[Jurisprudence] L'adultère est conforme aux bonnes moeurs

Dans un arrêt de la première chambre civile du 17 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 17 décembre 2015, n° 14-29.549, FS-P+B), la Cour de cassation a retenu que justifiait sa décision, une cour d'appel qui, loin de se borner à relever que l'adultère était dépénalisé depuis quarante ans, a retenu que l'évolution des moeurs, comme celle des conceptions morales, ne permettaient plus de considérer que l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération. Faits de l'espèce. A l'occasion de la parution d'un ouvrage, en octobre 2012, relatif à une personnalité publique, l'interview des auteurs a été publiée dans une revue. Lors de cet entretien, un des auteurs a narré la relation amoureuse entre ladite personnalité publique et un homme marié. Ce dernier a jugé que les propos tenus étaient diffamatoires. Il a, par conséquent, assigné le directeur de la revue et l'éditeur aux fins d'obtenir réparation de son préjudice ainsi que la publication d'un communiqué judiciaire.

La cour d'appel de Paris, par un arrêt en date du 24 septembre 2014, a rejeté ses prétentions (CA Paris, 2ème ch., 7, 24 septembre 2014, n° 13/12109 N° Lexbase : A8866MZE). Le demandeur forme alors un pourvoi en cassation aux moyens que la juridiction du second degré a violé les articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW) et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR). En effet, la cour d'appel a soulevé que l'atteinte à l'honneur et à la considération devait être entendue comme l'allégation publique d'un fait réprouvé par une morale objective, laquelle se définit en considération de la loi pénale. Or, l'adultère n'est plus une infraction pénale. Devant la Cour de cassation, le demandeur prône une définition autre de l'allégation publique, réalisée par voie d'insinuation ; à savoir des manquements à des obligations morales d'ordre strictement civil.

La question est donc posée de la définition de l'atteinte à l'honneur ou à la considération par voie de presse.

Par l'arrêt commenté, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi considérant "d'une part, que l'atteinte à l'honneur ou à la considération ne pouvait résulter que de la réprobation unanime qui s'attache, soit aux agissements constitutifs d'infractions pénales, soit aux comportements considérés comme contraires aux valeurs morales et sociales communément admises au jour où le juge statue, d'autre part, que ces notions devaient s'apprécier au regard de considérations objectives et non en fonction de la sensibilité personnelle et subjective de la personne visée, la cour d'appel, loin de se borner à relever que l'adultère était dépénalisé depuis quarante ans, a retenu à bon droit que l'évolution des moeurs comme celle des conceptions morales ne permettaient plus de considérer que l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération".

La Haute juridiction rappelle les critères classiques de la diffamation (I). Toutefois, malgré la volonté d'établir un contrôle objectif, se révèle une appréciation évolutive des composantes de la diffamation, notamment des faits contraires à l'honneur et à la considération (II).

I - Les critères classiques de la diffamation

Un régime de protection. L'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 met en place un régime de base de protection des personnes (A). Les atteintes à la réputation des personnes sont réprimées au moyen de la diffamation. Cependant, bien que le texte définisse les éléments constitutifs du délit, ces derniers sont appréciés diversement par les juridictions (B).

A - Les fondements de la protection des personnes

Un recours unique. Issu de l'ordonnance du 6 mai 1944, l'article 29 alinéa 1er de la loi du 29 juillet 1881 dispose que "toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l'identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés".

Par deux arrêts d'Assemblée plénière, la Cour de cassation a jugé que l'article 29 précité est le régime de base de protection des personnes en matière de diffamation (1). En d'autres termes, le requérant n'avait aucun autre mode d'obtenir réparation. Il ne pouvait donc pas, notamment, former un recours sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), qui aurait sans doute, davantage permis une prise en considération de son préjudice.

Un recours contre la liberté d'expression. Le demandeur fonde également son pourvoi sur l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, garantissant le respect de la vie privée et familiale de chacun. Un conflit naît alors avec l'article 10 de la même Convention, relatif à la liberté d'expression. D'autant qu'il n'aura pas échappé que la publication litigieuse a eu lieu par voie de presse. Or, la Cour européenne des droits de l'Homme a tendance à garantir de façon importante ladite liberté des journalistes en les exonérant de leur responsabilité, puisqu'ils sont, selon l'expression consacrée le "chien de garde" de la démocratie, à condition que l'information diffusée ait été correctement vérifiée (2). Toutefois, dans l'arrêt commenté, le demandeur ne fait nullement référence à la fausseté de l'information.

En tout état de cause, la jurisprudence interne s'attache à certains éléments constitutifs, dont la distinction est, parfois, mise à mal.

