Ass. 2 décembre 1994, n° 112842 (N° Lexbase : A4039ASE), Lebon, p. 523, concl. Denis-Linton, AJDA, 1994, p. 914 et p. 878, chron. Touvet et Stahl, RFDA, 1995, p. 86, concl. Denis-Linton.
(3) CE, 25 avril 1990, n° 84036 (N° Lexbase : A7016AQW), "en estimant, après examen particulier du cas de la requérante, lequel devait s'apprécier abstraction faite de la décision susceptible d'intervenir sur la demande de son mari, que celle-ci n'établissait pas la réalité des craintes de persécution, la Commission a pu sans commettre d'erreur de droit refuser à la requérante le bénéfice des dispositions de la Convention de Genève".
(4) CRR, 12 mars 1957, Baselga, F. Tiberghien, La protection des réfugiés en France, Economica, 2ème éd., 1988, p. 222.
(5) CRR, 27 mars 1958, Atanasio Mejias, n° 1778.
(6) CRR, 3 décembre 1959, Rubio.
(7) CRR, SR, 22 juillet 1994, Woyakana Shako, Rec. CRR, p. 67, contra CRR, 16 octobre 1953, Mme Rueda, dans lequel la commission ne reconnaissait à cet acte que la valeur d'une simple recommandation.
(8) La convocation des "principes généraux de droit applicables aux réfugiés, résultant notamment des stipulations de la Convention de Genève" avait déjà eu lieu en 1988 avec l'arrêt "Bereciartua-Echarri" dans lequel le Conseil d'Etat jugeait illégal le décret d'extradition d'un réfugié reconnu par l'OFPRA (CE, 1er avril 1988, n° 85234 N° Lexbase : A7654AP8, rec. p. 135, GAJA, 11ème éd., n°111, p. 727.
(9) CE, 21 mai 1997, n° 159999 (N° Lexbase : A9828ADD).
(10) CE, 28 juillet 2004, n° 229053 (N° Lexbase : A2664RR4), Rec. p. 353.
(11) CE, 10 janvier 2001, n° 212419 (N° Lexbase : A6476APK).
(12) CE, 25 novembre 1998, n° 164682 (N° Lexbase : A9040ASM).
(13) CE, 21 mai 1997, n° 172161 (N° Lexbase : A9928AD3).
(14) CE, 7 octobre 1998, n° 176259 (N° Lexbase : A8398AST).
(15) CE, 24 octobre 2001, n° 211309 (N° Lexbase : A1888AX9).
(16) CE, 23 février 2009, n° 283246 (N° Lexbase : A3844EDQ), Rec, p. 64. La CRR avait auparavant jugé le contraire (CRR, 27 mai 2005, SR, M. B, n° 454056).
(17) CE, 18 décembre 2008, n° 283245 (N° Lexbase : A8792EBA), T. 775.
(18) CAA Versailles, 29 novembre 2012, n° 11VE03565 (N° Lexbase : A8792EBA), AJDA, 2013, p. 722.
(19) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 752-1 (N° Lexbase : L6601KDT), issu de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015, relative à la réforme de l'asile (N° Lexbase : L6601KDT).
(20) CE, avis, 20 novembre 2013, n° 368676 (N° Lexbase : A8364KPH).
(21) CNDA, 8 avril 2014, n° 13012930.
(22) Voir selon la même logique : CE, 18 novembre 2015, n° 380461 (N° Lexbase : A5624NXL), AJDA, 2016, p. 800, nos obs.
(23) Pour des illustrations récentes : CNDA, 27 octobre 2015, n° 14036261-14036262, CNDA, 5 octobre 2015, n° 15011689.
(24) Loi n° 98-349 du 11 mai 1998, relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile (N° Lexbase : L9660A9N).
(25) Cons. const., décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998 (N° Lexbase : A8746ACW), Rec., p. 245, JO, 12 mai 1998, p. 7092.
