[Jurisprudence] Clauses d’exclusion dans les SAS : quasi-revirement... furtif !

Mots-clés : SAS • statuts • exclusion • décision collective • droit de vote

Il résulte de la combinaison des articles 1844 et 1844-10 du Code civil et L. 227-16 du Code de commerce que si les statuts d'une société par actions simplifiée (SAS) peuvent prévoir l'exclusion d'un associé par une décision collective des associés, toute stipulation de la clause d'exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite.

1. Un quasi-revirement… La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 29 mai 2024 plusieurs arrêts touchant au droit des sociétés, dont l’un d’eux comporte une petite révolution en matière de clause d’exclusion stipulée dans les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS). En quelques mots, la Cour de cassation ne sanctionne plus la privation irrégulière du droit de vote touchant l’associé concerné par la mesure d’exclusion en réputant non écrite l’intégralité de la clause d’exclusion ; celle-ci, amputée de la seule partie illicite, produit donc ses effets sans qu’il soit nécessaire de la régulariser par une décision des associés. L’évolution opérée par l’arrêt est considérable, au point qu’il est tentant de parler de revirement.

2. … pour le moins discret. En dépit de l’importance de l’évolution opérée, la Cour de cassation ne la met pas – c’est le moins que l’on puisse dire – particulièrement en avant. Un indice du rang reconnu à cet arrêt réside certes dans sa publication au Bulletin et aux Lettres de chambre. Mais la Cour ne recourt absolument pas à sa fameuse « rédaction enrichie » et une lecture trop rapide de l’arrêt empêche de saisir l’importance de l’évolution qu’il contient. On regrettera cette manière de faire, qui suppose de lire avec une attention d'entomologiste chaque mot d’une décision pour en déduire le changement apporté au droit positif.

3. Une solution qui ne se limite ni aux clauses d’exclusion ni aux SAS. Même si l’arrêt tranche un litige qui concernait une SAS, la sanction qu’il applique à la clause d’exclusion comportant une privation du droit de vote interdite ne devrait être limitée ni aux clauses d’exclusion ni aux SAS. Pour autant, c’est avant tout cette clause particulière dans cette forme sociale particulière qui est concernée, et pour comprendre le premier impact de la décision, il convient de revenir sur l’évolution du régime juridique de la clause d’exclusion antérieurement à l’arrêt (I) avant d’étudier l’évolution du régime juridique de la clause d’exclusion opérée par l’arrêt (II).

I. L’évolution du régime juridique de la clause d’exclusion antérieurement à l’arrêt

4. La clause autorisée par le législateur. La clause d’exclusion que les associés d’une SAS peuvent insérer dans leurs statuts, depuis l’introduction de cette forme sociale par la loi n° 94-1 du 3 janvier 1994 N° Lexbase : L2852AWK, a connu une histoire compliquée par rapport à la mise en œuvre simple que laissait présager le texte de l’article L. 227-16 du Code de commerce N° Lexbase : L6171AIE, dont le contenu n’a jamais changé entre 1994 et aujourd'hui. Le premier alinéa de ce texte, qui ne contient d’ailleurs pas les mots « exclusion » ou « exclu », dispose avec un sens consommé de l’understatement que « dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions ». On rappellera à ce stade que la constitutionnalité de ce dispositif légal d’exclusion a été mise à l’épreuve en 2022, à la suite de la transmission de quatre QPC par la Cour de cassation [1] ; la constitutionnalité du texte a été reconnue par le Conseil constitutionnel, mais assortie d’un certain nombre de réserves, dont certaines étaient discutables [2].

5. Une liberté absolue à la lettre du texte. Les premiers utilisateurs de la SAS pouvaient penser à la lecture du texte de l’article L. 227-16, alinéa 1^er, du Code de commerce qu’ils n’avaient pas de limites quant à la manière dont la clause pouvait prendre effet, autres que celles que pouvaient prévoir les statuts. À la lettre de la loi, les statuts pouvaient définir librement tant les conditions que le régime de l’exclusion, et notamment écarter l’associé visé par l’exclusion de la décision statuant sur cette question.

