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Un arrêt rendu le 4 juillet 2013 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, approuvant les juges d'appel (CA Paris, 9 mai 2012, n° 10/11793 N° Lexbase : A8269IKH), fournit des précisions intéressantes sur la notion de disparition d'unité de compte, au sens de l'article L. 131-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L9363IQT) (Cass. civ. 2, 4 juillet 2013, n° 12-21.842, F-B+P N° Lexbase : A5430KIX). En l'espèce, les consorts X avaient chacun souscrit auprès d'un assureur des contrats d'assurance vie libellés en francs et en unités de compte, dont ils avaient confié la gestion à une société qui, le 20 février 2004, avait investi dans la Sicav L.. A la suite de la révélation des fraudes commises au sein de la société de Bernard Madoff à laquelle la Sicav L. confiait la totalité de ses actifs, le cours de cette dernière avait été suspendu le 15 décembre 2008, puis sa liquidation judiciaire ordonnée le 2 avril 2009. Le 17 novembre suivant, ils avaient assigné l'assureur pour obtenir sa condamnation à substituer aux unités de compte de la Sicav L. des unités de compte de même nature et à verser sur chaque contrat un montant équivalent au total des unités de compte substituées. En vain. Après avoir retenu que la disparition d'une unité de compte n'est pas légalement définie, la cour d'appel avait relevé que si les consorts X s'attachaient à démontrer que la "disparition" devait s'entendre de manière fonctionnelle, au regard de la capacité de l'unité de compte à servir de support au contrat, ces unités de compte étaient constituées des titres de la Sicav L. dont la personnalité morale subsistait pour les besoins de sa liquidation jusqu'à la clôture de celle-ci, de sorte que les unités de compte qui la représentaient existaient toujours, elles aussi ; et la suspension du calcul de la valeur nette d'inventaire de la Sicav L. depuis le 17 novembre 2008 ne faisait pas disparaître l'unité de compte lui servant de valeur de référence. Par ailleurs, la décision prise le 3 février 2009 par le régulateur de retirer la Sicav L. de la liste officielle des organismes de placement collectif ne l'avait pas rendue illicite au regard de la liste des actifs éligibles figurant à l'article R. 332-2 du Code des assurances (N° Lexbase : L2214IRG), et n'était donc pas susceptible non plus de caractériser la disparition de l'unité de compte L., même si les circonstances relatées ci-dessus étaient de nature à affecter l'exécution des contrats. Enfin, toute autre interprétation aboutissant à une substitution automatique des unités de compte dont le cours se trouvait suspendu, pour des raisons n'incombant pas à l'assureur, valorisées sur la base de la dernière valeur publiée, aurait conduit à faire peser sur ce dernier les risques de la fluctuation des marchés financiers, ce qui est contraire à l'économie des contrats en unités de compte dans lesquels ces risques sont supportés par le souscripteur, l'assureur ne s'engageant que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur.

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Il ressort d'un arrêt rendu le 4 juillet 2013 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation que l'écoulement du délai de six mois laissé au Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages pour user du droit de contestation de l'exception de non-garantie, invoquée par l'assureur, que lui ouvre l'article R. 421-68, deuxième alinéa, du Code des assurances (N° Lexbase : L5967DYN), applicable dans le cadre des accidents d'automobile survenus à l'étranger, a pour seule conséquence de le priver de la faculté d'obtenir de plein droit le reversement par l'assureur de l'indemnisation remboursée au Bureau central français (BCF), mais ne le prive pas, à l'expiration de ce délai, du droit d'agir en justice pour faire reconnaître le mal-fondé du refus de garantie de l'assureur (Cass. civ. 2, 4 juillet 2013, n° 12-25.096, FS-P+B N° Lexbase : A5517KI8). En l'espèce, pour déclarer le FGAO irrecevable en son action tendant à obtenir le remboursement par l'assureur de la somme de 756 251,76 euros versée au BCF, la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 2, 5ème ch., 19 juin 2012, n° 09/19975 N° Lexbase : A1906IPB) avait énoncé qu'aux termes de l'article R. 421-68 du Code des assurances, l'assureur, qui invoque une exception pour refuser sa garantie, doit déclarer au fonds de garantie l'exception invoquée dans le délai maximal de six mois à compter de la date à laquelle il a eu connaissance des faits motivant cette exception, et que le fonds de garantie peut, dans le délai de six mois à compter de la date de cette déclaration, contester le bien-fondé de l'exception invoquée ; les juges d'appel avaient relevé que cette disposition avait été instituée lorsqu'une compagnie d'assurance dénie sa garantie, dans le cadre des procédures applicables aux accidents automobiles survenus à l'étranger et sans qu'elle soit limitée à la procédure de référé, afin de faire trancher dans un délai déterminé le contentieux pouvant naître entre l'assureur et le Fonds, qu'elle fixait donc, dans un souci d'intérêt général et de bonne administration de la justice, un délai de recours qui s'imposait à peine de forclusion ; en l'espèce, les juges avaient alors relevé qu'à la date du 2 février 2000, l'assureur écrivait au FGAO "qu'il ressort d'ores et déjà que nous sommes en présence d'un fait volontaire de la part du conducteur du véhicule, ce qui constitue un acte non assurable" et que, par courriers des 27 mai et 19 septembre 2003, il confirmait sa position au Fonds, qui ne s'y était opposé que par lettre du 2 décembre 2004, au-delà de six mois. Le raisonnement est censuré par la Cour suprême qui précise que l'article R. 421-68, alinéa 2, du Code des assurances, lui offrant une simple faculté, laisse ouvert au FGAO le droit d'agir en justice pour contester le bien-fondé de l'exception de non-garantie invoquée.

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Le locataire titulaire d'un droit de préemption acceptant l'offre de vente du bien qu'il habite qui n'a pas à être présenté par l'agent immobilier, mandaté par le propriétaire pour rechercher un acquéreur, ne peut se voir imposer le paiement d'une commission renchérissant le prix du bien. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013 (Cass. civ. 3, 3 juillet 2013, n° 12-19.442, FS-P+B N° Lexbase : A5601KIB). En l'espèce, M. et Mme A. propriétaires d'un appartement donné à bail à M. et Mme L., avaient notifié par lettre du 29 juillet 2004, envoyée par une agence immobilière, un congé au 30 juin 2005 avec offre d'acquérir le logement à un prix incluant la commission d'agence ; ils avaient ensuite vendu l'appartement à Mme M. Selon acte du 8 octobre 2004, les locataires, qui avaient accepté l'offre les 3 et 4 janvier 2005, avaient assigné Mme M., M. et Mme A. et leur mandataire pour se voir déclarer acquéreurs de l'appartement et obtenir le remboursement de sommes et la réparation de divers préjudices. Pour dire le prix pour lequel M. et Mme L. étaient substitués comme acquéreurs à Mme M., la cour d'appel avait retenu que la notification du 29 juillet 2004 contenait l'offre de vente pour un "prix commission d'agence compris", que la commission d'agence était un élément du prix compris dans l'offre et qu'il n'y avait pas de raison d'en dispenser le locataire acquéreur alors que l'intervention de l'agence était bien nécessaire pour la recherche d'un acquéreur et la fixation d'un accord sur le prix permettant de notifier au locataire les conditions de la vente projetée. A tort. La décision est censurée par la Cour suprême qui énonce la solution précitée, au visa de l'article 15 II de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 (N° Lexbase : L8461AGH), ensemble l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 (N° Lexbase : L7536AIX).