(26) Loi n° 2003-1176 du 10 décembre 2003, modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952, relative au droit d'asile (N° Lexbase : L9630DLA).
(27) Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004, concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts (N° Lexbase : L7972GTG).
(28) C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 711-1 (N° Lexbase : L5910G4N) et L. 713-1 (N° Lexbase : L2570KDK).
(29) CE, 8 janvier 1982, n° 24948 (N° Lexbase : A2020ALE), Rec p. 9 et article C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 733-5 (N° Lexbase : L6593KDK), tel qu'issu de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015.
(30) CE, 8 décembre 1978, n° 10097 (N° Lexbase : A5018AIP), D. 1979, p. 661, note L. Hamon.
(31) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 (N° Lexbase : A8285ACT).
(32) "Considérant que l'unité de la famille, cet élément naturel et fondamental de la société, est un droit essentiel du réfugié, et que cette unité est constamment menacée [...] recommande aux Gouvernements de prendre les mesures nécessaires pour la protection de la famille du réfugié et en particulier pour [...] Assurer le maintien de l'unité de la famille du réfugié, notamment dans le cas où le chef de la famille a réuni les conditions voulues pour son admission dans un pays".
(33) Mme Denis-Linton, commissaire du Gouvernement, le relevait déjà en 1995, dans ses conclusions sur l'arrêt "Agyepong" : Le maintien de l'unité familiale comme principe général du droit applicable aux réfugiés politiques, RFDA, 1995. 86.
(34) Par ex. CNDA, 27 octobre 2015, n° 14036261-14036262.
(35) La minoration de la valeur juridique du PGD relevant ici de la thèse de René Chapus, qui leur donne valeur supra-décrétale mais infra-législative : R. Chapus, De la valeur des principes généraux du droit et autres règles jurisprudentielles du droit administratif, D. 1966, chron. p. 119. V. aussi. Pierre de Montalivet, Principes généraux du droit, JCP éd. A., fasc. 38, n°^s 46 à 84.
(36) CRR, 15 octobre 2004, Mlle NN, n° 444000 (le statut ne fut pas reconnu pour autant).
(37) CRR, 2 juillet 2007, S., n° 596545 ; CRR, 18 décembre 2007, Mlle A.S., n° 596205.
(38) CE, 3 juillet 2009, n° 294266 (N° Lexbase : A5603EID).
(39) C'est le constat qu'impose la lecture des décisions de la CNDA depuis 2013, même si le rapport de protection est toujours en faveur de la protection subsidiaire plutôt qu'en faveur de la qualité de réfugiée. Pour l'année 2016 : CNDA, 22 avril 2016, n° 15037656 ; CNDA, 8 avril 2016, n° 15034664 ; CNDA, 30 mars 2016, n° 15032130 ; CNDA, 31 mars 2016, n° 15034231 ; CNDA, 24 mars 2016, n° 15034044 ; CNDA, 24 mars 2016, n° 15034353 ; CNDA, 22 mars 2016, n° 15007356 ; CNDA, 4 mars 2016, n° 15024387 ; CNDA, 8 février 2016, n° 15026878.
(40) CNDA, 27 octobre 2015, n° 14036261-14036262.
(41) Cf note n° 35.
(42) V. M. Denis-Linton, Le maintien de l'unité familiale comme principe général du droit applicable aux réfugiés politiques, RFDA, 1995. 86.
(43) B. Genevois, Principes généraux du droit, Rép. Contentieux administratif, Dalloz, t. III, p. 98, § 1035. Pour le président Genevois, un PGD déduit d'un texte conventionnel a valeur conventionnelle. V. également Catherine-Amélie Chassin, L'actualité de l'arrêt Koné et la non-extradition en matière politique, plaidoyer pour une nouvelle acception des principes généraux du droit, AJDA, 2008, 792.
(44) Cons. const., décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, préc..
(45) B. Jeanneau, La théorie des principes généraux du droit à l'épreuve du temps, EDCE, 1981-1982, n° 33, p. 38 et s.

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