[Pratique professionnelle] Les clauses de propriété intellectuelle dans le contrat de travail

Mots clés : propriété intellectuelle • salarié • création salariée • cession • droit d’auteur • innovation • risques juridiques • contrat de travail • régime des créations salariées

L’objet de cet article est de s’intéresser à l’épineuse question de l'encadrement contractuel du travail des salariés lorsque celui-ci est protégeable par la propriété intellectuelle, en particulier par le droit d'auteur.

L’analyse se divise autour de quatre axes : les règles de protection des œuvres par le droit de propriété intellectuelle, les règles de cession des droits à l’employeur ainsi que l’encadrement contractuel de cette cession et enfin une présentation des risques liés à la création d’œuvres par des salariés.

Comment encadrer le travail des salariés lorsque celui-ci est protégeable par la propriété intellectuelle ? Et plus particulièrement par le droit d’auteur ? Existe-t-il des cessions automatiques au profit des employeurs ? Ce travail découle-t-il automatiquement de l’exécution du contrat de travail ?

Pour répondre à ces interrogations, nous ferons d’abord un bref rappel des règles de protection des œuvres par le droit de la propriété intellectuelle (I.), pour ensuite nous intéresser à la cession de ces droits à l’employeur (II.), suivi d’une grille des mentions à prévoir pour que la cession ait lieu en bonne et due forme au profit de l’employeur (III.).

Nous nous intéresserons enfin à l’épineuse question des risques engendrés par la création d’œuvres par le salarié (IV.).

I. La protection des œuvres par le droit de la propriété intellectuelle : rappel des règles

Le droit d’auteur protège [1] :

• du seul fait de leur création « toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination » ;
• sans formalité de dépôt

Le droit d’auteur protège ainsi tout type d’œuvre, qu’il s’agisse d’écrits, d’œuvres graphiques et plastiques, de photographies, de compositions musicales, de logiciels, de matériel pédagogique ou encore de créations des industries saisonnières de l’habillement [2].

Attention, toutefois, si le dépôt n’est pas obligatoire, il est fortement recommandé de se constituer des preuves (par exemples : enregistrement d’une enveloppe Soleau auprès de l’INPI, actes d’huissier, enregistrement sur la blockchain, envoi par lettre recommandée avec accusé de réception ou par email).

Les conditions positives suivantes doivent être réunies pour ouvrir droit à la protection par le droit d’auteur :

• l’œuvre doit être tangible : il doit s’agir d’une création de forme (on ne protège ni les idées ni les concepts) ;
• l’œuvre doit résulter d’une activité humaine consciente ;
• l’œuvre doit être originale, c’est-à-dire être empreinte de la personnalité de son auteur.

Les droits patrimoniaux durent jusqu’à :

• 70 ans après la mort de l’auteur [3] ;
• ou 70 ans après la divulgation de l’œuvre en cas d’œuvre collective [4].

Les droits moraux sont perpétuels.

De nombreuses œuvres sont créées par des salariés dans le cadre de leurs missions.

L’encadrement de ces créations a alimenté la doctrine et les tribunaux depuis de nombreuses années, amenant l’interrogation suivante : existe-t-il une cession automatique des droits au profit de l’employeur ?

II. La cession des droits du créateur-salarié au profit de son employeur

Par principe, seul le créateur d’une œuvre originale est titulaire de droits [5].

Il n’existe donc pas de cession automatique des droits du créateur-salarié au profit de son employeur, peu important que les œuvres aient été créées dans le cadre des fonctions salariales.

Il existe néanmoins deux exceptions à ce principe : le droit d’auteur sur les logiciels [6] ainsi que le régime des œuvres collectives [7] qui appartiennent à l’employeur par application de la loi.

En pratique, s’agissant des œuvres collectives, il est recommandé de :

• se constituer des preuves écrites d’instructions précises données au salarié par l’employeur ;
• éviter que les contributions de chaque salarié soit identifiable dans l’œuvre pour que celle-ci bénéficie bien du régime d’œuvre collective.

S’agissant des logiciels, il est recommandé de :

• s’assurer que les développements se font sur instructions de l’employeur ;
• décrire dans le contrat de travail que la création de logiciels est inhérente au poste.

L’auteur dispose de droits patrimoniaux (droits économiques d’exploitation) ainsi que de droits moraux exclusifs et opposables à tous.