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Dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013, la première chambre civile de la Cour de cassation confirme l'annulation d'une reconnaissance de dette pour laquelle la souscriptrice rapporte la preuve de l'inexistence de cause (Cass. civ. 1, 3 juillet 2013, n° 12-16.853, F-P+B (N° Lexbase : A5394KIM). En l'espèce, M. C., se prévalant d'une reconnaissance de dette du 19 juillet 1999 souscrite à son bénéfice par son ancienne concubine, Mme D., avait assigné cette dernière en paiement de la somme de 76 224,51 euros, avec intérêts au taux légal, au titre de l'exécution de cette reconnaissance de dette, exerçant, à titre subsidiaire, l'action "de in rem verso". Il faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux de le débouter de sa demande. Mais il n'obtiendra pas gain de cause. Selon la Cour de cassation, les juges d'appel avaient exactement énoncé que la reconnaissance de dette était valable quoi que la cause n'en fût pas exprimée, de sorte que, la cause étant présumée, il incombait à la souscriptrice d'apporter la preuve de son inexistence, preuve qu'elle rapportait en l'espèce. En effet, la cour avait constaté que la somme que Mme D. s'était engagée à rembourser à M. C. représentait, selon ce dernier, sa contribution à l'achat d'un terrain et à des travaux de construction que Mme D. démontrait avoir intégralement réglés au moyen de fonds personnels et d'emprunts souscrits en son nom et remboursés par ses soins ; la cour en avait déduit que la cause invoquée étant inexistante, la reconnaissance de dette devait être annulée en application de l'article 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9). Selon la Cour suprême, en l'état de ces énonciations, d'où résultait la réalité de l'absence de remise des fonds prétendument prêtés, la cour d'appel avait, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision.

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L'action en répétition de l'indu, quelle que soit la source du paiement indu, se prescrit selon le délai de droit commun applicable, à défaut de disposition spéciale, aux quasi-contrats ; telle est la précision fournie par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 4 juillet 2013 retenant alors que l'action en répétition de l'indu procédant de l'exécution d'un contrat d'assurance est soumise à la prescription de droit commun et non à la prescription biennale applicable en matière d'assurances (Cass. civ. 2, 4 juillet 2013, n° 12-17.427, FS-P+B N° Lexbase : A5530KIN). En l'espèce, le 1er juillet 1996, M. P. avait souscrit un contrat d'assurance sur la vie d'une durée de six ans auprès d'un assureur. A l'échéance du contrat, qui prévoyait que le capital exigible devait être converti en rente, en cas de vie de l'assuré au 1er juillet 2002, M. P. avait opté, par conclusion d'un nouveau contrat, pour le paiement d'une rente viagère payable trimestriellement à terme échu ; la rente avait été versée par l'assureur d'octobre 2002 à avril 2007 pour un montant trimestriel de 5 185,61 euros ; à compter de cette date, l'assureur avait cessé tout versement, après avoir informé M. P. d'une erreur concernant le montant du capital d'où il résultait une réduction du montant trimestriel de la rente à 790,54 euros. Le 22 août 2007, l'assureur avait réclamé en vain à M. P. le remboursement des sommes indûment versées pour un montant de 75 559,30 euros. Le 2 juin 2008, M. P. avait assigné l'assureur en paiement des échéances trimestrielles de la rente à compter du deuxième trimestre 2007 jusqu'à son décès, en invoquant également la prescription de l'action en répétition de l'indu. Il faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 2, 5ème ch., 24 janvier 2012, n° 09/23299 N° Lexbase : A2352IKC) de le condamner à payer une certaine somme au titre de la répétition de l'indu, faisant valoir que lorsque l'indu procède de l'exécution d'un contrat d'assurance, l'action en répétition est soumise aux règles de la prescription biennale et se prescrit par deux ans à compter de l'évènement qui y donne naissance. Aussi, selon le requérant, ayant elle-même constaté que M. P. avait perçu de l'assureur, en exécution d'un contrat d'assurance vie établi le 19 septembre 2002, une rente trimestrielle de 5 185,61 euros, payable à terme échu, la cour d'appel, n'avait pu, sans violer les articles 1235 (N° Lexbase : L1348ABK) et 1376 (N° Lexbase : L1482ABI) du Code civil, ainsi que l'article L. 114-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L2640HWP), juger que la demande en répétition de l'indu, relative au paiement d'une partie de cette rente, formée par l'assureur était fondée sur les dispositions des articles 1235 et 1376 du Code civil et ne dérivait pas du contrat d'assurance souscrit par M. P.. En vain.

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L'autorisation d'engager une procédure de saisie immobilière à l'encontre d'un copropriétaire peut valablement être accordée par l'assemblée générale au syndicat des copropriétaires, même si celui-ci ne dispose pas encore de titre exécutoire à la date de ladite assemblée. Telle est la solution dégagée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013 (Cass. civ. 3, 3 juillet 2013, n° 12-18.952, FS-P+B N° Lexbase : A5592KIX). En l'espèce, la société F., propriétaire de lots dans un immeuble soumis au statut de la copropriété, avait assigné le syndicat des copropriétaires en annulation des décisions de l'assemblée générale du 2 avril 2009 ayant autorisé le syndic à mettre en oeuvre une procédure de saisie immobilière à son encontre en recouvrement d'un arriéré de charges et ayant fixé le montant de la mise à prix. Pour rejeter sa demande, la cour d'appel de Paris avait relevé que, sauf à démontrer un abus de droit, la société ne pouvait prétendre à l'annulation des décisions critiquées dont la légalité n'était pas contestée et constaté que la société soutenait avoir payé les causes du jugement du 3 juillet 2007 ayant statué sur l'arriéré de charges arrêté au 1er janvier 2007 et qu'une instance en payement des charges arrêtées au 1er trimestre 2009 avait abouti à un jugement exécutoire du 28 avril 2009 confirmé par un arrêt du 27 octobre 2010 (CA Paris, Pôle 4, 2ème ch., 5 octobre 2011, n° 10/12371 N° Lexbase : A1703H79). Elle est approuvée par la Haute juridiction, qui retient que la cour, qui n'était tenue, ni de s'expliquer sur les payements invoqués par la société en exécution du jugement de 2007, ni de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, avait retenu, à bon droit, que l'assemblée générale pouvait, sans abuser de son droit, tenir compte de la dette échue depuis les causes du jugement du 3 juillet 2007 dès lors que l'autorisation d'engager une procédure de saisie immobilière pouvait être accordée même si le syndicat ne disposait pas encore de titre exécutoire à la date de ladite assemblée.

