[Jurisprudence] Homologation des conventions de l’article 268 du Code civil : jurisprudence « constante » sur le « revirement » d’un divorçant

Il existe un antagonisme apparent entre « divorcer » et « contracter ». Pour autant, chacun sait bien que la loi encourage, depuis d’ailleurs fort longtemps, les époux à contractualiser leur divorce ; et ce sans évoquer les cas de divorce ou de séparation de corps susceptibles de se réaliser sans intervention judiciaire (sur ces évolutions, v° « Divorce », in JurisClasseur Notarial Formulaire, fasc. 20, par. A. Tani).

Au titre de ces accords, l’article 268 du Code civil (N° Lexbase : L2835DZZ) permet aux époux, pendant l’instance, de soumettre à l’homologation du juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce. Ce texte marque une incursion de la compétence gracieuse du juge au sein d’une procédure pourtant contentieuse. Il est à ne pas confondre avec les conventions de l’article 265-2 du Code civil (N° Lexbase : L2831DZU) qui ne sont pas soumises à l’homologation et qui ont un champ plus limité puisqu’elles ne portent que sur des aspects patrimoniaux (pour une synthèse de ces différentes conventions, v. not. Y. Puyo, Étude comparative des conventions de divorce, Dr. famille 2015, étude 19 ; M.-P. Murat-Sempietro et V. Trambouze, Les conventions de divorce, JCP N 2006, n° 28, 1238). L’article 268 du Code civil a ainsi pu être présenté comme une « sonnette d’alarme » contre le « tout conventionnel » (J. Casey, Sommaire de droit du divorce (janvier - août 2020), spéc. obs. 4, Lexbase Droit privé, septembre 2020, n° 835 N° Lexbase : N4475BYE) : les époux peuvent passer des accords, mais le juge y a son mot à dire (notamment parce qu’à la différence de l’article 265-2 du Code civil, ceux-ci peuvent ici être noués sur des aspects patrimoniaux et extrapatrimoniaux : la prestation compensatoire, la résidence des enfants…).

Or, que vaut la convention conclue sur le fondement de l’article 268 du Code civil tant que celle-ci n’a pas été homologuée par le juge aux affaires familiales ? Dans l’intervalle, un époux peut-il changer brutalement d’avis et tenter de revenir sur son engagement ?

Ces questions sont importantes tant en pratique qu’en doctrine et, en y répondant clairement, l’arrêt rendu le 9 juin 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation mérite de ce point de vue toute l’attention (cf. A.-L. Lonné-Clément, Lexbase Droit privé, juin 2021, n° 869 N° Lexbase : N7882BYL  ; D. actu., 22 juin 2021, Q. Guiguet-Schielé).

La parfaite compréhension des faits n’est pas sans enjeu. Marié sans contrat de mariage depuis 2003, un couple entreprit de divorcer et, durant l’instance, s’entendit pour établir, le 7 mai 2016, un acte notarié portant liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux, qu’ils soumirent ensuite à l’homologation du juge aux affaires familiales. Mais avant même que celui-ci ne fit connaître sa décision, voici que l’épouse changea soudainement de conseil et qu’elle reconsidéra complètement l’opportunité de ladite convention.

Que lui reprochait-elle ? Plusieurs choses, que l’on découvre à la lecture du moyen annexe : elle jugeait la date de la jouissance divise trop éloignée du partage car la privant d’une partie de l’indemnité d’occupation ; elle critiquait le compte d’indivision postcommunautaire ; elle contestait l’évaluation de certains éléments d’actif et de passif ; elle considérait excessifs les frais de l’état liquidatif…

Prenant conscience que cet acte était loin de servir ses intérêts, elle revit sa position et, après avoir initialement demandé l’homologation de l’accord, elle tenta de solliciter sa non-homologation. Cependant, ses dernières conclusions en ce sens furent jugées irrecevables au motif qu’elles avaient été signifiées postérieurement à l’ordonnance de clôture. Les conclusions concordantes furent dès lors tenues comme les dernières écritures produites. C’est alors que, comme il en était saisi, le juge aux affaires familiales prononça le divorce et homologua la convention litigieuse par un jugement du 21 juillet 2017. L’ex-épouse ne se découragea pas pour autant, et elle interjeta aussitôt appel.

Par un arrêt infirmatif du 11 octobre 2018, la cour d’appel de Versailles la suivit dans son argumentation et dit n’y avoir pas lieu à homologuer l’acte notarié et à ordonner la liquidation et le partage. Ce revirement subreptice ne plut guère à l’ex-époux qui se pourvut en cassation, en contestant – aux termes d’un moyen unique en cinq branches – à la fois la recevabilité et le bien-fondé de l’appel relevé par son ex-épouse. Il appartenait à la Cour de cassation de trancher.