Les droits patrimoniaux peuvent être cédés tandis que les droits moraux sont incessibles et inaliénables, car ils sont attachés à la personne de l’auteur.

D’une part, tout créateur-salarié bénéficie des droits patrimoniaux suivants [8] :

• droit de reproduction ;
• droit de représentation.

D’autre part, tout créateur-salarié bénéficie des droits moraux suivants [9] :

• droit à la paternité de l’œuvre ;
• droit au respect de l’intégrité de l’œuvre ;
• droit de première divulgation de l’œuvre ;
• droit de retrait et repentir (sous réserve d’indemnisation).

Le droit d’auteur ne peut être cédé que par écrit [10].

L’employeur doit donc signer un contrat de cession de droits avec son salarié.

En pratique, l’employeur prévoit une cession de droits directement dans le contrat de travail.

III. L’encadrement de la cession contractuelle au profit de l’employeur : mentions à prévoir et cas d’école

A. Les mentions obligatoires

Les mentions obligatoires à prévoir pour que la clause de cession soit valide sont les suivantes :

• des créations identifiées ;
• une liste détaillée des droits patrimoniaux cédés avec une mention distincte par droit cédé (exemples : droit de traduction, d’adaptation, de distribution ?) ;
• l’étendue du domaine d’exploitation des créations :
• modes de diffusion des droits cédés (exemple : exploitation numérique via des sites web) ;
• destination de ces droits (qui va avoir accès aux œuvres ?) ;
• le lieu de diffusion géographique (le monde entier ?) ;
• la durée de la cession des droits (la durée du contrat de travail ?) ;
• les modalités de calcul de la rémunération de l’auteur cédant ses droits (rémunération proportionnelle ou forfaitaire ?)

B. La prohibition des cessions globales des œuvres futures

L’obligation d’identifier les créations objet de la cession découle du principe d’interdiction de cession globale des œuvres futures [11].

Ce principe fragilise nombre de clauses de cession de propriété intellectuelle présentes dans les contrats de travail, car le créateur-salarié n’a pas encore créé d’œuvre au moment où il signe son contrat de travail.

En pratique, l’on voit fréquemment des clauses prévoyant une cession des œuvres au fur et à mesure de leur réalisation.

Dès lors, ce type de clause est-elle valide ?

En ce sens, la cour d’appel de Paris a rendu en 2023 une décision fortement commentée dans laquelle elle indiquait qu’une clause de cession est licite dès lors qu’elle porte sur des œuvres déterminables et individualisables, réalisées par le salarié dans le cadre de son contrat de travail et cédées au fur et à mesure de leur réalisation [12].

En l’espèce, une styliste de mode avait conclu un contrat de travail avec une société dont elle était actionnaire minoritaire. La société employeur avait autorisé des sociétés tierces à exploiter les créations dans le cadre d’une licence qu’elle leur avait consentie. La salariée avait alors assigné son employeur pour contrefaçon de ses créations et absence de rémunération complémentaire au titre de la soi-disant cession. La créatrice-salariée considérait la clause de cession de droit d’auteur figurant dans son contrat de travail et portant sur les œuvres créées dans le cadre de ses fonctions comme nulle, car portant sur des œuvres futures.

La clause litigieuse prévoyait une cession « de l'ensemble des droits de propriété intellectuelle [...] relatifs aux créations réalisées dans le cadre du présent contrat, au fur et à mesure de leur réalisation ».

La cour d’appel a rejeté cette demande en considérant la clause de cession comme licite.

Si l’on reprend les mentions obligatoires présentées ci-avant, on peut en déduire que :

• la cession étant réalisée sur les œuvres créées dans le cadre des fonctions salariales, elle est donc délimitée à des œuvres précises. On peut donc arguer qu’il n’y a pas de cession globale ;
• elle est également délimitée dans le temps puisqu’elle n’est valable que pour les œuvres créées pendant la durée du contrat de travail. Elle n’est donc pas perpétuelle.

À noter, la cession est définitive et continue à produire ses effets après le départ du salarié [13]. L’auteur bénéficiera néanmoins toujours de droits moraux puisque ces derniers sont incessibles, inaliénables et perpétuels.

