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N9418BUD
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis
le 15 Octobre 2015
Par une série de quatorze arrêts rendus le 8 septembre 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée sur deux questions intéressant le prêteur dans une espèce où une société mère, placée en sauvegarde, s'était portée caution d'un prêt d'une durée supérieure à un an consenti par un établissement de crédit à l'une de ses filiales. Dans le cadre de la procédure collective touchant la société mère, la banque avait déclaré une créance comprenant des intérêts et une indemnité de production à une procédure d'ordre. Deux difficultés s'étaient alors posées sur des terrains aussi différents qu'intéressants : la clause indemnitaire pour cause de production à une procédure d'ordre devait-elle être mise à l'écart au regard de l'article L. 622-13, I du Code de commerce (N° Lexbase : L7287IZW) ? L'ouverture de la procédure collective de la caution entraîne-t-elle l'arrêt du cours des intérêts à l'égard du garant alors même que le cautionnement garantit un prêt d'une durée supérieure à un an ?
I - Les clauses mises à l'écart pour cause d'ouverture d'une procédure collective
Dans l'espèce rapportée, régie par la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT), dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT), le contrat de prêt garanti par la caution ultérieurement placée sous procédure de sauvegarde prévoyait qu'"au cas où pour une cause quelconque, le prêteur pour obtenir le remboursement de sa créance en principal, intérêts et accessoires serait obligé de produire à un ou plusieurs ordres amiables ou judiciaires, il aurait droit à une indemnité forfaitaire de 5 % de sa créance pour chaque ordre". La question se posait de savoir si cette clause était contraire aux dispositions de l'article L. 622-13, I du Code de commerce, aux termes duquel, "nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde". A première vue, la clause dont il était question en l'espèce n'avait pas pour effet ou pour objet d'entraîner la résiliation d'un contrat du seul fait de l'ouverture de la procédure, de sorte que cette stipulation contractuelle n'était donc pas contraire aux dispositions de l'article L. 622-13, I du Code de commerce. En outre, cet article ne concerne que les contrats en cours, ce que n'est pas un contrat de prêt dont les fonds ont été intégralement débloqués au jour du jugement d'ouverture (1). Cependant, on sait que, par arrêt du 14 janvier 2014, la Chambre commerciale avait élargi le principe énoncé par l'article L. 622-13 en jugeant qu'"est interdite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d'un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de sa mise en redressement judiciaire" (2). C'est la raison pour laquelle elle avait considéré comme nulle la clause d'un contrat d'assurance stipulant que l'assureur ne garantissait pas la perte de valeur vénale du fonds de commerce consécutive à un sinistre survenu après l'ouverture d'une procédure collective (3).
Dans le prolongement de la solution qu'elle avait dégagée dans son arrêt du 14 janvier 2014 (4), la Chambre commerciale, dans les arrêts rapportés, considère que la clause invoquée par le prêteur "n'a ni pour objet, ni pour effet d'aggraver la situation du débiteur du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective à son égard", de sorte qu'elle doit recevoir parfaite application.
La solution mérite entière approbation. Sauf à violer la loi et le contrat, n'aurait pas pu être mise à l'écart une clause qui n'a pas vocation à jouer pour cause d'ouverture d'une procédure collective mais seulement pour survenance d'un évènement indépendant de la volonté du créancier (en l'occurrence, une procédure d'ordre) qui peut indifféremment survenir dans le cadre d'une procédure collective ou hors de ce cadre.
L'évènement qui entraîne le jeu de la clause n'est pas l'ouverture ou l'existence d'une procédure collective mais un évènement (la procédure d'ordre) qui aurait entraîné les mêmes conséquences (indemnité forfaitaire de 5 %) en dehors de l'ouverture d'une procédure collective. Tel n'était pas le cas de la clause dont avait eu à connaître la Chambre commerciale dans son arrêt du 14 janvier 2014 ; il s'agissait dans cette espèce d'une clause d'un contrat d'assurance qui ne garantissait pas la perte de valeur vénale du fonds de commerce consécutive à un sinistre survenu après l'ouverture d'une procédure collective (5).