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Dans un arrêt rendu le 18 juin 2013, la cour d'appel de Lyon a répondu par la négative à la question de savoir si le placement d'un parent sous mesure de protection, en l'occurrence le placement sous curatelle, est de nature à le priver de facto de l'exercice de l'autorité parentale (CA Lyon, 18 juin 2013, n° 12/05902 N° Lexbase : A6543KGG). La cour rappelle, en premier lieu, qu'en application des dispositions de l'article 371-1 du Code civil (N° Lexbase : L8018IWU), l'autorité parentale appartient aux père et mère jusqu'à la majorité de l'enfant, l'article 372 du même code (N° Lexbase : L3825IR4) précisant que cette autorité parentale est exercée en commun et que l'article 373 du Code civil (N° Lexbase : L2903AB7) prévoit cependant qu'est privé de l'autorité parentale le père ou la mère qui est hors d'état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence, ou de toute autre cause. Le premier juge avait dit que le père exercerait seul l'autorité parentale, compte tenu des difficultés psychologiques de la mère, constatées à l'audience, considérant qu'il était de l'intérêt de l'enfant de confier cette autorité parentale au seul père, le service désigné auprès de la mère n'ayant pas vocation à remplacer ses attributions parentales. La cour infirme le jugement. Au soutien de son appel, la mère indiquait que cette décision avait été rendue alors qu'elle n'était pas placée sous curatelle renforcée, ladite mesure ayant été prise ultérieurement n'étant alors placée que sous une mesure de sauvegarde de justice, et exposait que, s'il était effectif qu'elle avait des difficultés psychologiques, pour autant cette situation ne pouvait la priver de l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Elle obtient gain de cause devant les juges d'appel qui relèvent, en effet, que le placement sous mesure de protection ne saurait "de facto" priver le parent de l'exercice de l'autorité parentale, le texte de l'article 373 susvisé précisant que la privation de cet exercice suppose que ce parent, en raison de son incapacité, soit hors d'état de manifester sa volonté. Or, en l'espèce, il n'était nullement établi que cette situation était caractérisée, le premier juge se référant, sans plus avant préciser l'incidence de ceux-ci sur l'exercice de l'autorité parentale, aux troubles psychologiques de l'intéressé. Le père, quoique régulièrement avisé de la procédure d'appel, n'avait pas constitué avocat pour venir apporter des éléments de nature à établir l'incapacité de la mère à exercer conjointement avec lui l'autorité parentale, ce alors que cette dernière rappelait qu'elle avait déjà deux enfants sur lesquels elle déclarait exercer l'autorité parentale. Au regard de ces éléments, la décision est infirmée sur la question de l'autorité parentale, celle-ci devant s'exercer conjointement par les deux parents.

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L'article 371-4 du Code civil (N° Lexbase : L8011IWM) dispose que l'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants ; seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à ce droit. Dans un arrêt rendu le 11 juin 2013, la cour d'appel de Bordeaux déduit de ce texte qu'il confère donc un droit à l'enfant et non à l'ascendant et il n'est accordé que dans l'intérêt de l'enfant lui-même et non celui de l'ascendant (CA Bordeaux, 11 juin 2013, n° 12/04537 N° Lexbase : A4315KGW). Le premier juge avait relevé, pour ordonner une enquête sociale, que la grand-mère rencontrait des problèmes psychologiques en lien avec des options religieuses traditionnelles et qu'il existait des relations difficiles entre elle et son fils ; l'enquête sociale avait confirmé ces observations. Selon les juges d'appel l'ensemble des pièces démontrait l'existence d'un conflit entre le père et sa mère (la grand-mère de l'enfant), qui ne devait, en aucun cas, trouver sa solution par l'intermédiaire d'une enfant aujourd'hui âgée de 8 ans, qui ne connaissait pas sa grand-mère et qui reproduisait encore le discours négatif tenu par ses parents au sujet de cette dernière. La cour d'appel insiste également pour relever que la loi n'accorde aucun droit aux ascendants mais seulement aux enfants et ce droit doit être réglementé en fonction du seul intérêt de l'enfant ; en l'espèce, la personnalité de la grand-mère, le conflit l'opposant aux parents, et la fragilité de l'enfant en raison de son jeune âge et l'influence de ses parents, commandaient la confirmation du jugement.