En cas de cession, celle-ci englobe la totalité des droits patrimoniaux énumérés dans la clause [14]. Les employeurs doivent donc être vigilants et prévoir à l’écrit l’ensemble des hypothèses pouvant se présenter.

Néanmoins, afin de ne pas freiner l’innovation et le commerce, le Code de la propriété intellectuelle accepte que la cession comporte une référence à l’exploitation sous une forme imprévisible sous réserve de faire participer le créateur-salarié aux profits d’exploitation :

« La clause d'une cession qui tend à conférer le droit d'exploiter l'œuvre sous une forme non prévisible ou non prévue à la date du contrat doit être expresse et stipuler une participation corrélative aux profits d'exploitation » [15].

Cette clause peut être très utile dans le développement des nouvelles formes d’exploitation tel que l’avènement récent des « NFT » (non-fongible token) et de l’exploitation d’œuvres sous forme virtuelle.

C. La rémunération de la cession de droit d’auteur

Si la cession de droit d’auteur peut être faite gratuitement, elle semble difficile à défendre dans le cadre d’une relation salarié-employeur du fait de l’existence d’un lien de subordination.

Par principe, le créateur-salarié doit bénéficier d’une rémunération proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation de son œuvre [16].

La clause de cession doit dès lors obligatoirement mentionner cette rémunération.

Par exception, si cette rémunération proportionnelle ne peut être déterminée, l’employeur et le créateur-salarié peuvent prévoir une rémunération forfaitaire [17].

S’agissant du calcul de cette rémunération au titre de la cession de droits d’auteur, une partie de la doctrine considère que pour être licite, la clause de cession doit prévoir une ventilation entre la rémunération pour le travail et la rémunération au titre des droits d’exploitation cédés, la simple référence au salaire versé au titre du contrat de travail n’étant pas suffisante [18].

Or, en pratique, dans la majorité des industries (exceptions faites de l’audiovisuel, de l’édition et de l’industrie musicale), l’employeur intègre généralement la rémunération au terme du droit d’auteur directement au salaire du créateur-salarié. 

Dans la décision précitée du 25 janvier 2023 de la cour d’appel de Paris [19], les juges du fond ont considéré que la rémunération était certes non distincte du salaire, mais que :

• le salaire de la styliste avait été revalorisé ;
• qu’elle bénéficiait d’une rémunération variable en fonction des résultats obtenus au regard des objectifs arrêtés par la société ;
• et qu’enfin elle percevait des dividendes, car elle était associée.

Qu’ainsi, ces éléments incluaient nécessairement la cession de droits d’auteur.

Surtout, les juges du fond énoncent clairement qu’: « une rémunération forfaitaire n’opérant pas de distinction entre la rémunération de la prestation de travail et la contrepartie de la cession des droits d’auteur est licite ». 

La règle est dès lors posée : la distinction n’est pas obligatoire en droit.  

Cette analyse juridique a été vivement critiquée par une partie de la doctrine qui y trouve un éloignement de la lettre et de l’esprit de la loi [20]. En effet, rien n’indiquait expressément dans la clause que la salariée serait rémunérée au titre de la cession via son salaire.  

En ce sens, la doctrine indique que : « la cause du salaire peut en effet être à la fois le travail et la rémunération de la propriété intellectuelle. Mais c'est seulement si le contrat le précise, faute de quoi il faut revenir à la séparation entre la rémunération du travail et le prix, contrepartie d'un transfert de droit qui ne peut être qu'exprès. Les prestations respectives des parties doivent être identifiées et équilibrées ».

L’interprétation est dès lors ouverte et il n’y a pas de solutions clé en main sur le sujet, mais bien des analyses judiciaires au cas par cas.

La prudence voudra que les employeurs appliquent néanmoins une réelle distinction entre la rémunération au titre de la cession de droits d’auteur et le salaire versé en contrepartie du travail du salarié ou du moins prévoit expressément que la rémunération de la cession est incluse dans le salaire.

IV. Quels sont les risques lorsque le salarié crée des œuvres ?

Lorsqu’un salarié crée des œuvres dans le cadre de ses fonctions, il faut s’assurer dans la clause de cession qu’il :

• demande l’autorisation de l’employeur avant d’utiliser des outils tiers pour ses créations ;
• s’interdise de recourir à des outils tiers pour créer des éléments qu’il cède sauf s’il obtient en amont l’autorisation de les exploiter à des fins commerciales ;
• s’engage à indemniser l’employeur contre toute action en violation de droits de propriété intellectuelle intentée par un tiers et portant sur les œuvres cédées.

