[Textes] La réforme des conventions réglementées dans les sociétés anonymes par l'ordonnance du 31 juillet 2014

Usant des prérogatives conférées par la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 (N° Lexbase : L7681IY7) lui donnant habilitation, le Gouvernement vient de prendre par l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 une série de mesures touchant plusieurs secteurs du droit des sociétés. Parmi, ces dispositions présentées dans un rapport au Président de la République, certaines concernent les conventions réglementées, objet de la présente étude. I - Le préalable de la réforme

Le législateur subordonne à un contrôle de normalité les actes passés par les sociétés, en particulier les sociétés anonymes (1), avec certaines personnes entretenant des relations privilégiées avec ces dernières. Il s'agit des conventions conclues, d'une part, avec les dirigeants ou les actionnaires détenteurs d'une importante fraction des droits de vote, d'autre part, avec des sociétés ayant des dirigeants communs (sociétés membres d'un groupe). Ces conventions directement ou indirectement conclues dites réglementées, se distinguent des conventions courantes librement conclues à des conditions normales et des conventions interdites.

L'interdiction de conclure certaines conventions, telles que l'emprunt de sommes d'argent à la société ou le contrôle imposé aux conventions réglementées se justifie par la volonté du législateur de préserver l'intérêt social en le privilégiant sur celui des personnes qui les ont passées avec la société.

S'agissant précisément des conventions réglementées, le législateur est intervenu à maintes reprises afin d'en élargir le domaine d'application. Ainsi, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (N° Lexbase : L8295ASZ), dite loi "NRE", a étendu la procédure des conventions réglementées aux personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique. La loi n° 2003-706 du 1er août 2003, de sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB), a relevé de 5 % à 10 % le pourcentage des droits de vote des actionnaires dont les conventions conclues avec la société sont soumises à la procédure de contrôle. La loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (N° Lexbase : L2417HY8), a renforcé la procédure des conventions réglementées imposée par loi "Breton" n° 2005-842 du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l'économie (N° Lexbase : L5001HGC), aux avantages souvent qualifiés de "parachutes dorés" offerts aux dirigeants de sociétés cotées.

A l'instar de l'intitulé du chapitre III de la loi "NRE", le régime instauré tend à prévenir les conflits (2). Pour autant, il suscite des insatisfactions et des critiques permanentes. Les uns considèrent que la procédure mise en place, de pure forme et inappropriée, ne sanctionne pas les conventions préjudiciables à la société (3). Les autres, estimant également que le système est inefficace, préconisent de l'alléger (4). D'une manière générale, on peut déplorer une absence d'uniformisation des procédures et le recours à des critères assez imprécis.

Ces insuffisances et incertitudes ont incité le groupe de travail de l'Autorité des marchés financiers (AMF) à publier un rapport le 7 février 2012, relatif aux assemblées générales d'actionnaires des sociétés cotées, en exprimant quinze propositions d'aménagement de la procédure des conventions réglementées présentées sous quatre rubriques :
- "Préciser la notion et le champ d'application des conventions réglementées" ;
- "Réaffirmer le rôle du conseil d'administration dans l'énonciation de l'intérêt qui s'attache à la convention" ;
- "Améliorer l'information fournie à l'occasion de l'assemblée générale" ;
- "Rappeler les modalités et procédures de vote en assemblée générale".

Auparavant, la commission juridique de l'Institut français des administrateurs (IFA) (6) a établi une note de synthèse à propos des conventions réglementées récapitulant les principaux points du dispositif et donnant des conseils pratiques aux administrateurs.

Par la suite est intervenue l'actuelle réforme qui a pris appui sur le rapport du groupe de travail "Poupart/Lafarge" que l'AMF avait sollicité pour régler certaines questions, en particulier celle relative aux conventions réglementées (6). Signalons qu'au cours des travaux parlementaires a été abandonnée l'idée de limiter le projet initial aux sociétés cotées, ce qui paradoxalement cantonnait l'allègement prévu aux sociétés qui, au contraire, sont censées connaître un important contrôle.