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Le statut du fermage est une terre de conflit ! Cette donnée est connue par tous les juristes, spécialistes de droit rural. L'arrêt du 5 juin 2013 met en évidence un type de conflit particulier, l'opposition de droits subjectifs de chacune des parties à un contrat de bail soumis au statut du fermage. D'un côté, le bailleur souhaite exercer son droit de reprise, de l'autre, un couple, preneur à bail, souhaite le céder à son fils. A la délivrance du congé, débutent les hostilités. Une SA propriétaire, a conclu un bail à long terme portant sur une exploitation agricole comportant des bâtiments d'exploitation et d'habitation ainsi que 43 hectares de terres, pour une durée de 19 ans et un mois à compter du 1er novembre 1991, avec un couple. Le terme du bail est ainsi fixé au 30 novembre 2010. Le 26 novembre 2009, l'un des associés de la SA délivre un congé aux preneurs aux fins de reprise, conformément aux articles L. 411-58 (N° Lexbase : L0865HPQ) et L. 411-59 (N° Lexbase : L0866HPR) du Code rural et de la pêche maritime, pour le terme du bail. Les preneurs saisissent le tribunal paritaire des baux ruraux en nullité du congé et en vue d'obtenir l'autorisation de céder le bail à leur fils. Le tribunal valide le congé et considère que les conditions requises pour le droit de reprise du bailleur sont remplies. Les locataires font appel, invoquant une fraude du bailleur, en raison de la dissolution de la société intervenue peu de temps avant la délivrance du congé, ainsi que le non-respect des règles exigées par le contrôle des structures pour le fils du bailleur. A l'opposé, ce dernier prétend que les preneurs ne sont pas de bonne foi et que l'épouse n'est pas associée dans la société au profit de laquelle le bail litigieux a été mis à disposition, de sorte que les conditions de cession au profit du fils ne sont pas remplies. Par un arrêt du 12 février 2012, la cour d'appel d'Orléans (1) rappelle que le droit de reprise du bailleur se heurte au droit au renouvellement du preneur. Toutefois, la concomitance des opérations de liquidation de la société bailleresse avec l'exercice du droit de reprise par l'associé ne peut constituer à elle-seule le fondement d'une fraude. En effet, le processus de dissolution de la personne morale a été initié antérieurement mais n'a pu aboutir plus tôt pour des raisons objectives. Par ailleurs, en application de l'article L. 411-59 précité, le bailleur doit notamment justifier de sa situation au regard du contrôle des structures. Pour bénéficier du régime de la déclaration de cette législation (2), le bailleur doit détenir personnellement les biens loués depuis neuf ans au moins. La cour précise que, pour l'application de cette condition, sont assimilées aux biens, les parts d'une société constituée entre les membres d'une même famille. Or, la SA bailleresse ne répondait pas à cette exigence car 21 des actions étaient détenues par une personne étrangère à la famille. Par conséquent, le bailleur, en l'occurrence l'ancien associé de la SA, devait justifier d'une autorisation d'exploitation à défaut de pouvoir bénéficier du régime de la déclaration. Après analyse des conditions d'exploitation envisagées par le fils du bailleur, la cour d'appel considère que les conditions requises pour bénéficier du droit de reprise ne sont pas remplies. En outre, la cour d'appel rejette la prétendue mauvaise foi des preneurs dans l'exécution du contrat de bail. Elle ajoute que le défaut de la qualité d'associé de l'épouse, cotitulaire du bail, dans la société exploitant les terres louées et mise à disposition, n'a causé aucun préjudice au bailleur. Par conséquent, aucun manquement des preneurs, n'est susceptible de faire obstacle au renouvellement du bail. Enfin, le fils des preneurs est associé dans une EARL qui exploite déjà les terres louées. Ainsi, la cour infirme le premier jugement et autorise la cession du bail. La Cour de cassation ne partage que partiellement cette analyse. Après avoir rejeté le premier moyen du pourvoi relatif à l'application du régime de la déclaration du contrôle des structures (I), la Haute juridiction, sur le visa de l'article L. 411-35 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L6458HHN), précise que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales du manquement de la copreneuse aux obligations du bail, car celle-ci n'était pas associée au sein de la société à la disposition de laquelle les terres louées avaient été mises (II). La censure tombe !

I - Droit de reprise du bailleur et contrôle des structures

Déclaration ou autorisation ? Telle est la problématique dans la présente affaire, au regard de la situation du bailleur ou plus exactement du fils de l'ancien associé de la société bailleresse. Plus précisément, il s'agit d'une "reprise intrafamiliale" (3) dont le régime juridique a été assoupli par le législateur en 2006 (4). En effet, cette opération n'est plus soumise à l'autorisation administrative du contrôle des structures, mais fait l'objet d'une déclaration préalable conformément à l'article L. 331-2, II, du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3130IT4). Ce texte pose trois conditions pour bénéficier du régime de la déclaration : le déclarant doit avoir la capacité agricole, les biens doivent être libres de location au jour de la déclaration (5) et, enfin, les biens doivent être détenus par le parent ou allié depuis au moins neuf ans. De plus, sont assimilées aux biens, les parts d'une société constituée entre les membres d'une même famille. Les conditions d'application de cette disposition légale ont été précisées par une circulaire du 8 août 2006 (6). Tout d'abord, la forme de la société est indifférente. Par conséquent, il importe peu que la société bailleresse soit une société commerciale par la forme (SA) ou une société civile à objet agricole. Elle doit toutefois être exclusivement familiale, précise cette circulaire, alors que la loi dispose que la société doit être constituée entre les membres d'une même famille. Par conséquent, le capital social doit être détenu en totalité par une même famille, ce qui semble indiquer que les associés doivent être parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclus (7). Or, dans la présente affaire, 21 actions de la SA étaient détenues par une personne étrangère à la famille, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger plus précisément sur la proximité du lien de parenté. Par conséquent, le bailleur ne pouvait bénéficier du régime de la déclaration.

Dans ces conditions, le fils devait justifier d'une autorisation d'exploiter pour les terres louées. En effet, ayant déjà la qualité d'exploitant agricole, il est titulaire de la capacité agricole. Il ne lui restait plus qu'à avoir l'autorisation requise. Or, sur ce point, la cour d'appel précise que sa demande a été rejetée par l'autorité administrative compétente et fait l'objet d'un contentieux, parallèlement à la procédure relative au bail à long terme. Ainsi, elle ajoute qu'en application de l'article L. 411-59 du Code rural et de la pêche maritime, le fils du bailleur doit exploiter personnellement les terres, en participant de façon effective et permanente aux travaux agricole. Or, pour les juges du fond, ce dernier étant à la tête d'une autre exploitation située à une centaine de kilomètres des terres litigieuses, la conduite de deux exploitations aussi éloignées ne lui apparaît pas économiquement viable. Pour cette raison, elle a considéré que les conditions requises pour l'exercice du droit de reprise n'étaient pas remplies. Toutefois, seule l'issue du contentieux administratif permettra de savoir ce qu'il en est véritablement, car le droit au renouvellement du bail n'est pas acquis aux preneurs, condition préalable indispensable pour pouvoir céder le contrat à leur fils.

II - Droit de céder le bail par le couple preneur et mise à disposition du bail

S'il ressort des données disponibles que le droit de reprise n'est pas acquis pour le fils de l'ancien associé de la société bailleresse, il en va de même pour le droit au renouvellement des preneurs. En effet, le bail étant arrivé à son terme, ils ne peuvent le céder qu'après en avoir obtenu le renouvellement.

Dans cette affaire, le bail à long terme avait été conclu par un couple, chaque conjoint ayant la qualité de titulaire du bail. En cette qualité ils sont chacun tenus des obligations afférentes au locataire en application du statut du fermage (8). Au cours de l'exécution du bail, le 1er juillet 2009, le contrat a été mis à disposition d'une EARL, conformément à l'article L. 411-37 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L6459HHP). En application de cette disposition, le preneur reste seul titulaire du bail et doit continuer à se consacrer à l'exploitation des biens mis à disposition de la société, en participant sur les lieux aux travaux de façon effective et permanente.

Or, la mise à disposition n'a été réalisée que "partiellement", car seul l'un des deux titulaires du bail a réalisé cette opération, car l'épouse n'est pas associée dans la société exploitant les terres louées. Cette situation est critiquable au regard du droit positif. Toutefois, actuellement, la jurisprudence considère qu'à défaut de préjudice du bailleur, le défaut de qualité d'associé du preneur à bail ne permet pas de justifier la résiliation d'un bail en cours (9). Telle est la solution rappelée par la cour d'appel.

Par ailleurs, le preneur doit avoir la qualité d'associé de la société bénéficiaire de la mise à disposition des terres louées, à défaut l'opération est qualifiée de cession prohibée du bail (10). Par conséquent, le bail ne peut être renouvelé pour manquement de l'épouse en sa qualité de cotitulaire du bail. Or, l'épouse ne satisfaisant pas à ces conditions, la mise à disposition des terres litigieuses à une société constituée entre son époux et son fils constitue une cession prohibée. C'est pour cette raison que la Cour de cassation censure la cour d'appel en précisant que cette dernière n'a pas tiré "les conséquences légales qui se déduisaient du manquement de la copreneuse aux obligations du bail". Ainsi, soit le couple met à disposition le bail à une société dont ils sont notamment (éventuellement avec le fils) tous les deux associés ; soit ils exploitent en nom propre les biens, objet du bail duquel ils sont cotitulaires. Autrement formulé, lorsque le couple est preneur à bail, il n'est pas possible de dissocier la situation d'un conjoint par rapport à l'autre, comme ce qui avait été réalisé dans cette procédure. Par conséquent, le défaut de qualité d'associé de l'épouse dans la société exploitant les terres louées constitue un manquement justifiant le défaut de renouvellement du contrat de bail. A défaut de renouvellement, le contrat ne peut être cédé au fils des preneurs. Telle risque d'être la solution retenue par la cour de renvoi !

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(1) CA Orléans, ch. urg. et. proc. exécution, 29 février 2012, n° 11/02118 ([LXB=A6766DX]).
(2) C. rur., art L. 331-2 (N° Lexbase : L3130IT4).
(3) V. Barabé-Bouchard, La reprise des biens familiaux, Dict. perm. Entreprises Agricoles, Bull. févr. 2011, p. 1.
(4) Loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006, art 14 (N° Lexbase : L6672HET).
J. Lachaud, Contrôle des structures en 2007, Annales de Loyers 2007, p. 56 ; L. Manteau, Aménagement de la réglementation des sociétés agricoles, Dr. sociétés 2007, Etude 13, S. Crevel, Contrôle des structures et sociétés, RD rur., juin-juillet 2008, Dossier 26.
(5) Cass. civ. 3, 10 novembre 2010, n° 09-70.549, FS-P+B (N° Lexbase : A9065GGT), Rev. Loyers, 2010, p. 479, obs. B. Peignot, AJDI, 2011, p. 308, obs. S. Prigent ; Cass. civ. 3, 24 mars 2010, n° 09-11.402, FS-P+B (N° Lexbase : A1595EUM), Rev. Loyers 2010, p. 281, obs. B. Peignot, RD rur., août-septembre 2010, p. 43, obs. S. Crevel ; Cass. civ. 3, 19 janvier 2011, n° 09-71.248, FS-P+B (N° Lexbase : A2877GQM), Rev. Loyers, 2011, obs. B. Peignot, Annales des loyers, 2011, p. 560, obs. A. Cerati-Gautier, Gaz. Pal., 16 mars 2011, obs. J.-B. Millard, RD rur., mars 2011, p. 34, obs. S. Crevel, AJDI, 2011, p. 458, obs. S. Prigent.
(6) Circulaire DGFAR/SDEA/C2006-5039, BOM Agriculture, 11 août 2006.
(7) Il semble cependant que cette condition ne s'applique qu'aux conjoints mariés : QE, n° 39217, réponse publiée au JOAN Q, 10 mars 2009, p. 2288 (N° Lexbase : L3126IX3).
(8) Nos obs., Le couple en agriculture et le statut du fermage, Rev. Loyers, Mars 2013, p. 114 ; S. Crevel, Les couples dans le statut du fermage, RD rur., janvier 2013, Colloque 5 ; M. Joffre-Angot, Situation des copreneurs dans le cadre de la cession de bail, RD rur., 2013, Colloque 6.
(9) Cass. civ. 3, 5 mars 2003, n° 01-15.453, FS-P+B (N° Lexbase : A3640A7X), Bull. civ. III, n° 54, Rev. loyers, 2003, p. 363 ; AJDI, 2004, p. 650, obs. S. Prigent ; Cass. civ. 3, 3 mai 2011, n° 10-16.060, F-D (N° Lexbase : A2505HQT) ; JCP éd. N, 2011, 1227, note J.-J. Barbièri, Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 683, note A. Cerati-Gautier.
(10) Cass. civ. 3, 16 mai 2007, n° 06-14.521, FS-P+B (N° Lexbase : A2573DW9), Rev. Loyers, 2007, p. 355, note B. Peignot, JCP éd. N, 2008, 1255, note F. Roussel, AJDI, 2008, p. 133, obs. S. Prigent.

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Aux termes de l'article 389-3, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L8356HWE) "ne sont pas soumis à l'administration légale, les biens qui auraient été donnés ou légués au mineur sous la condition qu'ils seraient administrés par un tiers. Ce tiers administrateur aura les pouvoirs qui lui auront été conférés par la donation ou le testament ; à défaut, ceux d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire". Cette règle ancienne se justifie par l'idée que le gratifiant, libre de faire ou non une libéralité, peut a fortiori la soumettre à toute modalité qu'il juge utile, sous la réserve de l'ordre public. L'exclusion de l'administrateur légal par le donateur peut s'expliquer soit par ses doutes quant aux capacités de gestion de ce dernier soit par le fait qu'il entretient avec lui des relations difficiles. L'intérêt d'une clause d'exclusion de l'administration légale est notamment évident lorsqu'un parent divorcé souhaite transmettre des biens à son enfant en écartant l'autre parent de l'administration et de la jouissance de ces biens. De même des grands-parents pourront vouloir éviter que leur ex-gendre ou ex-belle fille ne tire avantage de la libéralité réalisée au bénéfice de leurs petits-enfants.

Le donateur désigne un tiers pour gérer les biens qu'il donne à l'enfant en précisant ses pouvoirs. Ce faisant, il porte atteinte aux prérogatives du représentant légal, ce qui évidemment peut susciter un certain mécontentement de la part de ce dernier qui doit supporter l'intervention d'un tiers dans la gestion des biens de son enfant mineur.

L'arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2013 s'inscrit dans cette hypothèse. En l'espèce, la mère d'un enfant mineur, prématurément décédée, avait institué, par testament du 31 décembre 2009, son fils légataire universel de ses biens et désigné son père, et à défaut sa soeur, administrateur des biens ainsi légués à son fils mineur. Pour empêcher la gestion que le père de l'enfant voulait faire des biens en question, les grands-parents maternels de l'enfant avaient contesté en justice sa qualité d'administrateur légal sous contrôle judiciaire.

De manière surprenante, la cour d'appel, pour réputer non écrites les dispositions testamentaires prises par la mère le 4 juin 2010 instituant un administrateur des biens de son fils, retient que "cette désignation est contraire à l'intérêt de l'enfant", s'attirant les foudres de la Cour de cassation qui casse l'arrêt pour violation de la loi.

Cette décision permet de rappeler que l'article 389-3, alinéa 3, du Code civil offre une prérogative discrétionnaire à l'auteur d'une libéralité en faveur d'un mineur (I), dont les modalités méritent par ailleurs d'être précisées (II).

I - Un droit inconditionnel de l'auteur de la libéralité

Silence du texte. La formule de l'article 389-3, alinéa 3, ne conditionne pas l'exclusion de l'administration légale à l'intérêt de l'enfant. Certains auteurs avaient pourtant estimé qu'une telle exclusion devait être conforme aux intérêts de l'enfant, considérant que ce critère doit seul justifier l'exclusion expresse du disposant et non une vengeance posthume ou une volonté de nuire ; selon cette analyse, le juge pourrait déclarer une clause ayant cet objet non écrite s'il l'estimait contraire à l'intérêt de l'enfant, par exemple si la gestion par un tiers des biens donnés ou légués s'avère manifestement contraire aux principes d'une bonne gestion (1). Cette conception peut évidemment être confortée par l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL) selon lequel, dans toute décision concernant un enfant, son intérêt supérieur doit primer.

Exclusion de l'intérêt de l'enfant. C'est cette analyse qu'avait reprise la cour d'appel dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt commenté. Les juges du fond ont considéré que l'exclusion de l'administration légale était contraire à l'intérêt de l'enfant, sans préciser si cette contrariété était générale ou spécifique à l'affaire concernée. La Cour de cassation rejette en tout état de cause fermement cette solution en affirmant que la cour d'appel a violé la loi en ajoutant au texte de l'article 389-3, alinéa 3, du Code civil. Ce faisant, la Haute Cour s'en tient à une approche littérale du texte qui privilégie la liberté de l'auteur de la libéralité de subordonner celle-ci à toute condition qu'il juge nécessaire. Toutefois, cette solution n'est pas sans susciter quelques interrogations quant à sa compatibilité avec l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant.

Critique. L'exclusion de toute référence à l'intérêt de l'enfant pour une décision qui le concerne forcément paraît excessive. Même si le texte de l'article 389-3, alinéa 3, du Code civil ne vise pas ce critère, on ne peut l'écarter totalement dès lors que la décision concerne l'enfant et que la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant constitue un principe supra-législatif, qui plus est d'applicabilité directe en droit positif depuis 2005. Une solution intermédiaire pourrait être de considérer que, en principe, l'exclusion de l'administration légale sur les biens transmis gratuitement au mineur est conforme à son intérêt -elle permet en effet à un enfant d'obtenir des biens qu'il n'aurait peut-être pas reçus si son parent avait conservé son droit d'administration légale sur ceux-ci-, mais que le juge peut écarter cette exclusion lorsque celle-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant apprécié in concreto. Une telle contrariété pourrait relever de l'incompétence manifeste de la personne désignée pour gérer les biens donnés au mineur ou du risque de conflits que cette gestion pourrait susciter avec les représentants légaux du mineur. Il semble que l'arrêt du 26 juin 2013 ne s'inscrit pas dans cette analyse et qu'elle fait primer la volonté du disposant sur l'intérêt supérieur de l'enfant ! D'autant que, dans cette affaire, le donateur était la mère du mineur...

II - Les modalités du transfert de l'administration légale à un tiers

Domaine de l'article 389-3, alinéa 3, du Code civil. La Cour de cassation avait, dans un arrêt ancien (2), limité l'exclusion de l'administration légale aux biens relevant de la quotité disponible. Toutefois il était de plus en plus admis, par analogie de la règle posée à propos de la clause d'exclusion de communauté (3), que le tiers désigné peut recevoir mission de gérer non seulement la quotité disponible, sphère normale de liberté du testateur ou du donateur, mais aussi la réserve héréditaire, qui normalement lui échappe (4). Une telle solution paraissait plutôt opportune, "il est parfois de l'intérêt de l'enfant de voir son patrimoine administré par un tiers, loin des conflits conjugaux et du risque de mauvaise gestion du patrimoine par un administrateur légal incompétent" (5). Dans un arrêt du 6 mars 2013 (6), la Cour de cassation a clairement affirmé que l'article 389-3 du Code civil est une disposition générale qui ne comporte aucune exception pour la réserve héréditaire. La clause peut ainsi aboutir à priver l'administrateur légal de ses pouvoirs sur l'ensemble des biens du mineur, comme c'était le cas dans l'espèce jugée par la Cour de cassation le 26 juin 2013.

Pouvoirs du tiers administrateur. L'article 389-3, alinéa 3, du Code civil dispose que les pouvoirs du tiers administrateur sont précisés dans la donation ou le testament. L'auteur de la libéralité peut en effet limiter les pouvoirs du représentant légal à la seule administration des biens et conditionner les actes de disposition à l'intervention d'un tiers. A l'inverse, l'auteur de la libéralité peut souhaiter que le tiers administrateur ait davantage de pouvoirs que ceux que lui conférerait la loi. En effet, le texte prévoit qu'à défaut de précision dans la libéralité, le tiers administrateur se voit conférer les pouvoirs d'un administrateur légal sous contrôle judiciaire. Il bénéficie ainsi seulement de pouvoirs d'administration, à l'exclusion de pouvoirs de disposition. L'auteur de la libéralité peut donc permettre que l'administrateur spécial reçoive des pouvoirs plus larges que ceux d'un administrateur légal ou d'un tuteur (7), et même, selon la lettre du texte, soit dispensé de tout contrôle ou autorisation du juge des tutelles ; en pareil cas, celui-ci n'engagera pas sa responsabilité (8). En l'espèce, la donatrice pouvait conférer à son propre père davantage de pouvoirs sur les biens légués que ceux que le père de l'enfant avait sur les autres biens du mineur. Les pouvoirs conférés à l'auteur de la libéralité peuvent donc être extrêmement étendus, fait d'autant plus remarquable que le régime de l'administration légale et de la tutelle est d'ordre public.