En outre, les employeurs doivent être vigilants à la diffusion publique d’œuvres créées par des salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Une bonne pratique consiste à prévoir au contrat l’interdiction de diffusion d’œuvres collectives en ce que cette diffusion serait contraire au secret professionnel.

En ce sens, les juges du fond ont déjà pu juger que l’avertissement était une sanction proportionnée au manquement commis par un salarié qui avait participé à une œuvre collective et l’avait diffusée sur son site internet de web designer pour proposer ses propres services [21].

Au regard de ce qui précède, les employeurs doivent s’assurer de la présence de clauses de cession de droits de propriété intellectuelle précises et complètes dans leur contrat de travail afin de pouvoir exploiter librement les créations faites par leurs salariés dans le cadre de leurs fonctions.

Ces clauses de cession devront préciser et détailler l’ensemble des droits cédés et des domaines d’exploitation envisagés ainsi que souligner le fait que la contrepartie financière de la cession est soit comprise dans le salaire du créateur-salarié soit opérer une ventilation entre la rémunération due au titre du travail et celle due au titre de la cession.

ANNEXE : Exemple non exhaustif de clause de propriété intellectuelle dans le contrat de travail

Identification des créations cédées :

Le/La Salarié(e) peut être amené(e) à élaborer ou participer à l’élaboration de créations protégées par des droits de propriété intellectuelle dans le cadre de ses fonctions, notamment (partie à réadapter selon la réalité opérationnelle : œuvres graphiques, plastiques, œuvres photographiques, logiciel (en code objet et en code source) œuvres de l’industrie du textile et de l’habillement) (« les Créations »).

Durée et lieu de la cession :

À ce titre, il/elle cède à l’Employeur, à titre exclusif, pour le monde entier, l’ensemble des droits d’exploitation qu’il/elle détient sur les Créations, au fur et à mesure de la réalisation des Créations, ainsi que sur tous les éléments ayant servi à leurs conceptions, pour la durée légale de protection desdites Créations comme prévu par la législation française et les conventions internationales applicables.

Le/la Salarié(e) s’interdit d’utiliser tout ou partie des Créations cédées pour son propre compte ou au profit d’un tiers, sauf accord préalable exprès de l’Employeur.

Liste détaillée des droits patrimoniaux cédés, étendue, destination et modes de diffusion :

Les droits cédés comprennent notamment :

Le droit de reproduction : le droit de fixer, faire fixer, reproduire ou de faire reproduire, dupliquer, imprimer, télécharger, compresser, numériser, enregistrer, faire enregistrer tout ou partie des Créations ainsi que leurs adaptations en tous formats, y compris en format NFT et autres représentations virtuelles, et ce en nombre illimité, par tous procédés techniques connus ou inconnus à ce jour et, pour les bases de données, leurs évolutions et mises à jour, pour une exploitation de manière isolée ou avec d’autres éléments, sans limitation de nombre, en tout ou partie, par tous moyens de procédés, sur tout support permettant de stocker de manière permanente ou provisoire les Créations, que ce soit des supports mécaniques, analogiques, magnétiques, électroniques, numériques, par téléchargement, sur vidéogrammes, pour une consultation en ligne via notamment des sites internet, des applications mobiles, ou hors ligne, sur des smartphones, tablettes numériques, CD-Rom, DVD, Blu-ray Disc, disques durs, disques numériques, disquettes, bandes, listings, bases de données, microfilms, cartes Sim, clés USB, Memory cards, mémoire flash, SD cards et assimilés ou tous autres types de supports virtuels .

