[Jurisprudence] Porter ou ne pas porter le nom de son père, telle est la question...

Contradiction. L'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 11 mai 2016 (Cass. civ. 1, 11 mai 2016, n° 15-17.185, F-P+B) revêt un intérêt singulier en ce qu'il semble, du moins au premier abord, contredire une autre décision rendue moins d'un an auparavant sur la même question (Cass. civ. 1, 8 juillet 2015, n° 14-20.417, F-D N° Lexbase : A7760NMD (1)). Il s'agissait, en effet, dans les deux espèces, d'un enfant dont la filiation paternelle a été établie judiciairement à l'initiative de sa mère laquelle demandait au tribunal d'attribuer à l'enfant le nom de son père, alors que ce dernier avait clairement exprimé son intention de n'avoir aucun rapport avec l'enfant. Les deux hypothèses se distinguaient simplement par le fait que dans le premier cas il s'agissait d'une substitution de nom alors que dans le second, la demande portait seulement sur l'adjonction du nom du père à celui de la mère ; en outre, le premier père avait refusé l'expertise génétique alors qu'il semble que le second l'avait acceptée. Rejet de la demande. Ce sont surtout les solutions des deux arrêts qui semblent contradictoires puisque dans l'arrêt de 2015, la Cour de cassation avait admis que la cour d'appel de Paris (2) accueille favorablement la demande tendant à ce que l'enfant porte le nom de son père, alors que dans l'arrêt de 2016, la Haute cour admet, à l'inverse, que la cour d'appel d'Aix-en-Provence rejette la demande d'adjonction du nom du père. Elle considère en effet, que "la cour d'appel, qui ne s'est pas déterminée par un motif d'ordre général ou par un motif hypothétique, a pris en considération l'ensemble des intérêts en présence, dont celui supérieur de l'enfant, et a relevé, d'une part, que son nom n'avait pas d'incidence sur le lien de filiation, qui était judiciairement établi et n'était plus contesté, d'autre part, qu'accoler au nom de la mère celui d'un père qui n'entendait pas s'impliquer dans la vie de l'enfant et s'intéresser à lui risquait de confronter en permanence ce dernier au rejet dont il était l'objet de la part de son père ; que par ces motifs, la cour d'appel a souverainement estimé qu'au regard du contexte familial, il n'était pas de l'intérêt de l'enfant de porter le nom de son père".

En réalité, ces décisions ne traduisent pas l'incohérence de la jurisprudence de la Cour de cassation, mais la limite de son contrôle. En effet, dès lors que la décision relative au nom de l'enfant dont la filiation est judiciairement établie, doit être fondée sur une approche concrète de l'intérêt de l'enfant, la Cour de cassation n'exerce qu'un contrôle limité sur la prise en compte de l'intérêt de l'enfant (A) du fait de l'appréciation souveraine des juges du fond susceptible de diverger d'une cour d'appel à une autre (B).

I - Le contrôle limité de la Cour de cassation sur la prise en compte de l'intérêt de l'enfant de porter ou pas le nom de son père

Compétence du tribunal de grande instance. Dans un avis du 13 septembre 2010 (3), la Cour de cassation a admis la compétence du tribunal de grande instance pour changer le nom de l'enfant lorsqu'il établit sa seconde filiation, en se fondant sur l'article 331 du Code civil (N° Lexbase : L8833G9Z) qui prévoit que le tribunal qui se prononce sur le lien de filiation statue également, notamment, sur l'attribution du nom de l'enfant. L'arrêt de la première chambre civile du 9 février 2011 (4) a cependant rappelé que la substitution du nom de l'enfant, au profit du nom du père dont la filiation est établie judiciairement, ne saurait résulter de la seule demande de la mère et qu'elle doit être conforme à l'intérêt de l'enfant, lequel, précisera l'arrêt du 8 juillet 2015, est laissé à l'appréciation souveraine des juges du fond.