Exclusion de la jouissance légale. L'article 387 du Code civil exclut de la jouissance légale dont bénéficient les parents sur les revenus des biens du mineur, les biens qui lui ont été donnés ou légués sous la condition expresse que les père et mère n'en jouiront pas (9). Même si l'arrêt ne le précise pas, on peut penser que la clause qui écartait l'administration légale du père sur les biens légués contenait également une exclusion de la jouissance légale comme c'est souvent le cas en pratique. L'objectif poursuivi par la mère de l'enfant était en effet certainement que le père de celui-ci, dont elle était séparé, ne s'enrichisse pas de quelle que manière que ce soit, en profitant des biens qu'elle a laissé à leur enfant commun. On peut cependant s'interroger sur le fait de savoir si la clause d'exclusion de l'administration légale n'emporte pas exclusion automatique de la jouissance légale. En effet, l'article 387 du Code civil vise une condition  expresse. Gérard Cornu (10) considérait cependant que si l'administration légale était écartée, le droit de jouissance se trouve, lui-même indirectement exclus à la base : l'absence de gestion du bien par les parents implique que les revenus de celui-ci ne sont pas perçus par eux mais le tiers chargé de les administrer. Si cette analyse paraît tout à fait logique et opportune, il convient de se méfier de l'interprétation littérale que la Cour de cassation pourrait faire de l'article 389-3, alinéa 3, et conseiller aux donataires d'exclure expressément à la fois l'administration et la jouissance légale, d'autant que l'exclusion doit être expresse mais n'exige pas de formule sacramentelle. Il suffit que l'intention du disposant d'affranchir les biens donnes ou légués de l'administration légale du ou des titulaires de l'autorité parentale soit non équivoque et certaine (11).

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(1) Y. Favier, La constitution du patrimoine du mineur par les libéralités, AJ Famille, 2002, p. 360.
(2) Civ., 27 juin 1933, Defrénois 1933, art. 23658 ; DP, 1934, 1, 94, note Savatier ; S., 1933, 1, 326.
(3) Cass. civ. 1, 10 juin 1975, n° 73-11.265 (N° Lexbase : A9250CGP), Defrénois, 1975, art. 30986, note G. Morin ; JCP éd. G, 1975, II, n° 18141, note R. Savatier.
(4) En ce sens, D. Boulanger, L'efficacité totale des clauses d'exclusion de la jouissance ou de l'administration légale, JCP éd. N, 1994, I, 363 ; J. Massip, Les incapacités, étude théorique et pratique, Ed. Defrénois, 2002, n° 24.
(5) Y. Favier, art. préc..
(6) Cass. civ. 1, 6 mars 2013, n° 11-26.728, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0604I9A), JCP éd. N, 2013, n° 18, p. 47, obs. D. Boulanger ; Dr. fam., 2013, comm. n° 57, obs. A. Mangiavillano ; RJPF, 2013, n° 4, p. 43, obs. F. Sauvage.
(7) T. civ. Seine, 17 avril 1894, DP, 1896, 2, 427, pour une donation avec dispense d'emploi des fonds ; Adde, Douai, 4 octobre 1967, JCP éd. A, 1968, IV, 5214, obs. J. A.
(8) TGI Paris, 28 octobre 1992.
(9) Boulanger, art. préc..
(10) Droit civil, La famille, n° 97, Précis Domat 3ème éd., 1993.
(11) F. Sauvage, obs. préc..

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La sous-commission "Droit des mineurs" de la Commission "Famille" du barreau de Paris tenait, le 25 juin 2013, sous la responsabilité de Dominique Attias, avocat à la Cour, AMCO, une réunion consacrée à l'audition de l'enfant, à laquelle intervenaient Laurence Tartour et Catherine Brault, avocats au barreau de Paris, coresponsables de la sous-commission "Droit des mineurs", Véronique Melchior, psychologue auprès du TGI de Paris, et Anne Bérard, JAF au TGI de Paris. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion. Comme l'a rappelé Anne Bérard, les fondements textuels sont l'article 388-1 du Code civil (N° Lexbase : L8350HW8), issu de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007, réformant la protection de l'enfance (N° Lexbase : L5932HUA), et les articles 338-1 (N° Lexbase : L2700IEQ) et suivants du Code de procédure civile. Il faut savoir que c'est le droit international, et notamment la Convention de New-York sur les droits de l'enfant, qui a favorisé en France l'émergence des auditions de mineur. Au niveau européen, le Règlement européen "Bruxelles II bis" du 27 novembre 2003 (N° Lexbase : L0159DYK) a rappelé l'importance des auditions de mineur. Ainsi, par exemple, en matière de déplacement illicite international, l'article 23 du Règlement dispose que le défaut d'audition de mineur peut être une cause de non-reconnaissance de la décision. L'audition de mineur a donc une valeur essentielle à la fois pour ce qu'elle représente, mais également au regard de sa portée juridique, dès lors que son absence peut priver d'effet la décision rendue.

L'article 388-1 du Code civil prévoit que :

"Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.
L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat".

Il aura fallu attendre deux ans pour que soit fixée la procédure à travers le décret n° 2009-572 du 20 mai 2009 (N° Lexbase : L2674IER), instituant les articles 338-1 et suivants du Code de procédure civile. Les dispositions du Code de procédure civile sont malheureusement incomplètes et n'apportent pas toutes les réponses aux questions soulevées.

C'est la raison pour laquelle les magistrats et avocats parisiens se sont concertés pour préciser la procédure applicable à l'audition de mineur, donnant lieu à une Convention dite pour l'amélioration de la pratique de l'audition de l'enfant, signée en 2010, et amendée le 15 décembre 2011, à l'issue d'un premier bilan.

Anne Bérard est revenue sur différents éléments de cette convention, qui lie donc le TGI de Paris au barreau de Paris.

• L'information de l'enfant quant à son droit d'être entendu et assisté lors de son audition

"Les dispositions de l'article 388-1 du Code civil prévoient que le juge aux affaires familiales s'assure que l'enfant, capable de discernement, a été informé de son droit à être entendu et assisté par un avocat à l'occasion de son audition.
Le juge aux affaires familiales y veillera dans toutes les procédures concernant le mineur, notamment :
- les modalités d'exercice de l'autorité parentale comprenant le temps partagé avec chacun des parents, droit de visite et d'hébergement des tiers (grand-parents et autres) ;
- les délégations d'autorité parentale ;
- les enfants confiés à des tiers ;
- les déplacements illicites d'enfants ;
- les changements de prénom des mineurs ;
- les tutelles des mineurs".

Anne Bérard relève qu'il n'a pas été fait référence aux contributions à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, mais l'on peut estimer que l'audition de l'enfant peut également être requise à cet égard.

"Afin de permettre aux parents, tuteurs, personnes, services ou établissement à qui l'enfant a été confié, d'assurer cette information, les avocats s'obligent à insérer dans les requêtes, conventions et assignations soumises à l'agrément des clients qui ont des enfants, les dispositions de l'article 388-1 du Code civil".