Le droit de représentation : le droit de représenter ou de faire représenter, mettre en circulation, distribuer, communiquer ou faire communiquer au public, tout ou partie des Créations, ainsi que leurs adaptations et traductions, , en tous formats y compris en format NFT et autres représentations virtuelles et en nombre illimité, et pour les bases de données, leurs évolutions et mises à jour, par tous procédés de communication connus ou inconnus à ce jour, par fil ou sans fil, publics ou privés, gratuits ou payants et notamment par ondes, par voie hertzienne, par câble, par satellite, par affichage sur tout type d’écran, et de réseau de diffusion, notamment analogique, numérique (tels que Internet, intranet, réseaux sociaux, blogs, chaînes payantes ou gratuites) de type 5G, 4G, 3G, EDGE, UMTS, par voie de téléchargement, de télétransmission, ou tout autre système destiné aux téléphones mobiles et aux assistants personnels, aux consoles de jeux, ou par tous procédés analogues existant ou à venir, par tous canaux de vente, pour toute réception destinée à un usage privé ou un usage collectif dans les lieux publics.

Ces communications au public pourront être faites soit directement, soit par l’intermédiaire de tous tiers ou organismes autorisés par l’Employeur et ce, tant dans le secteur commercial que non commercial, à titre gratuit ou onéreux.

Le droit d’adaptation :

• Le droit d’intégration en tout ou partie des Créations, ou leurs adaptations, dans un ensemble, avec ou sans modification.
• Le droit de traduire en toutes langues ou dans tout langage informatique tout ou partie des Créations et leurs adaptations et de reproduire ces traductions par tous procédés et sur tous supports connus ou inconnus à ce jour, notamment télématique ou numérique, aux fins de tous types d’exploitation.
• Le droit d’adapter, modifier, ou arranger tout ou partie des Créations quant à leurs couleurs, leurs tailles, leurs graphismes, leurs formes, l’apposition du nom et/ou de la qualité du/de le/la Salarié(e), en fonction des supports et des modalités d’exploitation des Créations.
• Le droit d’en faire des extraits, destinés à être reproduits sur tout support tel que le site Internet de l’Employeur, dans des expositions, salons, dans des publications, et plus généralement dans toutes manifestations culturelles diverses.

Les droits secondaires : le droit de reproduire ou de faire reproduire, d’autoriser la présentation de tout ou partie des Créations ou de leurs adaptations, seules ou avec d’autres éléments sur tout type de support à des fins de publicité et/ou promotion ainsi qu’à des fins de parrainage, mécénat ou sponsoring.

Les droits dérivés : le droit de réaliser ou de faire réaliser à partir de tout ou partie des Créations, par l’Employeur ou toute personne choisie par l’Employeur, toutes nouvelles œuvres dérivées, interactives ou non et susceptibles d’être mises à disposition du public par tous moyens et procédés (tels que lecteurs, écrans, ordinateurs, etc.) par vente ou location ou simple droit d’accès en vue de la consultation.

Modalités de calcul de la rémunération :

Option 1 : rémunération proportionnelle

En contrepartie de cette cession, le/la Salarié(e) percevra une rémunération proportionnelle aux recettes générées par la vente de ses Créations.

Option 2 : rémunération forfaitaire

En contrepartie de cette cession, le/la Salarié(e) percevra une rémunération forfaitaire conformément aux prescriptions du code de la propriété intellectuelle.

Option 2.1 : Cette rémunération sera de (à compléter).

Option 2.2 : Cette rémunération est intégrée directement dans le montant de la rémunération annuelle perçue par le/la Salarié(e).

Le/la Salarié(e) garantit à l’Employeur la jouissance paisible, pleine et entière des Créations cédées. Le/la Salarié(e) garantit l’Employeur contre toute revendication, réclamation, recours, opposition de tous tiers, ainsi que contre toute action en justice sur le fondement de la contrefaçon, des droits de la personnalité, du droit de propriété, de la concurrence déloyale ou du parasitisme, de la diffamation et plus généralement contre tout trouble affectant la jouissance paisible des droits cédés sur les Créations et tout élément qu’elle contient ou qui y serait reproduit ou représenté. Le/la Salarié(e) s’engage à indemniser l’Employeur contre toute action en revendication intentée par un tiers et portant sur les éléments précités.

Option si utilisation d’outils tiers par le/la Salarié(e) :

En outre, le/la Salarié(e) s’interdit de recourir à des outils tiers pour créer des éléments qu’il/elle cède ou concède au titre du Contrat sauf s’il/elle obtient en amont l’autorisation de les exploiter à des fins commerciales. L’utilisation d’outils tiers par le Prestataire pour créer des éléments à céder à l’Employeur est soumise à l’autorisation préalable écrite de l’Employeur.

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