A propos de celles-ci, une partie de la doctrine avait préconisé de reconsidérer le mécanisme (7).

II - Les principaux traits de la réforme

Les généralités. C'est en pareil contexte que l'article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 a habilité le Gouvernement à simplifier et clarifier la réglementation actuelle, plus précisément à simplifier et sécuriser la vie des entreprises (loi "SSVE") par voie d'ordonnance avant septembre 2014 (8). Ainsi, est née l'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, relative au droit des sociétés (9), composée de neuf chapitres. Entrée en vigueur le 3 août 2014, elle modifie le périmètre de la procédure de contrôle et oblige notamment à motiver l'autorisation des conventions. Elles s'appliquent aux sociétés anonymes (SA) et, par renvoi, aux dispositions applicables à celles-ci, aux sociétés en commandite par actions (10). Elle contient un certain nombre de mesures éclairées par le rapport au Président de la République.

L'ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 (articles 5 à 11) relative au droit des sociétés a ainsi apporté de notables modifications dans le régime des conventions réglementées conclues au sein des sociétés anonymes.

Les nouvelles dispositions se situent dans le droit fil des précédentes, tout en les modifiant et les complétant utilement. Il s'agit d'accentuer la prévention des situations de conflits d'intérêts au sein des SA, aussi bien monistes que dualistes, sans compter le souci de simplifier çà et là la procédure. En toute hypothèse, la procédure d'autorisation et de contrôle vise à dissuader de commettre tout abus les mandataires sociaux, pas seulement des dirigeants puisque les membres du conseil de surveillance sont concernés, ou d'importants actionnaires, contractant avec leur société aux fins d'obtenir par la conclusion de conventions, des droits et avantages préjudiciables à la société.

L'inapplication de la procédure aux conventions conclues avec une filiale détenue à 100 %. En réalité, les dispositions législatives concernent bon nombre de conventions, quand bien même dans la plupart des cas il n'existerait pas véritablement de situation de conflits d'intérêts. C'est dire que la masse des conventions réglementées dépasse le strict cadre de celles effectivement sources de tels conflits.

Dès lors, il s'est avéré de peu d'intérêt de conserver l'information relative aux conventions réglementées intervenues entre une société et une autre dont elle détient ou qui détient 100 % ou une fraction équivalente de son capital. Aussi, les articles 6 et 9 de l'ordonnance du 31 juillet 2014 font le choix d'évincer ces conventions du domaine d'application des conventions réglementées (11). Le rapport explicatif présenté au Président de la République avait signalé la nécessité d'une pareille simplification, compte tenu du fait que les conventions visées, nombreuses en pratique, alourdissaient notablement la liste des conventions à déclarer, alors que dans la majeure partie des cas, elles ne révélaient aucun conflit d'intérêt justifiant un contrôle.

Le nouveau texte précise, qu'éventuellement, doit être déduit du capital le nombre minimal d'actions requis pour répondre aux exigences de l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ) ou des articles L. 225-1 (N° Lexbase : L5872AIC) et L. 226-1 (N° Lexbase : L6142AIC) du Code de commerce. Cette indication permet notamment à une SA de bénéficier de l'exclusion quand elle a passé une convention avec une autre SA dont elle détient 99 % du capital social et dont les six autres actionnaires disposent chacun d'une action afin de satisfaire au minimum légal de sept actionnaires.

Reste à savoir pourquoi l'ordonnance renvoie à l'article 1832 du Code civil qui est un texte du droit commun des sociétés, alors qu'elle vise les actions qui est une notion spécifique aux sociétés de capitaux. Convient-il d'en conclure que l'exclusion va concerner l'hypothèse d'une convention intervenue entre une SA et une société civile détenue à 100 % par la première et un coassocié détenteur d'une seule part sociale, afin de se conformer au minimal légal de deux associés ? A priori, il n'y a pas lieu de limiter le bannissement de la procédure d'exclusion aux seules situations où la filiale de la SA ou de la SCA est également une SA ou une SCA, les SAS n'étant pas visées dans la mesure où elles peuvent être unipersonnelles. En réalité, il faut s'en tenir strictement aux termes du texte, alors même que la référence à l'article 1832 du Code civil peut susciter des interrogations.

Signalons, par ailleurs, que lorsque la procédure tend à s'appliquer dans les deux sociétés (par exemple une SA détenue à 100 % par une autre SA dotée de dirigeants communs), elle est exclue aussi bien dans la société mère que dans la filiale.

L'obligation de motiver les conventions autorisées. Afin de renforcer la transparence au sein des SA, les articles 5 et 8 de ladite ordonnance imposent désormais aux conseils d'administration et de surveillance de motiver leurs décisions d'autorisation de conclure de telles conventions. La motivation consiste à expliquer l'intérêt qu'offre la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui s'y rattachent (12). Il s'agit, par cette motivation, de permettre aux membres de ces organes collectifs de se prononcer en pleine connaissance de cause de la portée des conventions concernées, en les approuvant ou non.

Si le rapport au Président de la République mentionne que cette obligation de motivation n'est pas contraire à l'objectif de simplification, de surcroît, cette mesure répond bien à l'objectif de sécurisation et à la transparence recherchée. Il s'avère effectivement fort utile que le conseil d'administration ou de surveillance autorisant une convention réglementée dans un contexte de conflits d'intérêts, expose les raisons qui justifient sa décision, laquelle pourrait lui être ultérieurement fait grief.

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, la nécessité de motiver la décision d'autorisation faisait seulement l'objet d'une recommandation de l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé (13). Dorénavant, elle s'impose aux conventions autorisées à partir du 3 août 2014, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance.

Pour autant, l'affirmation selon laquelle la convention est conforme à l'intérêt social ne saurait à elle seule constituer une motivation suffisante. Inversement, une motivation trop détaillée pourrait révéler des informations confidentielles susceptibles d'être reprises par le commissaire aux comptes dans son rapport spécial communiqué aux actionnaires. Cela implique de trouver un juste équilibre entre ces deux tendances : la simple affirmation et l'explication exhaustive.

Qu'en est-il en cas d'absence ou d'insuffisance de motivation ? Les actionnaires, conviés à s'exprimer en pleine connaissance de cause au regard de la motivation, peuvent refuser d'approuver la convention non motivée ou insuffisamment motivée. La nullité ne saurait être encourue puisqu'elle ne pourrait être envisagée qu'en l'absence d'autorisation préalable, sans exclure la condamnation, outre de l'intéressé, des membres du conseil d'administration ou du directoire à supporter les conséquences dommageables de la convention pour la société (14). Par ailleurs, une décision d'autorisation fautive pourrait engager la responsabilité des membres du conseil de surveillance.

Le réexamen annuel des conventions autorisées au cours d'exercices antérieurs. A la fois pour rendre meilleure l'information des actionnaires et attirer davantage l'attention des conseils d'administration et de surveillance sur la portée des conventions autorisées par eux durant les exercices antérieurs et dont l'exécution s'est poursuivie pendant le dernier exercice, l'ordonnance institue deux obligations : d'une part, elle oblige ces conseils à procéder annuellement au réexamen de ces conventions ; d'autre part, elle prévoit leur communication obligatoire au commissaire aux comptes en vue de l'établissement du rapport spécial à destination de l'assemblée des actionnaires (15). A ce propos, le commissaire aux comptes doit obtenir communication des conventions elles-mêmes, tandis que sous l'ancien régime il était seulement informé de la poursuite de ces conventions.

Conformément au rapport explicatif présenté au Président de la République, une semblable disposition tend particulièrement à "rappeler" à ces organes l'ampleur desdites conventions. Il n'y a donc pas lieu de les soumettre à une nouvelle procédure d'autorisation.