En rappelant qu’en changeant brusquement d’avis, le divorçant fait inexorablement échec à l’homologation de la convention, l’arrêt commenté est riche d’enseignements. Or, pour prendre la pleine mesure de ses apports substantiels (II), il convient au préalable de comprendre quelques subtilités processuelles (I) qui donnent à l’affaire une certaine singularité.

I. Aspects processuels

Sur le terrain procédural, il est vrai que l’infirmation du jugement de première instance avait de quoi surprendre au regard, notamment, du principe d’estoppel qui interdit de se contredire au détriment d’autrui. En effet, on voit mal comment celle qui avait demandé l’homologation de la convention et qui avait obtenu gain de cause en première instance pouvait solliciter sa non-homologation en appel. Cette apparente contradiction fut finement soulevée par l’ex-époux qui faisait valoir « qu’une partie est irrecevable à relever un appel partiel contre un chef du dispositif du jugement qui lui a donné entière satisfaction et ne lui cause en conséquence aucun grief », de sorte qu’il prétendait que l’arrêt d’appel avait violé, ensemble, les articles 31 (N° Lexbase : L1169H43), 122 (N° Lexbase : L1414H47) et 546 (N° Lexbase : L6697H78) du Code de procédure civile. L’argument semblait imparable.

Pour autant, la première chambre civile de la Cour de cassation – après avoir pris avis auprès de sa deuxième chambre, en application de l’article 1015-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1249H4Z) – rejette le moyen ; sans qu’il faille toutefois extrapoler sur ce choix.

Aux termes d’une motivation qui tient en six paragraphes, la Cour de cassation s’explique. Certes, « il résulte de la combinaison des articles 32 (N° Lexbase : L1172H48), 122 et 546, alinéa 1, du Code de procédure civile que l’intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance » (§ 5). Ce faisant, « la recevabilité de l’appel limité doit être appréciée en fonction de l’intérêt à interjeter appel pour chacun des chefs de jugement attaqués » (§ 6). À s’en tenir là, on avait le sentiment que la Cour de cassation suivait l’argument invoqué par l’ex-époux et l'on aurait pu s’attendre à ce que la Cour de cassation constate le défaut d’intérêt à interjeter appel de l’ex-épouse.

Or, c’était sans compter sur l’apparition d’un « mais » qui témoigne d’une rupture dans la motivation développée, en même temps qu’elle déplace le débat sur un autre terrain : « Mais selon l’article 954 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L7253LED), la cour d’appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif » (§ 8). Aussi, il fallait en conclure que « contrairement aux énonciations du moyen, la cour d’appel, qui n’était saisie par le dispositif des conclusions de [l’ex-époux] d’aucune fin de non-recevoir, n’a pas statué sur la recevabilité de l’appel » (§ 9), de sorte que « le moyen ne peut donc être accueilli » (§ 10). Par conséquent, c’est bien parce que l’argument tenant à l’absence d’intérêt à agir n’avait pas été repris dans le dispositif de ses écritures devant la cour d’appel que celle-ci n’en était pas saisie. Ainsi qu’elle le donne régulièrement à voir, la Cour de cassation se montre une nouvelle fois très sourcilleuse dans la rédaction des conclusions d’appel (S. Amrani-Mekki, Exigences rédactionnelles du dispositif des conclusions d’appel : rigueur ou rigorisme ?, Procédure 2021, comm. 92 obs. sous Cass. civ. 2, 4 février 2021, n° 19-23.615, F-P+I N° Lexbase : A81614EY).

Sans jamais conclure ici à la recevabilité de l’appel (comment aurait-il pu en être autrement ?), la Cour de cassation retient simplement qu’il n’y avait pas lieu à statuer sur celle-ci.

Il faut bien comprendre : ce n’est pas que le moyen soulevé par l’ex-époux n’était pas fondé, c’est qu’il ne pouvait être accueilli. C’est plus qu’une nuance. La Cour de cassation ne parvient pas à la conclusion que l’appel était recevable, mais elle retient seulement que la cour d’appel n’avait pas été saisie et ne pouvait dès lors pas statuer sur ce point.

Partant, il faut se garder d’en tirer des conclusions hâtives et faire dire à l’arrêt plus que ce qu’il dit réellement. En effet, il n’est pas acquis qu’une partie puisse valablement interjeter appel afin d’obtenir la réformation d’un jugement après avoir, en première instance, pris des conclusions concordantes d’homologation. Une telle manière de faire heurterait sans doute le principe d’estoppel, voire pourrait caractériser une action dilatoire (CPC, art. 32-1 N° Lexbase : L6815LE7).