6. La clause rattrapée par le droit commun des sociétés. Les années passaient, la SAS connaissait, avec l’adoption de la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 N° Lexbase : L1179AR4 l’ouvrant à toute personne physique ou morale, un développement important, mais treize ans après le début de l’aventure, la Cour de cassation surprenait son monde en rendant le fameux arrêt « Arts et entreprises », qui la voyait rappeler à l’ordre les rédacteurs de statuts en jugeant que l'associé visé par l'exclusion ne pouvait être écarté du vote lorsque c’était par une décision collective des associés que l’exclusion était prononcée [3]. La Chambre commerciale rapprochait par cette très importante décision les articles 1844, alinéa 1^er, du Code civil N° Lexbase : L2412LRR et L. 227-16 du Code de commerce, et après avoir rappelé qu’il résultait du premier texte que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi », elle jugeait que le texte spécifique à la SAS « n'autorise pas les statuts, lorsqu'ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ». Cette solution a été reprise par des arrêts postérieurs, toujours avec la base textuelle de l’article 1844 du Code civil, et étendue à d’autres formes sociales, ce qui est pleinement cohérent avec le fondement de la solution, puisé dans le droit commun des sociétés [4]. Comme nous l’avions écrit, on pouvait affirmer en synthèse qu’il était exclu d’exclure l’exclu de l’exclusion !

7. Une solution de rattrapage... condamnée peu après. Confrontés à cette solution qui pouvait les surprendre, les SAS et leurs conseils avaient recouru à une solution simple et qui permettait de penser, raisonnablement, que l’on se conformait aux exigences de la Cour de cassation : cette solution consistait à faire abstraction de la seule partie de la clause d’exclusion déclarée illicite. L’associé visé par l’exclusion se trouvait donc, à l’opposé de ce que prévoyait la clause d’exclusion, convié à participer au vote. La solution semblait acceptable mais elle était condamnée par la suite par la Cour de cassation, qui jugeait que la clause d’exclusion devait être intégralement privée d’effet. Par deux arrêts rendus le 9 juillet 2013, elle renvoyait les associés des SAS à leurs responsabilités dans le choix d’avoir adopté une clause d’exclusion défectueuse et de l’avoir maintenue en l’état dans les statuts, et ce particulièrement par l’un de ces arrêts (n° 11-27.235), qui la voyait approuver une cour d’appel [5] d’avoir annulé la délibération de l’assemblée générale de la SAS ayant prononcé l’exclusion en ayant retenu « qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du président de la société de modifier à sa guise la stipulation statutaire contestée, une telle modification nécessitant l'accord unanime des associés » et en « ayant ainsi fait ressortir que l'exclusion de M. Z...était intervenue sur le fondement d'une clause statutaire contraire à une disposition légale impérative et donc pour le tout réputée non écrite » [6]. Un arrêt rendu l’année suivante le confirmait en opérant une substitution de motif pour rejeter le pourvoi : l’arrêt d’appel [7] ayant constaté qu'aux termes de l'article 11 des statuts de la société, « l'associé objet de la procédure d'exclusion ne peut prendre part au vote de la résolution relative à son exclusion et les calculs [de quorum] et de majorité sont faits sans tenir compte des voix dont il dispose », il s’ensuivait qu'ayant été prise sur le fondement d'une clause réputée non écrite, la décision d'exclusion était nulle, « peu important que [l’associé exclu] ait été admis à prendre part au vote » [8]. Il était donc impossible, en présence d'une clause privant l’associé concerné par la décision d’exclusion de son droit de vote, de remédier à la situation en l'invitant à voter tout de même puisque c'était la clause tout entière qui était réputée non écrite, en application de l'article 1844-10, alinéa 2, du Code civil N° Lexbase : L8683LQN.