Une clause stipulant une indemnité de production à une procédure d'ordre aurait-elle été écartée si elle avait prévu une indemnité forfaitaire en cas de production à un ordre dans le cadre d'une procédure collective ? Telle est la solution qui semble s'évincer, a contrario, des termes de l'arrêt rapporté qui laissent entendre que serait interdite la clause ayant pour objet ou pour effet d'aggraver la situation du débiteur du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective. Cette solution pourrait prêter le flanc à la critique en ce qu'elle va très au-delà de la lettre et de l'esprit de l'article L. 622-13, I qui, rappelons-le, se contente d'invalider les clauses résolutoires de contrats en cours du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective, afin de permettre à l'entreprise en difficulté de maintenir les liens contractuels avec ses partenaires. En cela, il nous semble que dégager une solution de principe de la lecture a contrario de l'arrêt de la Cour de cassation du 8 septembre 2015 est bien audacieux, et ce d'autant que l'arrêt n'est pas appelé à la publication au Bulletin. Quoi qu'il en soit, en l'espèce, la clause visait de façon générale la production à un ordre amiable ou judiciaire. Le champ d'application objectivement très large de cette clause a ainsi, semble-t-il, évité à cette dernière d'être écartée, sans fondement textuel, par les Hauts magistrats.
La lecture de l'arrêt rapporté devrait conduire à une grande attention de la part des rédacteurs de contrats. Lorsqu'il s'agira d'insérer dans le contrat une clause aggravant les obligations de l'emprunteur, le prêteur veillera à ce que cette aggravation ne résulte pas du seul placement en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire du débiteur, ou même d'une simple demande de conciliation (6), et ne soit pas ainsi directement contraire à une disposition d'ordre public.
II - Le jeu de l'arrêt du cours des intérêts à l'égard de la caution d'un prêt d'une durée supérieure à un an
La seconde question qui se posait en l'espèce était celle de savoir si la caution sous procédure collective pouvait se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts alors pourtant que sa garantie avait été donnée pour un prêt d'une durée supérieure à une année. Cette interrogation résultait de la lecture des dispositions de l'article L. 622-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L7292IZ4) qui prévoient que "le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêts conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus". Dans l'esprit du législateur, cette règle visait naturellement l'hypothèse dans laquelle le débiteur sous procédure collective était l'emprunteur. Doit-elle également trouver à s'appliquer lorsque le débiteur sous procédure collective n'est pas l'emprunteur mais le garant de ce dernier ? La Chambre commerciale répond à cette question par la négative en considérant que "le cours des intérêts est arrêté à l'égard de la caution qui fait l'objet d'une procédure collective quelle que soit la durée du prêt garanti".
Ici encore la solution posée doit être totalement approuvée car si le débiteur sous procédure collective est le garant, il est, à l'égard de la banque, non pas débiteur au titre d'un contrat de prêt d'une durée supérieure ou égale à un an mais débiteur au titre de son contrat de garantie. Puisque le contrat dans les liens duquel la caution s'est engagée n'est pas un contrat de prêt d'une durée supérieure ou égale à un an mais un contrat de cautionnement, elle ne peut donc pas être concernée par l'exception à la règle de l'arrêt du cours des intérêts posée à l'article L. 622-28, alinéa 1er, du Code de commerce. En conséquence, en application de la règle de l'arrêt du cours des intérêts, le créancier ne pourra déclarer au passif de la caution de l'emprunteur que le montant, en capital et intérêts, dû au jour du jugement d'ouverture de la procédure de la caution.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201)
Rares sont les décisions qui statuent sur le fonctionnement du mandat ad hoc, et par voie de conséquence sur les droits et obligations des participants à cette mesure. L'intérêt de la décision ici commentée est d'autant plus grand.
En l'espèce, un débiteur obtient la désignation d'un mandataire ad hoc, ce dernier ayant pour mission de négocier des délais de paiement avec les dix-sept établissements de crédit, partenaires contractuels du débiteur.
Seize établissements de crédit avaient accepté les propositions, qu'une seule banque avait refusées. Cette dernière peut-elle être considérée comme fautive et, en conséquence, comme étant susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de la caution de la société débitrice, cette caution étant poursuivie après l'ouverture de la procédure collective de la société débitrice ?