En l’espèce, les choses étaient même plus subtiles que cela, puisque les dernières conclusions de l’ex-épouse ont été déposées après l’ordonnance de clôture et ont donc été jugées irrecevables ; de sorte que les conclusions concordantes qu’elle avait initialement prises avant de changer d’avis furent tenues comme les dernières écritures produites. On voyait bien là le malaise. Quoiqu’elle fut regardée comme ayant conclu de manière concordante, la réalité était toute autre. Il faut rappeler qu’elle avait changé d’avocat durant l’instance et qu’elle fut, selon toute vraisemblance, conseillée différemment et encouragée à dénoncer l’accord initialement trouvé avec son ex-époux. On comprend, dès lors, que l’argument tiré de l’absence de saisine de la cour d’appel, faute de mention dans le dispositif des conclusions, apparut sans doute bien commode ici pour confirmer que la cour d’appel n’avait pas à statuer sur la recevabilité de l’appel. En revanche, on peut imaginer que si elle avait eu à le faire, il est probable qu’elle aurait conclu à un défaut d’intérêt à agir de l’ex-épouse.

C’est cette originalité de l’espèce qui permet de lever ici un obstacle procédural et qui, incidemment, offre la possibilité de discuter dans cette affaire de différents aspects substantiels de l’homologation de l’accord noué sur le fondement de l’article 268 du Code civil. En effet, après avoir contesté, en vain, la recevabilité de l’appel de son ex-épouse, l’ex-époux tentait aussi, mais sans plus du succès, d’en contester le bien-fondé.

II. Aspects substantiels

L’apport principal de l’arrêt tient en quelques mots : « il résulte de l’article 268 du Code civil que le juge ne peut prononcer l’homologation d’une convention portant règlement de tout ou partie des conséquences du divorce qu’en présence de conclusions concordantes des époux en ce sens » (§ 12).

La solution n’est pas nouvelle, elle fut affirmée il y a un peu plus d’un an à l’occasion d’un arrêt remarqué et très largement commenté (Cass. civ. 1, 12 février 2020, n° 19-10.088, FS-P+B+I N° Lexbase : A27283ER : D. act., 3 mars 2020, A. Bolze ; D. 2021, p. 499, M. Douchy-Oudot  ; AJ fam. 2020, p. 307, J. Casey  ; RTD civ. 2020, p. 353, A.-M. Leroyer  ; JCP N 2020, n° 10, act. 263, F. Sauvage ; Dr. famille 2020, comm. 68, A. Boulanger ; Gaz. Pal. 28 juillet 2020, p. 70, M. Bruggeman ; LEFP avril 2020, p. 5, J.-J. Lemouland ; ibid, mars 2020, p. 5, note L. Mauger-Vielpeau ; J. Casey, Sommaire de droit du divorce (janvier - août 2020), Lexbase Droit privé, septembre 2020, n° 835 N° Lexbase : N4475BYE). Dans cette autre affaire, la Cour de cassation avait déjà pu retenir, toujours au visa de l’article 268 du Code civil, que « la demande d’homologation d’une convention réglant tout ou partie des conséquences du divorce présentée par un époux seul est recevable, et qu’il appartenait [au juge homologateur] de tirer les conséquences de l’absence d’accord de l’autre époux sur cette demande ». Sur le terrain processuel, la demande d’homologation peut émaner d’un seul époux, mais sur le terrain substantiel, le juge ne peut homologuer ladite convention en l’absence de volonté commune.

Toutefois, une question demeure : suffit-il de constater le revirement d’un époux ou faut-il encore que celui-ci soit justifié ?

En l’espèce, l’ex-époux tentait de faire valoir que les juges du fond ne peuvent refuser d’homologuer la convention établie sur le fondement de l’article 268 du Code civil, « sans rechercher ni expliquer en quoi l’équilibre entre les intérêts des parties n’y était pas préservé ».

Là encore, l’argument avancé ne manquait pas de finesse ; mais, ici aussi, il ne trouva point d’écho.

Il est très clairement repoussé par la Cour de cassation qui juge que dès lors que l’ex-épouse faisait valoir en cause d’appel que l’acte notarié établi le 7 mai 2016 portant liquidation et partage ne préservait pas suffisamment ses intérêts, il fallait en déduire que ledit acte ne reflétait plus « la commune intention des intéressés » (§ 13). Elle va même plus loin, puisqu’elle retient que « par ces seuls motifs, abstraction faite de ceux, surabondants, critiqués par le moyen, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » (§ 14). La condition d’un juste motif que tentait de faire admettre le pourvoi est qualifiée de « surabondante » ; le juge n’avait pas – comme le prétendait l’ex-époux – à « expliquer précisément en quoi la convention telle que rédigée avec l’assistance des avocats des parties, signée par-devant notaire, et homologuée par le juge de première instance qui l’avait jugée égalitaire, ne serait pas équilibrée et porterait atteinte aux intérêts des parties ». Plus simplement, le juge doit se contenter de tirer les conséquences de l’absence de volonté commune, sans toutefois vérifier si le changement d’avis d’un époux est justifié. D’ailleurs, on verrait mal comment justifier une telle immixtion judiciaire, à l’heure où la déjudiciarisation est galopante en droit des personnes et de la famille (v. not. C. Pérès, La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille, JCP N 2018, n° 14, 1151 ; S. Amrani-Mekki, Le sens de la déjudiciarisation, ibid, 1150). Ce n’est donc qu’en présence de conclusions concordantes que la procédure d’homologation peut véritablement suivre son chemin judiciaire, en permettant au juge – « après avoir vérifié que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés » (C. civ., art. 268, al. 2) – d’homologuer la convention en prononçant le divorce.

