Lorsque l'Autorité de la concurrence accepte, dans le cadre d'une opération de concentration, un engagement alternatif, celui-ci constitue, tout autant que l'engagement auquel il est, le cas échéant, appelé à se substituer, un élément de sa décision d'autorisation, qui ne saurait, sans qu'il soit porté atteinte à la possibilité de contester la légalité de celle-ci devant le juge de l'excès de pouvoir, rester confidentiel, de sorte que le contenu des engagements alternatifs doit être produit devant le juge par l'Autorité, sous réserve, le cas échéant, d'éléments couverts par le secret des affaires. Tel est le sens d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 15 avril 2016 (CE 3° et 8° s-s-r., 15 avril 2016, n° 390457, publié au recueil Lebon
N° Lexbase : A7127RIS). En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a autorisée une concentration par une décision du 15 mai 2015, sous réserve de l'exécution de plusieurs engagements. Les principales entreprises concurrentes de l'entité issue de l'opération de concentration ont alors demandé l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision, l'une d'elles demandant cependant au Conseil d'Etat, avant de statuer sur sa requête, d'ordonner à l'Autorité de la concurrence de verser au débat contradictoire deux "engagements alternatifs" dont elle a occulté le contenu dans sa décision. Le Conseil fait droit à cette demande. Il rappelle que les engagements que l'Autorité accepte doivent être suffisamment certains et mesurables pour garantir que les effets anticoncurrentiels qu'ils ont pour finalité de prévenir ne seront pas susceptibles de se produire dans un avenir relativement proche. Elle peut être conduite à examiner s'il y a lieu d'accepter, "
par exemple lorsqu'il existe des incertitudes sur la cessibilité, la viabilité ou la compétitivité", de l'actif dont la cession est proposée, que cet engagement soit assorti d'un "
engagement alternatif consistant en la cession d'un actif dont la cessibilité et la viabilité posent a priori
moins de difficultés". Dès lors, énonçant la solution précitée, le Conseil estime ne pas être en mesure de statuer sur les requêtes dont il est saisi, en particulier d'apprécier si les engagements pris par les parties à la concentration sont de nature à garantir que les effets anticoncurrentiels qu'ils ont pour finalité de prévenir sont de nature à assurer le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l'opération, de sorte qu'il ordonne un supplément d'instruction afin de permettre à l'Autorité de la concurrence de produire, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de sa décision, le contenu des engagements alternatifs en cause en vue de le soumettre au débat contradictoire, sous réserve, le cas échéant, d'éléments couverts par le secret des affaires.
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