B - L'appréciation des éléments constitutifs du régime de protection des personnes

Une allégation déterminée. Il résulte de la lettre de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 que cinq éléments constituent la diffamation. Il s'agit d'une allégation ou imputation d'un fait déterminé, lequel doit être de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération, viser une personne déterminée. L'auteur doit être de mauvaise foi et avoir publié la déclaration litigieuse.

La question de la véracité des faits, soulignée précédemment, n'est, en réalité, prise en compte, en droit interne, qu'au stade de l'examen de la bonne ou mauvaise foi.

Il apparaît clairement que la Cour de cassation ne s'est pas posée cette question. Pour rejeter le pourvoi, elle a uniquement considéré que les faits dénoncés n'étaient pas l'objet d'une réprobation unanime. Une solution identique aurait été permise par l'analyse de la bonne foi du journaliste. Il en ressort une appréciation large des différents éléments constitutifs de la diffamation par la Haute juridiction.

Une allégation insinuée. De même, la Cour de cassation n'a pas jugé nécessaire de répondre au troisième moyen du pourvoi relatif au mode de diffamation. En effet, le demandeur reproche à la Cour d'appel de ne pas avoir retenu que l'allégation diffamatoire pouvait être "réalisée par voie d'insinuation". L'insinuation est, effectivement, un mode de diffamation indirecte. Dans les faits, le mode direct ou non de diffamation importait peu.

En revanche, la nature des propos litigieux, ainsi que leur caractère évolutif, étaient au coeur de l'arrêt.

II - L'appréciation évolutive de la diffamation

Une appréciation nécessairement évolutive. Les faits de diffamation sont dénoncés aux motifs qu'ils porteraient atteinte à l'honneur et à la considération du demandeur (A). Il en résulte une nécessité de revenir sur ces notions que la Cour de cassation tente d'apprécier objectivement malgré leur caractère intrinsèquement subjectif (B).

A - Les faits portant atteinte à l'honneur et à la considération

Cas d'espèce. Dans l'arrêt commenté, le demandeur au pourvoi reproche à la juridiction d'appel d'avoir subordonné "l'atteinte à l'honneur et à la considération à l'allégation publique d'un fait unanimement réprouvé par une morale objective ayant le même champ d'application que la réprobation pénale, sans autrement rechercher si l'allégation litigieuse ne portait pas sur des manquements contraires à l'honneur et à la considération au regard d'obligations morales d'ordre strictement civil". La Cour de cassation censure ce raisonnement en soulevant que "loin de se borner à relever que l'adultère était dépénalisé depuis quarante ans, [la cour d'appel] a retenu à bon droit que l'évolution des moeurs comme celle des conceptions morales ne permettaient plus de considérer que l'imputation d'une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l'honneur ou à la considération". En effet, la question n'est plus relative à l'appartenance, ou non, de l'adultère à la catégorie des infractions pénales. Comme le rappelle la Cour de cassation, les hypothèses d'atteinte à l'honneur ou à la considération sont variées. Il peut s'agir, certes de faits pénalement répréhensibles, mais également, comme c'est le cas en l'espèce, de mises en cause du mode de vie. En d'autres termes, il importait de déterminer si le fait de faire état d'une infidélité conjugale était contraire à l'honneur et à la considération du demandeur.

Les notions d'honneur et de considération. L'honneur renvoie, pour toute personne, "à sa dignité, élément de son patrimoine moral qu'elle est dans son droit de faire respecter de chacun et dans son devoir de s'y conformer" (3). De plus, l'honneur "en tant que 'considération', de ses semblables n'est autre que 'l'estime publique'. Ce jugement porte essentiellement sur les qualités morales de l'individu" (4). Ainsi, l'honneur est un "état d'esprit", directement en lien avec les principes essentiels de dignité et de respect. La considération est une notion plus vaste, et renvoie à l'idée qu'autrui se fait de nous. Toutefois, il convient de souligner que la jurisprudence opère une assimilation entre les deux notions (5).

Dès lors, indépendamment d'une éventuelle qualification pénale, est contraire à l'honneur, un acte réprimé par la morale, la probité ou les bonnes moeurs. La définition par renvoi n'apporte pas davantage d'éclaircissement, dans la mesure où les nouvelles notions sont aussi obscures que les premières.

Les bonnes moeurs ou la réprobation publique. En l'espèce, il s'agit d'une éventuelle atteinte aux bonnes moeurs, la Cour de cassation y faisant directement référence. Mais surtout, l'on sait que les questions relatives à la sexualité relèvent de ce domaine. Dès lors, s'interroger sur la qualification diffamatoire d'une relation adultère, revient à se demander si pareille relation est contraire aux bonnes moeurs. Dans l'affirmative, sa communication dans la presse emporte la qualification de faits contraires à l'honneur et à la considération. Le dictionnaire Cornu définit les bonnes moeurs comme un "ensemble de règles imposée par une certaine morale sociale, reçue en temps et en lieu donnés, qui, en parallèle avec l'ordre public, constitue une norme par référence à laquelle les comportements sont appréciés"(6).

Or, intrinsèquement liées à la société, les bonnes moeurs sont donc, par nature, évolutives (7). Pour ne citer que certains exemples, la jurisprudence a considéré que comportaient une forte connotation déshonorante et se rapportaient aux moeurs le fait d'être homosexuel (8) ou d'être en ménage avec un délinquant (9).

En conséquence, comment est-il possible d'apprécier objectivement un fait par nature subjectif ?

B - L'objectivisation de l'honneur et de la considération

Le contrôle objectif de la Cour de cassation. La Haute juridiction a rappelé sa position classique en matière de diffamation : l'appréciation par les juges du fond se fait au jour où ils statuent et "ces notions devaient s'apprécier au regard de considérations objectives et non en fonction de la sensibilité personnelle et subjective de la personne visée". De jurisprudence traditionnelle, la Haute juridiction écarte les conceptions personnelles de la victime, dont l'opinion ou le préjudice n'importe pas (10).

Cependant, comment opérer un contrôle objectif ? En effet, comment est-il possible d'affirmer, sans considération des ressentis privés, qu'un fait est, ou non, contraire aux bonnes moeurs ?

L'objectivisation du contrôle. Un détour par le droit pénal peut apporter certaines réponses. L'évolution de la société et la place grandissante du droit à la vie privée conduisent le droit pénal à délaisser la notion de bonnes moeurs comme une régulation sociale de la sexualité, par exemple, en préférant protéger certaines personnes jugées vulnérables. L'édiction des incriminations pénales consacre ainsi un nouveau sens aux bonnes moeurs. En effet, le Code pénal de 1994 a supprimé la notion de bonnes moeurs. Pourtant, malgré la suppression de la notion, le législateur ne se désintéresse pas des bonnes moeurs. D'une part, les tiers ne doivent pas être heurtés par un spectacle offensant (11), d'autre part, les personnes vulnérables sont particulièrement protégées (12) par les infractions prohibant la discrimination sexuelle (13), le harcèlement sexuel (14) et la mise en péril du mineur (15).

Des notions intrinsèquement pénales. Aussi, bien qu'il ne s'agisse pas de qualifier un fait pénalement, il est possible de définir les bonnes moeurs au regard des infractions pénales. En effet, si le demandeur tente de rattacher la notion à des obligations morales d'ordre strictement civil, il faut rappeler que le Code pénal reflète les valeurs sociétales. Monsieur le Professeur Jean Pradel définit le droit pénal comme "le droit de l'infraction et de la réaction sociale qu'elle engendre" (16), faisant ainsi référence à une autre définition selon laquelle le droit répressif est "l'ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l'Etat vis-à-vis des infractions et des délinquants" (17). En d'autres termes, le droit pénal "pose les interdits fondamentaux qui sont la condition même de toute vie sociale" (18). L'expression d'interdits fondamentaux renvoie à celle de valeur essentielle, préférée par Monsieur le Professeur Emmanuel Dreyer qui présente la branche du droit comme celle à l'occasion de laquelle "une sanction spécifique -la peine- est prononcée, au nom de la société, suite au trouble à l'ordre public causé par la transgression, dans certaines circonstances, d'une norme tenue pour essentielle" (19).

En d'autres termes, puisque le droit pénal ne réprime plus l'adultère, alors ce dernier n'est plus contraire aux bonnes moeurs et, par voie de conséquence, ne porte pas atteinte à l'honneur et à la considération la publication en faisant état. L'appréciation objective d'un élément subjectif semble donc être faite, en tout état de cause, au moyen du droit pénal, lui-même évolutif... L'appréciation n'est donc qu'objectivement vraisemblable.