8. Clause réputée non écrite. L’article 1844-10 dispose en son deuxième alinéa que « toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ». Fallait-il entendre le terme de « clause » comme visant nécessairement l’intégralité de la clause d’exclusion, ou fallait-il limiter le réputé non écrit à la seule partie illicite du dispositif d’exclusion ? Il fallait choisir entre priver d'effet la clause d'exclusion et procéder à sa régularisation, finalement [9]. C’est la première solution qui était donc retenue, ce qui revenait à rendre la clause d’exclusion concernée purement et simplement inutilisable en pratique. Il fallait régulariser ladite clause, nous disait la Cour de cassation, ce qui supposait de la part des associés de modifier sa rédaction. On ne pouvait considérer que la clause était réputée non écrite simplement en sa partie privant l’associé du droit de vote, et le juge se voyait interdire de donner effet à la clause ainsi amputée [10]. Or, l’article L. 227-19 du Code de commerce N° Lexbase : L2103LEM, antérieurement à l’intervention de la loi « Mohamed Soilihi » n° 2019-744 du 19 juillet 2019 N° Lexbase : L1638LR4, disposait que « les clauses statutaires visées aux articles L. 227-13 N° Lexbase : L6168AIB, L. 227-16 N° Lexbase : L6171AIE et L. 227-17 N° Lexbase : L6172AIG ne peuvent être adoptées ou modifiées qu'à l'unanimité des associés ». Les clauses d’exclusion, visées à l’article L. 227-16 du Code de commerce, ne pouvaient donc être modifiées que par une décision unanime des associés, ce qui semblait un scénario impossible si lesdits associés étaient pris dans une crise telle qu'ils étaient proches de faire jouer la clause d’exclusion. La loi « Mohamed Soilihi » a supprimé cette exigence, et les clauses d’exclusion sont aujourd’hui modifiées « par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts ». Notons qu’en pratique, il faut encore que les statuts de la SAS n’aient pas simplement repris le texte de la loi à une époque où cette dernière exigeait encore l’unanimité… C’est à cette paralysie de la clause d’exclusion viciée par une privation de vote irrégulière que remédie la décision commentée.

II. L’évolution du régime juridique de la clause d'exclusion opérée par l’arrêt

9. L’affaire donnant lieu à l’arrêt. L’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté concernait une société coopérative d'intérêt collectif par actions simplifiée à capital variable. Cette société comptait plusieurs associés, qui étaient une personne physique et cinq associations. C’est l’une de ces associations qui faisait l’objet d’une mesure d’exclusion le 10 octobre 2016. Ce jour-là, les associés de la SCIC s’étaient réunis en assemblée générale pour procéder à l’exclusion, mais sans que l’association exclue prenne part au vote en sa qualité d’associée de la SCIC.

10. Le statut de SCIC. On s’arrêtera un instant sur le statut de SCIC de la société en cause. Ce statut, régi par les articles 19 quinquies et suivants de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération N° Lexbase : L4471DIG, telle que modifiée notamment par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 N° Lexbase : L8558I3D, indique que ces sociétés ont pour objet la production ou la fourniture de biens et de services d'intérêt collectif, qui présentent un caractère d'utilité sociale et qui peuvent notamment être fournis dans le cadre de projets de solidarité internationale et d'aide au développement. Il est surtout indiqué par l’article 19 quinquies de la loi de 1947 que les SCIC « sont des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées ou des sociétés à responsabilité limitée à capital variable régies, sous réserve des dispositions de la présente loi, par le code de commerce ». Dit autrement, la SCIC est, dans le silence du droit spécial relatif à son statut coopératif, une société commerciale régie par sa forme sociale – en l’occurrence par le statut de la SAS – et par les dispositions propres aux sociétés à capital variable. Le droit spécial de la SCIC [11] prévoit que « les statuts déterminent les conditions d'acquisition et de perte de la qualité d'associé par exclusion ou par radiation », sans autoriser expressément que l’associé visé par l’exclusion soit écarté du vote, ce qui nous renvoie à l’état du droit applicable à la SAS, avec le renvoi aux statuts opéré de manière identique par l’article L. 227-16. La disposition spécifique à la SCIC trouverait alors son utilité véritable pour les seules de ces sociétés qui ont choisi la forme de SA ou de SARL puisque pour ces sociétés, le Code de commerce n’autorise pas expressément l’exclusion d’un associé, ce qui est chose faite, en revanche, avec l’article 19 septies. Mais se pose encore, même pour les SCIC ayant opté pour la forme de SAS, la question de l’incidence du statut de la variabilité du capital, ainsi que le relève notre collègue et ami Julien Delvallée [12]. L’article L. 231-6 du Code de commerce N° Lexbase : L6278AID donne en effet compétence à la collectivité des associés, sans que les statuts puissent opter pour une voie différente. Mais en admettant que le droit de la SAS soit « moins spécial » que celui régissant les sociétés à capital variable [13], la règle propre aux SCIC devait suffire à restituer leur liberté d’organisation du processus d’exclusion aux statuts [14].

