[Focus] Les valeurs protégées dans le Code pénal : où donc ?

Mots-clés : infraction • incrimination • valeur protégée • intérêt • ordre public • résultat

L’enseignement du droit pénal est devenu aberrant par la distance qui existe entre la théorie présentée aux étudiants et la pratique des juridictions à laquelle les avocats sont confrontés. Nombre d’enseignants ne présentent plus le droit pénal tel qu’il est mais tel qu’ils le rêvent à partir d’un passé ou d’un futur idéalisé. L’acmé du phénomène est sans doute atteinte par ces doctrines substantialistes qui prétendent raisonner en termes de valeurs protégées. Dans l’entre-soi des « écoles », chacun se comprend et surenchérit. Mais, vu de l’extérieur, cette endogamie intellectuelle consterne car elle ne correspond à rien de la réalité du droit pénal.

Cet article est issu du  dossier spécial « Les 30 ans d'entrée en vigueur du Code pénal » publié le 28 mars 2024 dans la revue Lexbase Pénal. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N8781BZA

L’heure est grave. On se demande désormais comment il est possible d’enseigner le Droit pénal général [1]. La question se pose en effet à raison de la distorsion entre les principes et leur application. Asseoir la répression sur une exigence de légalité procède aujourd’hui d’un déni de réalité. Le juge a redéfini le périmètre des incriminations, avec la complicité d’un législateur qui multiplie les standards et les notions ouvertes, au point que la juridiction de Strasbourg ne voit plus de différence en Europe entre les pays de droit écrit et les pays de commun law [2]. La même distorsion peut être observée avec le caractère personnel de la responsabilité pénale, caractère que l’on rappelle à l’envie, mais qui est allègrement méconnu au détriment des personnes tant physiques que morales. Que dire ensuite de l’appréciation de l’intention (invérifiable) et de l’exigence d’individualisation (dépendant essentiellement des capacités de traitement de l’administration pénitentiaire) ? Les mêmes interrogations se font jour au sujet de la procédure pénale : comment peut-on encore enseigner les règles de poursuites applicables devant les juridictions répressives quand plus d’une affaire sur deux donnant lieu à une réponse pénale fait l’objet d’un traitement simplifié [3] ? Le summum de l’hypocrisie en la matière est atteint avec la justice pénale des mineurs, parée de tous les atours constitutionnels, mais à l’occasion de laquelle la saisine d’une juridiction (en l’occurrence, spécialisée) est encore plus rare qu’à l’égard des majeurs [4]. D’évidence, nous enseignons un droit pénal, de fond et de forme, « hors sol » qui ne correspond plus qu’à des hypothèses exceptionnelles, car son application est à mille lieues de ce que l’on présente aux étudiants.

Mais il y a pire que cela. En effet, l’artificialité de l’enseignement est encore accrue par certains d’entre nous lorsqu’ils développent un discours en termes d'intérêts juridiquement protégés qui est un défi au sens commun. Il importe de bien comprendre à cet égard la responsabilité qui est la nôtre, à nous enseignants, car c’est de plus belle un problème d’enseignement et non une question de droit positif. Encore plus déconnectés de la réalité, certains soutiennent que l’incrimination se justifierait par la nécessité de protéger des valeurs sociales ; que la sanction pénale se justifierait pas la nécessité d’en assurer la défense ; que l’intention coupable serait l’expression d’une hostilité à l’égard de ces valeurs et la faute l’effet d’une indifférence à leur encontre. Ce qui ne correspond à rien. Ce discours ne peut être justifié ni par la lecture du Code pénal (I.) ni par les décisions qui l’appliquent (II.). Il faut en finir avec cette approche irresponsable qui confond tout et s’avère étrangère à l’objet de la matière enseignée.