La loi reste muette sur le mécanisme de consultation des créanciers dans le cadre de l'élaboration d'un mandat ad hoc. La solution se comprend doublement. D'abord, parce qu'il se peut que l'on n'ait pas besoin, pour résoudre les difficultés rencontrées par le débiteur, de négocier des délais de remises. Ensuite et surtout parce que le mandat ad hoc n'est pas réglementé. Ce n'est pas stricto sensu une procédure, vocable qu'utilise pourtant étonnamment en l'espèce la Cour de cassation, au contraire de la conciliation, qui contient un certain nombre de règles encadrant la préparation de l'accord, l'accord lui-même, son exécution et même sa résolution. L'absence de réglementation du mandat ad hoc constitue, aux yeux des praticiens des procédures collectives, sa force essentielle. Son attrait principal tient en effet à son extrême plasticité.
Dès lors qu'aucune réglementation n'est posée pour encadrer la négociation conduite par le mandataire ad hoc, il faut comprendre que les créanciers consultés sur les propositions ne sont tenus qu'autant qu'ils le veulent. On est ici dans le royaume du "tout contractuel". La liberté des créanciers est totale comme elle l'est pour s'engager dans les liens d'un contrat. Le contenu de la convention conclue dans le cadre du mandat ad hoc est exclusivement régi par le droit commun des obligations. C'est ainsi que seul un accord entre les parties pourra conduire à une suspension des poursuites (7).
Les créanciers n'ayant aucune obligation, on comprend aisément qu'ils ne peuvent engager leur responsabilité envers la caution du débiteur. Seule la violation d'une obligation peut être constitutive d'une faute, contractuelle ou délictuelle, l'obligation violée dans ce dernier cas étant imposée par la loi.
Et c'est ce qu'affirme, sans aucune surprise, mais pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation dans l'espèce en énonçant que "un créancier appelé à négocier dans le cadre d'une procédure de mandat ad hoc n'est pas tenu d'accepter les propositions du mandataire ad hoc ; en retenant que la banque pouvait sans faute de sa part refuser son accord, la cour d'appel [...] a légalement justifié sa décision" (8).
Le créancier appelé à négocier dans le cadre d'une procédure de mandat ad hoc n'est pas tenu d'accepter les propositions du mandataire. La conséquence qui en découle est évidente : il ne commet pas de faute à refuser de donner son accord.
En vérité, lorsque l'on dit que le mandat ad hoc n'est pas une procédure parce qu'il n'est pas réglementé, l'affirmation contient une petite part d'inexactitude car quelques règles sont posées, sur la désignation du mandataire ad hoc, sa rémunération ou encore l'obligation de confidentialité, mais elles ne permettent pas d'aller jusqu'à affirmer que cette mesure serait une procédure. Cette dernière règle est au centre du deuxième problème central de l'arrêt commenté : la question de la confidentialité.
Selon l'article L. 611-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L4119HB8), "toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité". Or, en l'espèce, le mandataire ad hoc avait accepté de délivrer une attestation tant à la société débitrice qu'à sa caution, afin de rapporter la preuve que la banque qui avait refusé de donner son accord s'était opposée à tort au moratoire proposé par le mandataire ad hoc pour apurer son passif. Cette attestation était produite par la caution dans la procédure engagée contre elle par la banque. La banque soutenait que cette attestation devait être écartée des débats car elle était versée au mépris de l'obligation de confidentialité.
Approuvant la cour d'appel, la Cour de cassation a considéré que "c'est à bon droit que la cour d'appel a écarté des débats l'attestation remise à la caution de la société débitrice par le mandataire ad hoc de celle-ci, dans laquelle, au mépris de l'obligation de confidentialité qui le liait en application de l'article L. 611-15 du Code de commerce, il stigmatisait l'attitude de la banque lors des négociations".
Ainsi, l'obligation de confidentialité subsiste t-elle même après le mandat ad hoc, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective subséquente et cela fait obstacle à ce qu'une caution se serve d'une attestation établie au mépris de cette obligation de confidentialité.
Cette précision est intéressante en ce qu'elle fait produire un effet large à l'obligation de confidentialité.
La caution tentait une distinction entre l'obligation de confidentialité et le secret professionnel pour rendre possible la levée la confidentialité à la demande de l'entreprise débitrice ou de la caution.