11. La clause litigieuse. Les statuts de la SCIC comportaient un article 14-1 stipulant, aux termes de l’arrêt commenté, « qu'un associé peut être exclu par une décision collective des associés et que l'associé dont l'exclusion est susceptible d'être prononcée ne participe pas au vote relatif à son exclusion ». La clause avait donc été maintenue avec le vice résidant dans la privation irrégulière de vote touchant l’associé dont l’exclusion était en cause. L’associé exclu avait contesté son exclusion, mais la cour d’appel saisie du litige avait rejeté cette demande, en jugeant, semble-t-il que l'article L. 227-9 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM permettait aux statuts de la SCIC constituée en SAS de stipuler que l'associé dont l'exclusion était envisagée ne participait pas au vote, de sorte que la décision d'exclusion prononcée le 10 octobre 2016 était régulière.

12. La cassation intervenue. Le pourvoi formé par l’association exclue de la SCIC était fondé sur une violation des articles 1844 et 1844-10 du Code civil, textes respectivement relatifs au droit de l’associé de participer aux décisions collectives et aux sanctions de nullité et de clause réputée non écrite, ensemble l'article L. 227-9 du Code de commerce, relatif aux décisions collectives des associés de SAS. La censure de l’arrêt attaqué est fondée sur les deux premiers textes, mais la Cour de cassation substitue à l’article L. 227-9 invoqué par la demanderesse au pourvoi une référence à l’article L. 227-16, relatif à la clause d’exclusion. Elle juge qu’« il résulte de la combinaison de ces textes que si les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent prévoir l'exclusion d'un associé par une décision collective des associés, toute stipulation de la clause d'exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite ». Parce que la cour d’appel [15] avait estimé que les dispositions de l’article L. 227-9 du Code de commerce permettaient de déroger au principe selon lequel tout associé dont l’exclusion est discutée participe au vote, son arrêt est cassé. Précisons qu’il devrait tout de même être possible, et là était peut-être le lien avec l’article L. 227-9, de ne pas conférer le pouvoir de statuer sur l’exclusion à une décision collective des associés, puisque l’article L. 227-16 n’impose pas le recours à une telle décision, et que l’article L. 227-9 permet précisément aux rédacteurs des statuts de la SAS de choisir quelles sont les décisions qui relèvent de la compétence des associés.

13. Une évolution importante en pratique. Ainsi qu’on l’a vu, il était précédemment jugé que la clause d’exclusion privant le potentiel exclu de son droit de vote était « pour le tout réputée non écrite » [16]. Il est jugé par la décision commentée, et c’est cela qui la rend particulièrement importante, que c’est « toute stipulation de la clause d'exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition » qui est réputée non écrite. Si c'est seulement la « stipulation de la clause d’exclusion » privant l’associé de son droit de vote qui est réputée non écrite, cela signifie donc que le reste de la clause demeure valable et effectif. Cela est particulièrement important en pratique, puisque la clause d’exclusion, qui était, à suivre la jurisprudence antérieure, rendue inutilisable par l’existence d’une privation irrégulière de droit de vote tant qu’elle n’avait pas fait l’objet d’une régularisation, redevient donc effective. Les audits juridiques opérés sur les statuts de SAS vont s’en trouver affectés.

14. Au-delà des clauses d’exclusion ? Si la solution formulée par l’arrêt commenté concerne la clause d’exclusion présente dans les statuts d’une SAS, l’approche retenue devrait être étendue aux autres clauses (clause d’agrément et clause de préemption notamment) qui auraient pu être rédigées de manière non conforme à l’interdiction de privation du droit de vote en dehors des hypothèses légales. Il ne nous semble par ailleurs pas exclu que d’autres formes sociales soient appelées à bénéficier de cette approche nouvelle.

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