I. Les valeurs et les intitulés du Code pénal

Il est possible de retrouver l’origine de la dérive contemporaine de la doctrine pénale dans les justifications apportées au code actuel. Pour justifier l’abrogation du code de 1810 et l’adoption d’un nouveau code en 1992, on a prétendu que les temps avaient changé et les besoins de protection aussi. Alors que chacun sait que ces deux codes se ressemblent beaucoup, très peu de dispositions nouvelles ayant été intégrées, très peu de dispositions anciennes ayant été supprimées, l’œuvre « historique » qui aurait été réalisée à cette occasion a été justifiée par de prétendues valeurs nouvelles qu’il s’agissait de promouvoir [5]. La réflexion n’est pas allée bien loin. Elle s’est réduite à faire observer que, dans la partie spéciale du code, les infractions contre les personnes et les biens apparaissent désormais avant les infractions contre la chose publique, rebaptisées infractions contre la nation, l’État et la paix publique. Pour enfoncer le clou de la modernité, on a ajouté que désormais tout commence avec les atteintes collectives aux personnes (crimes contre l’humanité). Défendue par celui-là même qui obtint l’abolition de la peine de mort, une telle réorganisation pouvait sembler avoir une portée symbolique essentielle. Mais tout ceci n’était, en réalité, que de la communication, du marketing, destiné à vendre un code qui ne pouvait satisfaire ni les attentes des plus progressistes ni celles des plus conservateurs, puisqu’il restait identique à l’ancien, c’est-à-dire pragmatique, éloigné de toute démarche philosophique ou criminologique.

Sur le terrain même des symboles, il est possible de contester une telle présentation, car cette prétendue inversion des valeurs à laquelle il aurait été procédé s’avère dangereuse : à quoi sert-il d’avoir des infractions contre les personnes ou les biens si les atteintes à l’autorité de la justice, par exemple, ne sont pas correctement réprimées ? Il n’y avait rien d’aberrant à considérer que cette « chose publique » qu’est la démocratique doit primer sur la personne et ses différents intérêts dans un droit pénal qui est un droit objectif et non le réceptacle de garanties subjectives [6]. Par ailleurs, si on entre dans le détail de la partie spéciale du code, on s’aperçoit que l’affirmation de valeurs protégées lors du classement des différentes incriminations s’avère plus que contestable. Dès l’origine, il est apparu que certaines infractions n’ont rien à faire à l’endroit où elles apparaissent alors que d’autres y auraient été attendues, mais figurent ailleurs [7]. Une telle critique n’a fait ensuite que s’accentuer. Non, il n’est pas honnête de prétendre que ce code, à travers son plan, exprimerait des valeurs protégées. Il n’exprime rien de tel parce que le droit pénal n’est pas là pour protéger des valeurs. La fonction même du droit pénal n’est pas de protéger, mais de punir. Le droit pénal n’est pas un droit déterminateur, mais un droit sanctionnateur. C’est un droit auxiliaire : il apporte sa sanction aux autres branches du droit qui, elles, identifient des intérêts méritant protection et il permet – dans des limites qui devraient être étroitement précisées – de punir ceux qui y portent atteinte. À l’occasion d’une infraction, ce qui est enfreint, ce n’est pas la norme d’incrimination (à laquelle, au contraire, l’agent doit s’être conformé pour que sa responsabilité pénale soit engagée), mais la norme sous-jacente. Si une réflexion sur l’intérêt protégé dans un système juridique donné doit être menée, c’est par rapport à cette norme-ci et non par rapport à cette norme-là. En toute hypothèse, c’est en vain que l’on cherchera dans les travaux préparatoires du code ou d’aucune autre loi pénale des réflexions d’ordre philosophique sur les valeurs qu’il s’agit de défendre dans notre société. Nous sommes très loin ici de la dogmatique allemande. Les valeurs ne sont invoquées qu’à des fins de communication politique.

Or cette réflexion, que l’on ne trouve pas chez les parlementaires, on ne la trouve pas davantage dans la doctrine pénale qui en use et abuse sans jamais prendre au sérieux les valeurs en question. L’existence de valeurs protégées est affirmée au nom du bon sens, présentée comme une évidence et d’autant plus souvent répétée qu’elle n’est jamais approfondie par ceux qui l’utilisent et dont on aimerait bien qu’ils s’expriment sur leur conception de la vie humaine ou de la liberté sexuelle afin que les masques tombent : il en ressortirait que ces « convictions » ne reposent elles aussi sur aucun approfondissement, ni métaphysique ni sociologique, et qu’elles n’expriment que ce conservatisme, si ce n’est ce moralisme qui – d’après Ripert – serait le propre du juriste [8]. Parfois, cela produit des réflexions étonnantes. Il en va par exemple ainsi lorsque l’infraction est présentée comme étant elle-même un résultat et que l’on finit par ne plus savoir où est la cause et où est l’effet, la notion de résultat étant alors vidée de tout sens. Plus souvent, ces réflexions paraissent simplement ridicules : peut-on sérieusement soutenir que l’individu qui donne volontairement la mort à autrui témoigne à cette occasion de son hostilité à l’égard de la vie humaine et que le chauffard qui perd la maîtrise de son véhicule et heurte un passant manifeste à cette occasion son indifférence envers l’intégrité physique d’autrui ? Soumettez à l’un et à l’autre cette grille d’analyse de leur comportement, ils vous riront au nez. Quant au juge, ce n’est pas la défense de valeurs sociales qui justifie son intervention, mais l’apaisement du trouble à l’ordre public né d’une infraction : la défense de ces prétendues valeurs n’est pas l’une des fonctions de la peine prévues à l’article 130-1 du Code pénal N° Lexbase : L9806I3L.