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(1) Ass. plén., 12 juillet 2000, n° 98-11.155 (N° Lexbase : A2599ATG) et n° 98-10.160 (N° Lexbase : A2598ATE), Bull. Ass. n° 6 et 8.
(2) CEDH, 25 juin 2002, Req. n° 51279/99, § 65 (N° Lexbase : A9846AYC).
(3) G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, J. Moneger et M-L. Demeester, coll. Quadrige, PUF, 10ème éd., 2014, voir "honneur".
(4) B. Beigner, voir "honneur", in Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland et S. Rials, PUF, 2003, p. 790 ; B. Beigner, L'honneur et le droit, LGDJ, 1995.
(5) G. Barbier, Code expliqué de la presse, 2ème éd. 1911, p. 411.
(6) G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., V° "Bonnes moeurs".
(7) De plus, leur connotation morale empêche toute définition positive, sous peine de porter atteinte aux libertés individuelles. Traditionnellement, les bonnes moeurs avaient pour objectif la "régulation sociale de la sexualité". V. : B. Lavaud-Legendre, Où sont passées les bonnes moeurs ?, PUF, Paris, 2005, p. 14. Le Doyen Carbonnier définit la notion comme les "coutumes des honnêtes gens, spécialement en matière sexuelle pour un lieu et un temps donné" J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, Themis, Paris, 1982, n° 33, p. 132. D'ailleurs, le droit pénal ancien définissait la normalité sexuelle, à laquelle la société devait se conformer. La loi n° 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l'entreprise (N° Lexbase : L9033IGN) a marqué l'abandon de ce critère conduisant à la disparition de la notion de "bonnes moeurs" dans le Code pénal. Voir D. Mayer, De quelques aspects de la dépénalisation actuelle en France : en matière de moeurs, RSC, 1989, p. 442 ; voir du même auteur, Le Droit pénal, promoteur de la liberté des moeurs, in CURAPP, Les bonnes moeurs, PUF, 1994, p. 56. En droit civil, par exemple, la notion reste très présente (C. civ., art. 6). Toutefois, sa teneur morale tend à perdre de l'importance au profit d'autres conceptions, notamment la loyauté ou la bonne foi en droit des contrats ou dans les régimes matrimoniaux (Cass. civ. 1, 3 février 1999, n° 96-11.946 (N° Lexbase : A5065AWI) ; Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-20.114, FS-P+B+I N° Lexbase : A5172HZL). Le changement de lexique traduit un courant nouveau selon lequel la "visibilité sociale" importe désormais.
(8) CA Paris, 20 février 1986, D., 1986, p. 236.
(9) Cass. crim., 10 mars 1955, JCP éd. G, 1955, II, p. 8845, note A. Chavanne.
(10) voir par ex. : Cass. civ. 2, 23 septembre 2004, n° 03-13.889, F-P+B (N° Lexbase : A1214EK8), Bull. civ. II, n°423.
(11) C. pén., art. 222-32 (N° Lexbase : L5358IGK), art. 225-10-1 (N° Lexbase : L9005DCI) et R. 625-8 (N° Lexbase : L1783HWX), art. 225-10 (N° Lexbase : L2232AMM).
(12) Certains auteurs considèrent que les incriminations visant à protéger les bonnes moeurs vont au-delà des questions sexuelles, et, s'agissant des professionnels, s'appliquent également aux interdictions de certaines activités économiques, notamment les jeux de hasard et la réglementation en matière d'armes. Voir, A. Armaos, Professions et activités réglementées, Rép. Pén. Dalloz, n° 38.
(13) C. pén., art. 225-1 (N° Lexbase : L5205IZS).
(14) C. pén., art. 222-33 (N° Lexbase : L8806ITC).
(15) Il s'agit de toutes les infractions sexuelles (viol, agression et atteinte) ainsi que celles prévues aux articles 227-22 (N° Lexbase : L6583IX4) et suivants du Code pénal : corruption de mineur, proposition sexuelle au moyen de communication électronique, pornographie, pédopornographie, la diffusion d'un message violent ou pornographique ou, encore, la diffusion de message contraire à la décence (C. pén., art. R. 624-2 N° Lexbase : L5975IMA) : pour une distinction entre bonnes moeurs et décence, voir. Ph. Conte, Les outrages aux bonnes moeurs (de l'ancien au nouveau code pénal), in Liberté de la presse et droit pénal, XIIes journées de l'Association française de droit pénal en hommage au Doyen Fernand Boulan, Aix-en-Provence 17-18 mars 1994, Presses universitaires d'Aix-Marseille 1994, n° 15, p. 200. Pour de plus amples développements voir, V. Malabat, Infractions sexuelles, Rép. pén., Dalloz ; M.-L. Rassat, Mise en péril des mineurs, C. pén. art. 227-23 (N° Lexbase : L6584IX7) et 227-24 (N° Lexbase : L8439I4C), J.-Cl. Pénal, fasc 20.
(16) J. Pradel, Droit pénal général, Cujas, 20ème éd., 2014, n° 1, p. 1.
(17) R. Merle, et A. Vitu, Traité de droit criminel, Tome 1, Cujas, 7ème éd., 1997, n° 142, p. 211-212.
(18) F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, Economica, 4ème éd., 2015., n° 1, p. 1.
(19) E. Dreyer, Droit pénal général, Manuel, LexisNexis, 3ème éd., 2014, n° 2, p. 1.

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