Une telle lecture peut de prime abord donner le sentiment d’une fragilisation de la convention établie en application de l’article 268 du Code civil : il faut bien reconnaître qu’elle ouvre indiscutablement aux signataires de l’accord la faculté de revenir sur leur engagement, du moins tant que celui-ci n’a pas été homologué judiciairement. Il suffirait alors, après avoir signé un tel acte, de prendre des conclusions discordantes pour paralyser l’homologation.

Cela étant, à la réflexion, il n’y a peut-être là rien de très surprenant ou à tout le moins rien de nouveau.

Les conventions sur lesquelles les parties sont susceptibles de se mettre d’accord durant l’instance sont soumises à une condition suspensive légale : le prononcé du divorce pour celles établies sur le fondement de l’article 265-2 du Code civil ; l’homologation du juge pour celles établies sur le fondement de l’article 268 dudit code. Même dans le divorce extrajudiciaire, c’est bien le dépôt au rang des minutes du notaire qui donne ses effets à la convention de divorce en lui conférant date certaine et force exécutoire (C. civ., art. 229-1, al. 3 N° Lexbase : L2609LBA).

D’ailleurs, si l’on veut bien faire un parallèle avec le changement de régime matrimonial, on ne peut qu’observer qu’il fut, là aussi, jugé que « le consentement des époux doit exister au jour de l’homologation » (Cass. civ. 1, 14 avril 2010, n° 09-11.218, FS-P+B+I N° Lexbase : A9199EUA : JCP G 2010, 1220, G. Wiederkehr ; Defrénois 2010, p. 1367, J. Massip ; ibid, 2011, p. 375, G. Champenois). Ainsi, s’il apparaît à la date où le juge statue que le consentement d’un époux a été vicié, l’homologation doit être refusée (Cass. civ. 1, 27 avril 1982, n° 81-12.459 N° Lexbase : A1928CKM : Defrénois 1982, p. 1371, G. Champenois). C’est aussi la raison pour laquelle il est retenu que lorsqu’un époux décède après la conclusion de la convention notariée mais avant le jugement d’homologation, « le changement de régime matrimonial ne [peut] plus être homologué » (Cass. civ. 1, 12 juillet 2001, n° 99-14.082 N° Lexbase : A1562AUE : JCP G 2002, I, 103, G. Wiederkehr ; Defrénois 2001, p. 1133, G. Champenois ; Dr. famille 2001, comm. 101, B. Beignier ; RJPF janvier 2002, p. 31, F. Vauville ; RTD civ. 2002, p. 133, B. Vareille – Cass. civ. 1, 12 juillet 2001, n° 99-21.029 N° Lexbase : A1563AUG).

Tout ceci souligne qu’il ne suffit pas que l’accord des parties soit exprimé au jour de la conclusion de l’accord, il faut que celui-ci se maintienne jusqu’à l’homologation : une convention ne peut être homologuée que si le consentement des époux persiste au jour où le juge statue.

On mesure bien qu’en ouvrant la faculté de « changer d’avis », on prend le risque d’affaiblir la convention ; mais, d’un autre côté, comment à l’inverse imaginer raisonnablement que le juge puisse imposer l’homologation d’une convention avec laquelle l’une des parties n’est plus en accord ?

Au fond, la solution retenue dit beaucoup de la nature singulière des conventions établies sur le fondement de l’article 268 du Code civil : ce sont des actes judiciaires qui relèvent de la matière gracieuse, et non des actes purement conventionnels. L’homologation judiciaire est « un véritable élément de formation de la convention » (Y. Puyo, préc., spéc. n° 6). Tant qu’elle n’est pas obtenue, l’accord conclu entre les divorçants est naturellement empreint d’une certaine précarité, puisqu’il peut souffrir de la volte-face de l’une des parties. Cela explique que le juge homologateur ne puisse consolider un tel acte s’il apparaît au jour où il statue que celui-ci ne reflète plus leur commune intention.

Voici donc un arrêt qui, s’il retient une solution qui n’est pas tout à fait neuve, témoigne assurément d’une jurisprudence désormais « constante » sur le « revirement » d’un divorçant…

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable