[Jurisprudence] Précisions sur le périmètre de l’obligation de reclassement au sein du groupe : le secteur d’activité reste un critère inopérant

Mots-clés : licenciement pour motif économique • obligation de reclassement • périmètre • groupe de reclassement • permutabilité du personnel • secteur d’activité

L’exécution de l’obligation de reclassement s’effectue dans le périmètre comprenant l’ensemble des entreprises du groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Le secteur d’activité de ces différentes entreprises ne constitue pas un élément pertinent pour apprécier l’étendue du périmètre de la recherche du poste de reclassement.

Que reste-t-il du groupe de reclassement [1] ? Si la question se posait légitimement dès les premières semaines d’entrée en vigueur des ordonnances dites « Macron » [2], elle pourrait sembler aujourd’hui, les années ayant passé, quelque peu obsolète. En réalité, compte tenu de la temporalité du contentieux, il aura fallu attendre l’année 2023 pour que la jurisprudence commence à redessiner les contours du groupe de reclassement tant en matière d’inaptitude qu’en matière de licenciement économique.

Rappelons-le, l’employeur qui envisage le licenciement pour motif économique d’un salarié doit au préalable rechercher à le reclasser. La délimitation du périmètre au sein duquel doit s’effectuer cette recherche est tributaire de l’éventuelle appartenance de l’entreprise à un groupe. Jusqu’à l’adoption de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 N° Lexbase : L7629LGN, les juges exigeaient de prendre en considération le seul périmètre constitué des entreprises du groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; le groupe de reclassement était conçu comme un « groupe de permutabilité » [3]. L’actuel article L. 1233-4 du Code du travail N° Lexbase : L7298LHR reprend, certes, dans son alinéa premier, ce critère de permutation et les éléments jurisprudentiels le caractérisant, mais en précisant, ensuite, que la notion de groupe s’entend de celle qui répond aux critères d’un groupe sociétaire tel que circonscrit par trois articles du Code de commerce auxquels il renvoie [4]. Il s’agirait désormais en matière de reclassement d’identifier, tout d’abord, l’existence d’un groupe au sens du Code de commerce, à partir d’un critère de contrôle et de délimiter, ensuite, l’espace de reclassement, le périmètre social, au regard des possibilités de permutation du personnel entre les entreprises du groupe ainsi dessiné [5].

Livrant pour la première fois une interprétation de l’alinéa 1 de l’article L. 1233-4, dans sa version modifiée, la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 novembre 2023, précise les éléments pertinents pour délimiter le périmètre social du groupe de reclassement. En l’espèce, une société de distribution avait procédé au licenciement d’un magasinier pour motif économique en l’absence de reclassement possible. Contestant la cause réelle et sérieuse de son licenciement, le salarié faisait valoir la délimitation erronée du périmètre au regard duquel l’obligation de reclassement avait été exécutée. L’argument fut rejeté par la cour d’appel de Bordeaux. Estimant que les entreprises du groupe ne relevaient pas du même secteur d’activité, les juges du fond avaient considéré que la permutation du personnel n’était pas possible si bien que le reclassement ne pouvait s’apprécier qu’au regard du périmètre du seul employeur et non des autres entreprises. L’arrêt de la cour d’appel est cassé au visa de l’article L. 1233-4, alinéa 1er du Code du travail, dans sa rédaction modifiée par l’ordonnance du 20 décembre 2017. Sans surprise, la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que, pour délimiter le périmètre à prendre en considération pour l’exécution de l’obligation de reclassement, seul compte le critère de la permutation du personnel entre les entreprises du groupe, « peu important qu’elles appartiennent ou non à un même secteur d’activité ». La formule n’est pas nouvelle et la rédaction de l’alinéa 1 de l’article L. 1233-4, dans sa version modifiée, n’a pas vocation à la faire évoluer. L’alinéa 2 n’est lui pas mentionné dès lors que l’existence d’un groupe au sens du Code de commerce n’était pas ici remise en cause.

Si la permutation du personnel reste un critère essentiel pour délimiter le périmètre du groupe de reclassement (II.), elle ne doit pas être confondue avec le critère du secteur d’activité seul pertinent pour apprécier la réalité et le sérieux de la cause économique du licenciement (I.). Il n’est pas certain, cependant, que la nouvelle rédaction de l’article L. 1233-4, en superposant au groupe de reclassement un groupe sociétaire, n’alimente pas la confusion des périmètres, tant la démarche à suivre peut sembler éloignée de celle originellement adoptée par la Cour de cassation.

I. Le secteur d’activité : critère inopérant du périmètre du groupe de reclassement

De longue date, la jurisprudence distingue le périmètre du groupe au sein duquel l’appréciation de la cause économique du licenciement s’opère et le périmètre du groupe au sein duquel s’effectue l’appréciation de l’exécution de l’obligation de reclassement de l’employeur. Exigeant que les possibilités de reclassement soient « recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel » [6], la Chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi dessiné très tôt un espace de maintien du lien d’emploi aux contours spécifiques. Ces éléments garantissant la délimitation du périmètre de reclassement ont été repris à l’identique à l’alinéa 1 de l’article L. 1233-4 du Code du travail, dans sa version modifiée par l’ordonnance du 20 décembre 2017. L’arrêt du 8 novembre 2023 réaffirme cette exigence au visa de cet alinéa, en prenant soin d’indiquer que le périmètre de reclassement comprend l’ensemble des entreprises dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation « permettent d’effecteur la permutation de tout ou partie du personnel », là où la loi mentionne cependant des éléments qui « assurent » cette permutation.

Le sens du critère de la permutabilité du personnel peut, de prime abord, apparaître comme relativement flou dès lors qu’il s’appuie sur différents indices qui n’ont pas tous à être réunis pour circonscrire le périmètre du groupe de reclassement. Les juges rappellent ici que ce critère ne se confond pas avec le secteur d’activité des entreprises concernées, cette appartenance à un même secteur constituant un élément indifférent pour délimiter l’aire du groupe de reclassement. La confusion est compréhensible, l’identification des activités pouvant être centrale en pratique dans la délimitation de cet espace puisqu’elle permettra de mettre en exergue une proximité éventuelle entre les entreprises dans le cadre d’une organisation économique commune [7]. À ce titre, elle reste souvent au cœur de la démarche permettant concrètement d’identifier les possibilités de reclassement au regard de postes comparables entre les entreprises [8]. Elle n’épuise pas cependant les éléments pertinents pour dessiner le groupe de reclassement. En l’espèce, l’employeur prenait pour argument la différence de domaine d’activité entre les sociétés pour justifier l’impossibilité d’une permutation de personnel. Il fut rejoint en cela par les juges de la cour d’appel de Bordeaux, qui ont retenu que les autres sociétés du groupe avaient pour objet la réalisation de travaux, là où l’employeur avait lui pour objet une activité de négoce, si bien que le périmètre de recherche de reclassement ne pouvait inclure ces sociétés. C’est ce raisonnement impropre à caractériser les contours du périmètre de reclassement qui est censuré par la Chambre sociale sans pour autant que le critère de permutation en soit davantage précisé.

La solution n’est cependant pas nouvelle, plusieurs arrêts antérieurs ayant eu l’occasion d’éclairer l’approche fonctionnelle retenue pour la délimitation concrète du périmètre au sein duquel le poste de reclassement doit être recherché et qui diffère à ce titre de celle de la cause économique. C’est en ce sens que, pour délimiter le groupe de reclassement, les juges du fond avaient pu, « à bon droit et sans se contredire », retenir « un périmètre différent que celui retenu pour l’appréciation de la cause économique du licenciement et limité aux entreprises appartenant au même secteur d’activité du groupe » [9]. La confusion des périmètres a pu cependant être crainte dès lors que l’appréciation de la cause économique implique, si l’entreprise appartient à un groupe, de se référer au secteur d’activité commun aux entreprises du groupe, celui-ci étant caractérisé « notamment par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché » (C. trav., art. L. 1233-3 N° Lexbase : L1446LKR). Dans une démarche affichée de simplification, voire de rationalisation, le législateur a également souhaité aligner la notion de groupe telle qu’elle est conçue dans le cadre de la cause économique avec celle de l’obligation de reclassement, utilisant désormais le même renvoi aux articles du Code de commerce. Cette unification opérée au regard du droit des sociétés de la notion de groupe n’implique pas cependant une identité d’espace quant à l’appréciation de l’exécution des obligations pesant sur l’employeur. Dans un cas, c’est le secteur d’activité qui est pris en compte, dans l’autre la permutabilité du personnel.

L’interprétation retenue par l’arrêt du 8 novembre 2023 maintient l’autonomie dessinée par la jurisprudence antérieure des deux périmètres d’appréciation, le périmètre du secteur d’activité pour appréhender la réalité et le sérieux du motif économique et celui de l’exécution de l’obligation de reclassement. En l’espèce, c’est l’absence de secteur d’activité commun qui avait été relevé par les juges du fond comme étant un élément rédhibitoire quant au reclassement à l’extérieur de l’entreprise. La cour d’appel de Bordeaux avait effectivement retenu, dans un premier temps, que les sociétés du groupe ne relevaient pas du même secteur d’activité, ce qui impliquait que la considération des difficultés économiques ne pouvait se faire qu’à l’échelle des seuls résultats de l’entreprise. En réitérant ce raisonnement retenu pour l’appréciation de la cause économique, elle a, ensuite, pu conclure également à l’absence de permutabilité possible, évinçant toute recherche de reclassement au-delà du seul employeur. C’était regarder dans la mauvaise direction dès lors que la considération de la permutation du personnel invite au contraire à appréhender les liens existants entre les sociétés au-delà de leur seul domaine d’activité et de la décision économique prise par l’employeur. Ces liens pouvant très bien être établis alors même que les sociétés n’appartiennent pas au même secteur d’activité.

II. La permutation du personnel : critère essentiel du périmètre du groupe de reclassement

Si le critère de la permutation du personnel ne s’apprécie pas au regard du secteur d’activité des entreprises du groupe, il implique cependant de scruter le tissu économique et social des relations qui ont pu, ou peuvent, être établies entre elles afin d’effectuer la recherche du poste de reclassement. Au vu de la jurisprudence antérieure, une permutation du personnel a pu être retenue dès lors que les relations existantes entre les entités laissent transparaître une « organisation économique, mais aussi une politique sociale globale de gestion du personnel » [10]. Certains arrêts ont, en ce sens, fait de l’existence de ces relations un élément déterminant pour établir la permutabilité du personnel, mettant l’accent sur les relations de partenariat [11], sur les relations de collaboration [12] ou encore sur l’existence d’une gestion commune [13]. La Cour de cassation a souvent insisté sur cette permutabilité rendue possible, « en raison des relations qui existent » [14], entre les entreprises du groupe, soulignant la proximité organisationnelle à travers, par exemple, l’utilisation des mêmes procédures ou des mêmes types d’actions [15]. En cela, la jurisprudence antérieure a toujours été claire pour que se dessine un périmètre de reclassement plus large que la seule approche économique tenant à l’activité de production assurée, mais aussi distinct des éventuels liens capitalistiques unissant ou non les entités entre elles. La Cour de cassation a pu afficher une volonté de « délimiter un “réseau” pour favoriser les possibilités de reclassement des salariés dont le licenciement économique est envisagé » [16]. La logique est d’ailleurs fort semblable à celle permettant l’identification d’une unité économique et sociale, sans pour autant s’y fondre complètement [17].

Si l’arrêt du 8 novembre 2023 ne donne pas plus de précisions sur les éléments permettant la caractérisation de cette permutation, il reste que, bien souvent, l’activité ainsi que le lieu d’exploitation pourront aussi constituer les indices pertinents pour établir cette possibilité [18]. La délimitation de l’espace de reclassement au sein du groupe se dessine au regard des éléments de preuve apportés par l’employeur et le salarié et soumis à l’appréciation des juges du fond. Le groupe de permutabilité apparaît avant tout comme un « espace modulable selon les spécificités du contexte et les éléments dont le juge dispose » [19]. C’est bien en ce sens que la jurisprudence invite à prendre en considération l’organisation productive, ou le « périmètre organisationnel » [20], au-delà des seules relations capitalistiques entre les entreprises. Dans l’affaire en cause, le salarié faisait valoir qu’il avait été initialement embauché par une autre société du groupe, son contrat de travail ayant été ensuite transféré à la société devenue son employeur. Le transfert ayant été possible, il n’y avait pas, selon lui, d’obstacle à envisager à nouveau son reclassement au sein d’une autre entité du groupe. Si le critère de la permutation n’impose pas nécessairement que celle-ci ait pu être possible par le passé, il reste que le transfert antérieur du contrat peut figurer au titre des indices d’une possible permutation. Cet indice n’est cependant pas ici mentionné par la Chambre sociale puisque les juges du fond ont estimé de façon erronée que la différence de secteur d’activité constituait un obstacle rédhibitoire à toute possibilité de permutation.

À lire la solution retenue par la Cour de cassation, il semble donc que la jurisprudence relative aux modalités de caractérisation du périmètre du groupe de reclassement puisse se maintenir. « Tout change pour que rien ne change » ? En réalité, l’ajout en 2017 d’une étape supplémentaire, et première, à travers l’identification d’un groupe sociétaire préalable à la délimitation de l’espace de reclassement contribue à obscurcir l’approche fonctionnelle du périmètre du groupe de reclassement, conçu comme une « notion autonome » [21]. Une telle démarche n’était pas ici en cause dès lors que l’existence d’un groupe au sens du Code de commerce n’était pas remise en question en l’espèce. La Cour de cassation a eu cependant l’occasion de préciser, dans un arrêt du 5 juillet 2023 concernant le groupe de reclassement en matière d’inaptitude consécutive à une maladie ou un accident non professionnel, que le ré-ordonnancement des périmètres opéré par les ordonnances de 2017 impliquait désormais au moins deux étapes dans la délimitation du groupe [22]. Cette démarche nécessite de relier différentes entités, au regard cette fois-ci de leurs liens capitalistiques et de critères de contrôle, puis d’opérer une nouvelle délimitation visant à identifier l’espace au sein duquel la permutation du personnel est possible ou « assurée ». Ce raisonnement a vocation à s’appliquer également en matière de licenciement pour motif économique dès lors que la rédaction des articles concernés est identique. Les arrêts ayant pu par le passé considérer que la seule détention de capital ne suffit pas à établir la possibilité d’une permutation du personnel [23] ne seront certes pas remis en cause. Tel pourrait cependant ne pas être le cas de la jurisprudence retenant que l’absence de liens capitalistiques entre les entités ne pouvait suffire à exclure la possibilité d’une permutation du personnel [24]. Il peut d’ailleurs être relevé que la référence explicite à une permutabilité « rendue possible en raison des relations qui existent » entre les entreprises n’est pas reprise dans l’arrêt ici commenté, lequel se contente de la formule désormais codifiée faisant mention « des activités, de l’organisation ou du lieu d’exploitation », sans référence aux relations existantes. Il faut bien avouer que la démarche se complexifie quelque peu puisque là où il suffisait de pointer le curseur sur la configuration des « relations existantes » pour délimiter le groupe de reclassement, il faut désormais concilier une qualification de « relations » de contrôle en identifiant un « groupe premier » [25], et une qualification de « relations » organisationnelles en identifiant un « groupe second » (sans compter le périmètre géographique). Dans ce jeu de triangulation ou de relations croisées, il n’est pas dit que la rationalisation recherchée en insistant sur sa faisabilité pratique soit si évidente. L’imbrication des critères, sociétaire et social, participe d’une confusion qu’évitait la seule considération d’un groupe fonctionnel, dit de « permutabilité » ; la crainte de voir le groupe de reclassement devenir un « sous-groupe de sociétés » [26], ou une notion semi-autonome, pourrait se confirmer sauf à considérer qu’il existe encore un levier pour retenir une approche plus souple du groupe, au sens du Code de commerce, et élargir un peu le champ des possibles à travers la considération de l’influence dominante de l’article L. 233-16 du Code commerce N° Lexbase : L9089KBA, comme le défendent plusieurs auteurs [27]. Il faudra peut-être attendre 2024 pour que la précision soit apportée et voir cette géométrie des périmètres réalignée au regard de leur finalité.

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