Notion déterminable. Notion indéterminée, l'intérêt supérieur de l'enfant n'en est pas moins déterminable et c'est justement cette détermination qui est au coeur de la mise en oeuvre du principe de primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant contenu dans l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL). Selon les termes de Jacques Commailles (5) opportunément repris par Hakkim Habadi, "l'intérêt supérieur de l'enfant est une délégation du juridique vers le judiciaire" (6). L'intérêt de l'enfant constitue un standard, c'est-à-dire un instrument de mesure (7), ce qui implique qu'il ne peut, par hypothèse, être prédéterminé. S'inscrivant dans ce que le Doyen Carbonnier qualifiait "d'aptitude du droit à se mouvoir" (8), l'intérêt supérieur de l'enfant est justement un facteur d'adaptabilité du droit et c'est sans aucun doute ce qui constitue sa principale richesse.

Prise en compte de l'intérêt de l'enfant. La Cour de cassation veille, depuis qu'elle a admis l'effet direct de l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant, au respect par les juges du fond, du principe de primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant dans toute décision le concernant. Ainsi, dans l'arrêt du 11 mai 2016, la Cour de cassation constate, comme elle l'avait fait dans l'arrêt du 8 juillet 2015, que "la cour d'appel, qui ne s'est pas déterminée par un motif d'ordre général ou par un motif hypothétique, a pris en considération l'ensemble des intérêts en présence, dont celui supérieur de l'enfant". Elle vérifie ainsi que la cour d'appel s'est bien fondée sur l'intérêt de l'enfant pour prendre sa décision et qu'elle a bien déterminé celui-ci en fonction des circonstances qui lui étaient données à juger. Toutefois son contrôle ne s'étend pas au contenu de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Pouvoir souverain des juges du fond. Dans la plupart des arrêts dans lesquels le critère principal de la décision est l'intérêt supérieur de l'enfant, la Cour de cassation renvoie, plus ou moins expressément, la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant, apprécié in concreto, au pouvoir souverain des juges du fond, excluant par là même tout contrôle de sa part quant au bien ou mal-fondé de la décision qu'ils adoptent (9). Il en va particulièrement ainsi dans le domaine de l'autorité parentale. Les arrêts rendus dans ce contexte sont d'ailleurs souvent des arrêts de rejet. La Cour de cassation renvoie, par exemple, au pouvoir souverain du juge du fond l'appréciation, au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, de la nécessité de confier l'exercice unilatéral de l'autorité parentale à un seul des parents (10) ou de l'opportunité de priver le parent avec qui l'enfant ne vit pas de droit de visite (11). Le même pouvoir souverain d'appréciation est reconnu au juge du fond à propos du droit de visite des grands-parents, dont l'article 371-4 du Code civil (N° Lexbase : L8011IWM) prévoit qu'il doit être conforme à l'intérêt de l'enfant (12). Le même raisonnement est mis en oeuvre dans les décisions relatives au déplacement illicite d'enfant dans lesquelles la Cour de cassation, après avoir affirmé que les exceptions au retour de l'enfant doivent être appréciées au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, laisse au juge du fond le soin d'apprécier si les circonstances de l'espèce justifient de ne pas ordonner ce retour (13). Dans ces différentes situations, le renvoi à l'appréciation souveraine des juges du fond de la détermination du contenu même de l'intérêt supérieur de l'enfant, s'inscrit dans des hypothèses dans lesquelles cette notion constitue un critère de mise en oeuvre de la règle de droit, qu'il s'agisse d'une injonction légale spécifique ou d'une obligation générale déduite de l'article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (14). L'intérêt supérieur de l'enfant fait donc obligatoirement l'objet d'une approche concrète qui limite le contrôle de la Cour de cassation.

Le renvoi au pouvoir souverain des juges du fond peut susciter la critique dans la mesure où il "autorise toutes les variations, d'un cas à l'autre et aussi toutes les dérives" (15). Cette critique n'est toutefois pas pertinente lorsque l'intérêt supérieur de l'enfant constitue le critère de mise en oeuvre de la règle de droit, "à moins d'admettre ce qui peut paraît peu raisonnable, que la Cour de cassation puisse s'arroger le pouvoir de contrôler la pertinence des éléments pris en compte pour déterminer si l'intérêt supérieur des enfants dans sa dimension concrète" (16).

Changement de nom. Dans l'hypothèse particulière du changement de nom d'un enfant à la suite de l'établissement judiciaire de sa filiation paternelle, la Cour de cassation, en se référant à l'appréciation souveraine des juges du fond, sous-entend, dans les différents arrêts relatifs à cette question, que c'est par une appréciation in concreto qu'il convenait de déterminer l'intérêt de l'enfant ce qui paraît tout à fait logique.

Enoncé des motifs Toutefois, même si la Cour de cassation reconnaît le pouvoir souverain des juges du fond, elle inclut, en général, très largement dans sa décision les énonciations de la cour d'appel relatives à l'intérêt de l'enfant, semblant ainsi souligner qu'elle vérifie la consistance de l'appréciation portée par celle-ci sur l'intérêt supérieur de l'enfant. La Haute juridiction ne se contente, pas, en effet, comme elle le fait dans certains domaines d'une simple référence "à la décision motivée de la cour d'appel" (17) mais s'attache à indiquer "la substance du résultat de l'appréciation souveraine des juges du fond", ce qui n'est pas sans revêtir une certaine utilité pour une appréciation harmonisée de l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans l'arrêt du 11 mai 2016, la Cour de cassation détaille les motifs sur lesquels la cour d'appel s'est fondée pour déterminer que l'intérêt de l'enfant en cause était de ne pas porter le nom de son père, permettant ainsi de constater que le résultat de l'appréciation souveraine des juges du fond peut aboutir à des solutions divergentes...

II - Le résultat hétérogène de l'appréciation souveraine des juges du fond

Substitution de nom. L'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2015 rejetait le pourvoi contre un arrêt de la cour d'appel de Paris du 25 mars 2014 (18), estimant que "la substitution de nom sollicitée était de nature à rattacher de manière apparente et symbolique l'enfant à un père qui refusait toute relation avec lui et persistait à nier sa paternité alors qu'il s'était abstenu de se soumettre à une mesure propre à l'établir ou à l'écarter avec certitude".

Refus de l'adjonction de nom. Dans l'arrêt du 11 mai 2016, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'Aix-en-Provence, d'avoir relevé dans sa décision du 19 mars 2015, "d'une part que le nom de l'enfant n'avait pas d'incidence sur le lien de filiation, qui était judiciairement établi et n'était plus contesté, d'autre part, qu'accoler au nom de la mère celui d'un père qui n'entendait pas s'impliquer dans la vie de l'enfant et s'intéresser à lui risquait de confronter en permanence ce dernier au rejet dont il était l'objet de la part de son père".

Double approche. Ainsi, deux approches de l'intérêt de l'enfant sont à l'oeuvre. La première soutenue par les mères des enfants, consistant à dire que le nom est le seul moyen de rattacher formellement et symboliquement l'enfant à son père même s'il n'a aucun contact avec lui. C'est la position adoptée par la cour d'appel de Paris sur laquelle on peut être quelque peu sceptique... La seconde approche consiste à faire correspondre le nom de l'enfant à la réalité de ses relations avec ses parents et de ne pas faire figurer dans sa dénomination le nom d'un père qui le rejette. C'est la position de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui paraît, au moins à première vue, la plus logique. La discordance entre le nom porté par l'enfant et l'absence de lien avec son père semble en effet, au moins au premier abord, peu opportune, et susceptible d'obliger l'enfant à donner des explications peu agréables.

Audition de l'enfant. Toutefois, les circonstances de chacune des affaires n'étaient sans doute pas tout à fait les mêmes et il faut se garder de considérer que l'on se trouve face à des conclusions générales quant à la détermination de l'intérêt de l'enfant de porter ou non le nom d'un père qui le rejette. Un des éléments qui a sans doute pesé sur le raisonnement consistait dans le fait que l'enfant avait été entendu dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 8 juillet 2015, et qu'il souhaitait porter le nom de son père, alors que l'enfant était beaucoup trop jeune pour être entendu dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 11 mai 2016.

Indépendance du nom et de la filiation Dans l'arrêt de 2016, la Cour de cassation relativise l'importance du nom en précisant que la filiation paternelle de l'enfant était de toute façon désormais incontestable, rappelant ainsi l'indépendance du nom par rapport à la filiation, particulièrement lorsque celle-ci est établie tardivement. Le nom est en effet utilisé quotidiennement par la personne qui le porte, alors qu'elle est rarement amenée à faire état de sa filiation. L'attribution du nom du père à l'enfant par substitution ou adjonction est un choix sur lequel l'enfant aura de grandes difficultés à revenir, sauf à solliciter un changement administratif de nom. Le Conseil d'Etat (19), influencé par la Cour européenne des droits de l'Homme (20), admet en effet désormais qu'une personne puisse changer de nom pour ne plus porter le nom d'un parent qui l'a abandonné mais c'est une voie complexe et aléatoire. A l'inverse, l'enfant qui ne s'est pas vu attribuer le nom de son père lors de l'établissement de la filiation, le souhaite, il peut toujours, et sans difficulté, décider de le porter à titre d'usage...

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(1) Et nos obs., Je serai le fils de mon père..., Lexbase, éd. priv., n° 626, 2015 (N° Lexbase : N9086BU3).
(2) CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 25 mars 2014, n° 13/02348 (N° Lexbase : A8355MHW).
(3) Cass. avis, 13 septembre 2010, n° 10-00.004 (N° Lexbase : A1321GA8), JCP éd. G, 2011, p. 30, obs. T. Garé ; RJPF, 2010, n° 12, p. 12, obs. I. Corpart.
(4) Cass. civ. 1, 9 février 2011, n° 10-14.144, F-D (N° Lexbase : A7372GWX), D., 2011. Pan. 1995, obs. Ph. Bonfils et A. Gouttenoire ; RJPF, 2011, n° 5, p. 12, obs. I. Corpart ; Dr. fam., 2011, n° 4, p. 31, obs. C. Neirinck.
(5) J. Commailles, L'esprit sociologique des lois, Essai de sociologie politique du droit, p. 91.
(6) H. Hamadi, Le statut européen de l'enfant in, le droit et les droits de l'enfant, L'Harmattan, 2005, p. 161.
(7) S. Rials, Les standards, notions critiques du droit, in Les notions à contenu variables, études publiées par C. Perelman et R. Vander Elst, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruylant, 1984, p. 42.
(8) J. Carbonnier, Les notions à contenu variable dans le droit de la famille, op. cit., p. 99.
(9) A. Gouttenoire, Le contrôle exercé par la Cour de cassation sur l'intérêt supérieur de l'enfant, in Mélanges F. Dekeuwer-Defossez, Montchrestien, 2013 p. 147.
(10) Cass. civ. 1, 4 novembre 2010, n° 09-15.165, F-D (N° Lexbase : A5506GDB), nos obs. in Panorama de droits des mineurs, D., 2011, p. 1995, obs. A. Gouttenoire et Ph. Bonfils.
(11) Cass. civ. 1, 25 mars 2009, n° 08-14.917, F-D (N° Lexbase : A2143EE4) ; Cass. civ. 1, 14 avril 2010, n° 09-13.686, F-D (N° Lexbase : A0629EW9) : Panorama Droits de l'enfant, D., 2010, p. 1904, obs. A. Gouttenoire et Ph. Bonfil ; Cass. civ. 1, 9 février 2011, n° 09-12.119, F-D (N° Lexbase : A7220GWC) : Panorama Droits des mineurs, D., 2011 p. 1995, obs. A. Gouttenoire et Ph. Bonfils.
(12) Cass. civ. 1, 27 mai 2010, n° 09-65.838, F-D (N° Lexbase : A7375EXG) : Panorama Droits de l'enfant, D., 2010, p. 1904, obs. A. Gouttenoire et Ph. Bonfils.
(13) Cass. civ. 1, 25 février 200, n° 08-18.126 FS-D (N° Lexbase : A4049EDC).
(14) A. Gouttenoire, Le domaine d'application de l'intérêt supérieur de l'enfant, Petites affiches, 2011, p. 24.
(15) M. Lamarche, Intérêt supérieur de l'enfant, de l'admission des effets d'une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation : Dr. fam., 2009, Focus 87.
(16) M. Domingo, Avis à propos de Cass. civ. 1, 6 avril 2011, n° 10-19.053, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A5707HMC), relatif aux effets en France d'une convention de gestation pour autrui.
(17) Droit et pratique de la cassation en matière civile, op. cit., n° 834.
(18) CA Paris, 25 mars 2014, préc. note 2.
(19) CE, 31 janvier 2014, 2° et 7° s-s-r., n° 362444, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9264MDH), AJDA, 2014, p. 444, obs. A. Bretonneau et J. Lessi.
(20) CEDH, 5 décembre 2013, Req. 32265/10, K. c/ France (N° Lexbase : A5557KQU), RTDciv., 2014, p. 332, obs. J. Hauser.

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