II. Les valeurs et l’application du Code pénal

Ainsi, la référence aux valeurs protégées semble constituer soit la justification a posteriori d’un raisonnement tenu en dehors d’elles (avec tous les risques d’approximation que cela implique lorsque, s’agissant des infractions contre les biens par exemple, on omet qu’il s’agit de punir des appropriations frauduleuses pour ne retenir qu’une atteinte à la propriété d’autrui), soit à l’inverse l’expression d’une partialité dans le raisonnement qui s’efforce de donner a posteriori une explication juridique à un choix idéologique (les réactions doctrinales aux arrêts rendus sur l’impossibilité de caractériser un homicide involontaire in utero illustrant parfaitement notre propos). Entre ces deux écueils permanents, le recours aux valeurs protégées ne semble guère trouver d’écho en droit positif. Il ne saurait expliquer la justification des faits en cas de légitime défense dès lors qu’il ne s’agit pas là, pour le juge de peser les valeurs en conflit, mais d’apprécier la proportionnalité d’une agression avec les moyens mis en œuvre pour s’y opposer (la victime d’une tentative de viol peut légitimement tuer son agresseur pour se dégager). Le recours aux valeurs protégées ne saurait davantage aider à trancher les conflits de qualification dès lors qu’après avoir rendu des décisions plus que divinatoires en ce domaine (qui peut sérieusement prétendre qu’en lançant une bombe contre un café un terroriste veut à la fois porter atteinte à la propriété du cafetier et à la vie des consommateurs ? Pourquoi pas porter également atteinte à la tranquillité du visionnage, à la liberté du travail des employés et aux finances de l’État dont les rentrées fiscales sont accidentellement réduites pour l’occasion ?), la Cour de cassation a fini par admettre le cumul de toutes les qualifications applicables sous réserve d’exceptions, sans que le juge prenne spécifiquement en compte les intérêts prétendument protégés dans ces différentes occasions. Enfin, lorsqu’une intention homicide est caractérisée, c’est parce que le juge acquiert la conviction que le meurtrier a cherché à provoquer un fait (la mort d’autrui) et non parce qu’il a cherché à porter atteinte à une valeur (vie humaine). La réflexion en termes de valeurs protégées est absente du quotidien du juge lorsqu’il applique le Code pénal.

À une réserve près, qui doit nous inquiéter. Elle concerne l’arrêt rendu au bénéfice du cardinal Barbarin poursuivi pour non-dénonciation de crimes, à savoir le viol de certains d’enfants de chœur par un prêtre de son diocèse dont il avait pourtant été informé. Afin de justifier sa relaxe, non seulement la prescription des faits a été invoquée, mais aussi un argument plus surprenant et qui a insuffisamment retenu l’attention. En effet, après avoir rappelé les termes de l’article 434-3 du Code pénal N° Lexbase : L6209LLK, la Cour de cassation a ajouté que « cet article a pour but de lever l’obstacle aux poursuites pouvant résulter de ce que l’âge ou la fragilité de la victime l’ont empêchée de dénoncer les faits. Il en résulte que, lorsque cet obstacle est levé, l’obligation de dénonciation ainsi prévue disparaît. Aussi, la condition, prévue par le texte en cause, tenant à la vulnérabilité de la victime, doit-elle être remplie non seulement au moment où les faits ont été commis, mais encore lorsque la personne poursuivie pour leur non-dénonciation en a pris connaissance ». Or au cas particulier, la Haute juridiction a relevé dans les motifs de l’arrêt d’appel attaqué « que les victimes étaient, au moment où les faits ont été portés à la connaissance de M. B [le cardinal], en état de les dénoncer elles-mêmes et que ce seul motif est de nature à justifier la relaxe prononcée » [9]. Pourtant, l’article 434-3 dispose d’une portée générale : il s’applique non seulement lorsque la victime des privations, mauvais traitements, agressions ou atteintes sexuelles était une personne vulnérable (pas en état de se protéger), mais aussi lorsqu’elle était mineure au moment des faits. C’est au moment de ces privations, mauvais traitements, agressions ou atteintes sexuelles que la fragilité ou la minorité de la victime est appréciée et non au moment de la dénonciation de tels faits. C’est en invoquant la ratio legis de cette incrimination que la Cour de cassation a cru pouvoir légitimer un raisonnement consistant à dire que les victimes peuvent libérer le destinataire de son obligation de dénoncer les faits lorsqu’elles sont elles-mêmes en mesure de le faire. Ici, clairement, c’est l’absence d’atteinte à la valeur prétendument protégée (défense de personnes fragiles devenues fortes) qui a été prise en compte pour passer outre la lettre pourtant très claire d’une incrimination qui ne permettait aucune distinction de cet ordre. Avec l’approbation de la Cour de cassation, les juges du fond ont réduit le périmètre de cette incrimination au motif qu’à partir du moment où les victimes étaient en mesure de défendre leurs intérêts, il n’était plus opportun de punir celui qui a manqué à son obligation de le faire à leur place [10]. Voilà à quoi conduit le raisonnement en termes de valeurs protégées !