En outre, dans un souci de simplification, ces conventions font partie en toutes circonstances des conventions réglementées. Néanmoins, pour celles à durée déterminée ou faisant l'objet d'une reconduction tacite, ces dernières constituant un nouveau contrat (sauf cas de reconduction d'un bail commercial ou convention initiale des parties), elles doivent à leur échéance faire l'objet à une nouvelle autorisation du conseil d'administration ou de surveillance.

Le nouvel examen par ledit conseil n'implique pas l'octroi par celui-ci d'une nouvelle autorisation, mais la simple indication qu'il maintient ou non celle donnée auparavant, après s'être assuré que les conventions demeurent conformes aux critères précédents sur lesquels il s'était fondé pour donner son accord. De deux choses, l'une : soit cet organe considère que la convention ne mérite pas d'être maintenue, auquel cas, il va demander aux dirigeants sociaux d'y mettre un terme, encore faut-il que le coût entraîné par la résiliation n'excède pas les avantages entrevus ; soit le conseil estime ne pas devoir donner une autorisation formelle, auquel cas il n'est pas obligé de motiver à nouveau sa décision.

Le défaut d'examen ne se traduit pas par l'annulation de la convention, car seules s'exposent à la nullité les conventions non autorisées préalablement qui ont eu des conséquences préjudiciables à la société (16).

Le texte prévoit une disposition transitoire afin de permettre au conseil d'administration ou de surveillance de décider que les conventions qui ont été autorisées mais qui, après l'entrée en vigueur de l'ordonnance, n'ont plus à l'être, plus précisément les conventions avec les filiales à 100 %, ne donneront pas lieu à un réexamen annuel. En d'autres termes, lesdits conseils peuvent décider de ne pas appliquer les nouvelles dispositions aux conventions autorisées avant le 2 août 2014 entrant dans le domaine d'application de l'exclusion désormais applicables aux conventions passées avec une filiale détenue à 100 % (17).

L'obligation d'information des actionnaires à propos de certaines conventions. Le rapport de gestion du conseil d'administration ou du directoire doit à présent faire état de certaines conventions qui, bien que ne rentrant pas dans le domaine d'application des conventions réglementées, peuvent révéler des enjeux significatifs pour la société mère, la filiale concernée et leurs actionnaires. Ces conventions qui doivent y figurer sont celles intervenues directement ou par personne interposée, entre :
- d'une part, selon le cas, l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués, l'un des administrateurs ou l'un des actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, d'une SA ;
- d'autre part, une société dont cette SA possède, directement ou indirectement, plus de la moitié de son capital.

Autrement dit, les conventions concernées sont celles passées entre certains mandataires sociaux ou actionnaires significatifs d'une SA et une filiale de celle-ci. Dans une perspective de simplification, elles ne répondent pas à l'obligation d'être inscrites dans le rapport de gestion, quand elles portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales (18), à l'instar des conventions "libres" conclues avec la société (19) ; d'où la transposition des solutions relatives à ces dernières.

Jusqu'à présent, les actionnaires concernés n'avaient pas connaissance de ces conventions et, par conséquent, ne disposaient d'aucune possibilité de les contrôler.

Le bilan provisoire et succinct de la réforme. Reste à savoir si les objectifs affichés de simplification et de sécurisation de la réforme sont atteints.

La simplification consiste, entre autres, à clarifier le régime des conventions réglementées qui se caractérise non seulement par sa complexité, mais encore par sa disparité. En effet, divers régimes coexistent au gré de la nature des structures sociétaires existantes. Il conviendrait donc d'unifier les règles existantes, quelle que fût la société considérée : SARL, SA ou SAS. A cet égard, la réforme a de toute évidence manqué sa "cible". Elle s'est contentée de corriger quelques travers, certes les plus importants, mais du seul régime des conventions réglementées dans les SA. Le mécanisme en vigueur dans les autres formes sociales a été passé sous silence.

S'agissant de la sécurisation, deuxième impératif poursuivi par la réforme relative aux conventions réglementées, elle suppose que les concepts utilisés soient clairs et explicites. Or des doutes peuvent provenir de l'imprécision de concepts tels que celui d'intérêt indirect à une convention ou de convention portant sur une opération courante, en particulier quand les irrégularités en la matière sont sanctionnées par la nullité (20). A ce sujet, l'objectif de sécurisation de l'ordonnance ne semble pas non plus pleinement atteint.

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(1) C. com., art. L. 225-38 (N° Lexbase : L8876I37) à L. 225-43 et R. 225-30 (N° Lexbase : L0165HZ7) à R. 225-32, SA moniste avec directeur général et conseil d'administration ; C. com., art. L. 225-86 (N° Lexbase : L8878I39) à L. 225-91 et R. 225-57 (N° Lexbase : L0192HZ7) à R. 225-59 et R. 225-60-1 (N° Lexbase : L9253IEG), SA dualiste avec directoire et conseil de surveillance.
(2) A. Couret, La prévention des conflits d'intérêts : nouveau régime des conventions, RJDA, 4/2002, p. 290 ; D. Schmidt, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, 2004.
(3) D. Schmidt, op. cit., p. 224.
(4) Rapport commun AFPE, ANSA, MEDEF, Pour un droit moderne des sociétés, octobre 2003.
(5) Cf. site internet de l'IFA.
(6) Rapport final sur les assemblées générales d'actionnaires de sociétés cotées, AMF, 2 juillet 2012 ; D. Schmidt, Conventions réglementées : commentaire du rapport du groupe de travail de l'AMF sur les assemblées générales d'actionnaires de sociétés cotées, Rev. sociétés, 2012, p. 139.
(7) D. Schmidt, Des conventions réglementées à la publication des transactions entre parties liées in Liber amicorum Ph. Merle, p. 647, Dalloz, 2013 ; A. Couret, Much ado about nothing (or no much), Bull. Joly Sociétés, 2013, p. 609 ; B. Dondero, Conflits d'intérêts : les réformes attendues en matière de conventions conclues dans le cadre d'un groupe, Bull. Joly Sociétés, 2013, p. 843.
(8) Loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014, habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises art. 3, I, et 22, III, JO du 3 janvier 2014, p. 50 ; BRDA, 2/2014, n° 25.
(9) JO du 2 août 2014.
(10) C. com., art. L. 226-10, nouv. (N° Lexbase : L6151AIN).
(11) C. com., art. L. 225-39, nouv. (N° Lexbase : L8877I38) et L. 225-87, nouv. (N° Lexbase : L8879I3A).
(12) Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, art. 5 et 8 ; C. com., art. L. 225-38, nouv. (N° Lexbase : L8876I37) et L. 225-86, nouv. (N° Lexbase : L8878I39).
(13) AMF, recommandation 2012-05 du 2 juillet 2012, proposition n° 24 (N° Lexbase : L5704ITG).
(14) C. com., art. L. 225-41, al. 2 (N° Lexbase : L5912AIS), L. 225-42, al. 1er (N° Lexbase : L5913AIT), L. 225-89, al. 2 (N° Lexbase : L5960AIL) et L. 225-90, al. 1er (N° Lexbase : L5961AIM)
(15) Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, art. 7 et 10 ; C. com., art. L. 225-40-1, nouv. (N° Lexbase : L8863I3N) et L. 225-88-1, nouv (N° Lexbase : L8864I3P).
(16) C. com., art. L. 225-42, al. 1er (N° Lexbase : L5913AIT) et L. 225-90, al. 1er (N° Lexbase : L5961AIM).
(17) Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, art. 38, I et L. 225-90, al. 1er.
(18) Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014, art. 11 ; C. com., art. L. 225-102-1, nouv (N° Lexbase : L8880I3B).
(19) C. com., art. L. 225-39 et L. 225-87.
(20) C. com., art. L. 225-42, al. 1er.

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