Il est évident que n'importe qui ne peut obtenir la levée de la confidentialité, sauf à vider de toute substance cette obligation. Pour autant, il nous semble que le débiteur, et lui seul, soit en mesure de décider de la confidentialité. Pourquoi ? Tout simplement parce que cette obligation de confidentialité est édictée pour le protéger. En l'espèce, la Cour de cassation n'a pas eu à statuer sur le point de savoir si la confidentialité pouvait être levée à la demande du débiteur. C'est en effet le mandataire ad hoc qui, d'autorité, avait levé l'obligation de confidentialité en délivrant l'attestation à la caution. Or, d'évidence, ce faisant, il avait excédé ses pouvoirs.
La possibilité pour le débiteur de lever confidentialité nous semble particulièrement importante car il est des situations où cette levée de confidentialité sera la condition sine qua non pour que les règles posées par le livre VI du Code de commerce puissent trouver pleine application. On sait ainsi que les cautions, personnes physiques ou personnes morales, bénéficient de l'accord conclu dans le cadre d'une procédure de conciliation et, par voie de conséquence, des délais et remises consentis au débiteur. Mais, pour qu'il en soit ainsi, encore faut-il que la caution ait connaissance, d'une part, de l'ouverture de la procédure de conciliation et, d'autre part et surtout, du contenu de l'accord. Si elle est restée à l'écart de la procédure, le créancier la poursuivra pour le tout alors qu'elle a droit aux remises consenties. Or le créancier ne peut parler. Il ne peut donc faire preuve de loyauté en indiquant que l'accord de conciliation conduit à demander moins à la caution que ce qu'il aurait pu lui demander sans l'accord. En pareille hypothèse, sa loyauté commande qu'il se rapproche du débiteur, lequel pourra lever l'obligation de confidentialité au profit de sa caution.
On le voit, l'intérêt à la levée de l'obligation de confidentialité existe véritablement. Mais cette levée de confidentialité ne peut émaner que de la personne qu'il entend protéger : le débiteur.
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
(1) V. sur cette question P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action 2015/2016, n° 431.29.
(2)Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22.909, F-P+B (N° Lexbase : A7900KTR), Bull. civ. IV, n° 7 ; D., 2014. Actu. 206, note A. Lienhard ; D., 2014, pan. 2151, note P.-M. Le Corre ; Gaz. pal., 29 juin 2014, n° 180, p. 23, note F. Kendérian ; Act. proc. coll., 2014/4, comm. 53, note Ph. Roussel Galle ; Rev. sociétés, 2014, 200, note L.-C. Henry ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2014, 81, note L. Le Mesle ; JCP éd. E, 2014, Chron. 1173, n° 7, note Ph. Pétel ; LPA 1er mai 2014, n° 87, p. 14, note Th. Stefania ; LPA, 7 mai 2014, n° 91, p. 10, note F. Teffo ; Rev. proc. coll., 2014, comm. 157, note Ph. Roussel Galle ; P.-M. Le Corre in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Février 2014 (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 370 du 20 février 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N0818BUT).
(3) Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22.909, préc..
(4) Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22.909, préc..
(5) Cass. com., 14 janvier 2014, n° 12-22.909, préc..
(6) Jusqu'à l'ordonnance du 12 mars 2014 (N° Lexbase : L7194IZH), seules les clauses prévoyant une déchéance du terme ou une résolution ou résiliation d'un contrat pour ouverture d'une procédure collective étaient réputées non écrite. De manière très opportune, et pour lutter contre des clauses devenues de style, l'article L. 611-16, alinéa 1er (N° Lexbase : L7243IZB), créé par l'ordonnance de 2014 prévoit que toute clause aggravant la situation de l'une des parties du fait de l'ouverture d'une conciliation ou d'une demande à cette fin est réputée non écrite.
(7) G. Teboul, Petit bréviaire de la loi de sauvegarde pour ceux qui souhaitent une information pratique sur la prévention, LPA, 19 octobre 2005, n° 208, p. 3 et s., sp. p. 4.
(8) Pour l'arrêt d'appel, cf. CA Paris, Pôle 5, 6ème ch., 6 mars 2014, n° 12/20288 (N° Lexbase : A2757MG9).
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