On peut s’en féliciter, car, pour la première fois à notre connaissance, ce raisonnement opère in favorem et conduit à réduire le périmètre d’une incrimination quand le plus souvent l’interprétation téléologique sert à étendre la répression au-delà de ses termes (jusqu’à aboutir à cette légalité fantôme dénoncée en introduction) [11]. Mais on peut aussi s’étonner de la liberté ainsi prise par le juge avec la loi. D’abord, parce que, au regard du traumatisme des victimes, il n’est pas sûr que – même devenues majeurs – celles-ci aient été en mesure de défendre leurs intérêts et de porter plainte avant l’expiration du délai de prescription. Ensuite, parce que – si l’on veut vraiment se placer sur le terrain des valeurs protégées – il importe de constater qu’une telle obligation de dénoncer ne s’impose pas seulement dans l’intérêt des victimes. Elle s’impose aussi et avant tout dans l’intérêt de la justice qui doit être informée des comportements litigieux. Le Code pénal range d’ailleurs ce délit de non-dénonciation dans la catégorie des entraves à la saisine de la justice. Un tel classement aurait-il soudain perdu toute vertu expressive ? Ceux qui ont approuvé l’arrêt manquent cruellement de cohérence : comment peuvent-ils tout à la fois encenser la réflexion en termes de valeurs protégées et ignorer la valeur désignée par le code, car ils en préfèrent une autre ? En réalité, cette affaire est symptomatique du danger auquel conduit la réflexion en termes de valeurs : celui d’une manipulation des incriminations à des fins opportunistes. Ici, il fallait sauver le soldat « cardinal » ! Ce qui n’est pas sans poser difficulté à ceux qui se souviennent que, le même jour, fut rendu également l’arrêt de la Cour de cassation mettant fin à l’affaire Halimi [12]. Sur le fond, nous avons approuvé cette décision. Néanmoins, un esprit bassement polémique pourrait tirer de ce rapprochement chronologique que les catholiques et les juifs ne sont décidément pas traités avec les mêmes égards par la justice française.

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Il faut absolument préserver notre justice de ce type de suspicions. Cela commande de renoncer à la réflexion en termes de valeurs qui témoigne a minima de l’inconséquence de ceux qui l’emploient (et ne peuvent la justifier par une réflexion théorique sur les valeurs en question), voire de leur perversité intellectuelle (dès lors qu’il s’agit de trouver des habits juridiques à des présupposés idéologiques). Soyons fiers de notre code, précisément parce qu’il nous permet d’échapper à ce type de travers ! Et que l’on ne nous oppose pas un positivisme desséché. Nous avons aussi des valeurs en tant que juristes et nous croyons en la nécessité de les défendre. Mais il se trouve que ces valeurs, dans un système juridique donné, sont exprimées par les droits fondamentaux et non par le Code pénal. Il nous semble essentiel de ne pas tout confondre, au risque de ne plus rien comprendre à l’influence de la Convention EDH, notamment. Influence que dénoncent précisément les thuriféraires des valeurs (pénalement) protégées, ce qui n’a rien d’un hasard…

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