En ce qui concerne la transmission de l'information par les juges, elle est automatique ; l'intervenante indique en effet que toutes les convocations contiennent un pavé d'informations "388-1". Néanmoins, lorsque la convocation revient avec un accusé de réception non signé, la citation est délivrée par huissier ; dans ce cas, l'information de l'article 388-1 sur le droit de l'enfant à être entendu n'est généralement pas délivrée ; ce problème devrait être résolu très prochainement, à la suite d'une recommandation en ce sens faite dernièrement par le président de la chambre des huissiers de Paris.

S'agissant des assignations en référé ou en la forme des référés, il appartient aux avocats eux-mêmes d'indiquer cette mention de l'article 388-1 dans le texte de l'assignation. Le défaut de cette information peut engager la responsabilité de l'avocat.

"De la même façon, la convention adressée par le greffe rappellera aux parties ce devoir d'information par la reprise des dispositions de l'article 388-1 du Code civil.
En matière de tutelle, même si le juge estime qu'il n'y a pas lieu à convocation des parents pour statuer sur la demande présentée, il doit s'assurer auprès d'eux qu'ils ont avisé le mineur de son droit à être entendu, par l'envoi d'un formulaire à retourner dûment rempli.
Les avocats des requérants pourront également, par souci de gain de temps, joindre ce formulaire rempli à leur requête.
En adéquation avec la législation européenne, il devra être inséré dans le corps des décisions de justice, une mention indiquant que le juge s'est assuré de l'information de l'enfant conformément aux dispositions de l'article 388-1 du Code civil".

La pratique consistant à faire signer un formulaire a été développée par la pratique notariale ; Anne Bérard estime que les avocats ont tout intérêt à adopter cette pratique, que ce soit tant au regard de leur responsabilité, que de l'utilité de l'information pour le juge qui est ainsi assuré que l'enfant a été informé de son droit à être entendu.

"Aucun avocat des parties ne doit avoir de contact avec l'enfant".

La magistrate a insisté sur ce point en rappelant qu'il ne faut pas confondre avocat des parties et avocat de l'enfant ; de la même manière, l'avocat de l'enfant ne doit pas avoir de contact avec les parties ; malheureusement il arrive trop souvent que ce principe essentiel ne soit pas respecté.

"Si un avocat a déjà été désigné dans le cadre d'un dossier d'assistance éducative, il accompagnera si possible le mineur dans le cadre de la procédure devant le juge aux affaires familiales".

Cette recommandation répond à une logique de prise en charge globale de l'enfant. Il est très important que l'enfant puisse disposer de "son" avocat, qui va le suivre dans tout son parcours judiciaire.

• La demande d'audition

"L'audition demandée par un enfant est de droit. Le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas".

Anne Bérard rappelle qu'il s'agit de l'élément fondamental de la réforme de 2007. Antérieurement à la réforme, le juge avait en effet le pouvoir de refuser par une ordonnance spécialement motivée, l'audition du mineur demandée par le mineur lui-même ; lorsque c'était le parent qui demandait l'audition du mineur, le juge avait le droit de refuser sans motif. Depuis la réforme de 2007, lorsque les parents demandent l'audition, le juge ne peut refuser sans motiver sa décision ; lorsque la demande émane du mineur lui-même, le juge ne peut refuser son audition, sauf s'il n'est pas capable de discernement.

La question de l'appréciation de l'état de discernement est évidemment source de difficultés, en l'absence de toute indication textuelle que ce soit par la loi ou le décret. La convention ne précise rien non plus à cet égard si ce n'est que "le discernement pourra être apprécié en fonction de la matière et des sujets concernant l'enfant (patrimoniaux ou non)".

Sur l'âge de discernement, il apparaît que la majorité des magistrats fixe un âge minimum de discernement ; cet âge est variable selon les magistrats. Pour sa part, Anne Bérard pose une présomption de discernement à l'âge de 7 ans, fondé sur la courbe de Gauss. Autrement dit, en principe, elle ne procède pas à l'audition des enfants âgés de moins de 7 ans. Il arrive, toutefois, que les circonstances l'amènent à auditionner un enfant plus jeune. Inversement, elle peut considérer qu'un enfant de 15 ans n'est pas capable de discernement, au regard de sa santé mentale.

Laurence Tartour a signalé que, dans un arrêt rendu le 12 juin 2013, la Cour de cassation a estimé que le conflit parental était tel qu'il faisait obstacle à ce que l'enfant puisse être capable de discernement (Cass. civ. 1, 12 juin 2013, n° 12-13.402, F-D N° Lexbase : A5727KG9) ; la Haute juridiction a approuvé la cour d'appel ayant retenu, "que la capacité de discernement d'un enfant se trouvait assez facilement altérée par son environnement comme par des événements traumatiques et, d'une part, que Sarah et Lucie, la première, compte tenu de son âge et de sa maturité, davantage que la seconde, étaient manifestement prises dans un conflit de loyauté envers chacun de leurs parents, que la multiplication des procédures ne faisait qu'aviver, d'autre part, que les différentes lettres de Sarah, qu'elles aient exprimé son souhait de vivre plutôt avec sa mère ou avec son père, n'étaient que le reflet de sa difficulté à s'exprimer librement, [et] en a souverainement déduit que les enfants n'étaient pas capables de discernement".

Dans le même sens, dans un arrêt du 15 mai 2013 (Cass. civ. 1, 15 mai 2013, n° 12-12.224, F-D N° Lexbase : A5087KDR), la Cour de cassation approuve la cour d'appel qui a déduit le défaut de discernement en relevant qu'"Eva n'avait pas encore neuf ans et que les lettres contradictoires qu'elle avait écrites à quelques jours d'intervalle démontraient qu'elle était soumise aux pressions de ses parents".

Selon Anne Bérard, ces décisions marquent un retour en arrière par rapport à la loi du 5 mai 2007, dans la mesure où cela vient limiter le droit de l'enfant à être entendu.

Catherine Brault a rappelé que le Défenseur des droits, dans une décision du 13 novembre 2012, rappelle que le juge aux affaires familiales doit motiver sa décision lorsqu'il estime que l'enfant n'est pas capable de discernement.

Et Laurence Tartour de conclure, sur cette question, que si le droit de l'enfant à être entendu constitue un progrès, il ne s'agit pas d'un droit absolu, dans la mesure où la méconnaissance de ce droit n'est pas sanctionnée. En effet, si le juge ne fait pas droit à la demande d'un enfant à être entendu, sans motiver ce refus, l'enfant ne dispose d'aucun recours, sauf celui des parents ; il s'agit donc d'un droit sans recours, qui n'est donc pas effectif. Le droit de l'enfant à être entendu reste totalement subordonné à l'accompagnement parental, puisque l'enfant n'est pas partie à la procédure.

"Sauf en matière de tutelles mineurs, aucune demande d'audition de mineur devant le juge aux affaires familiales ne peut être faite si aucune procédure n'est engagée".

En effet, l'enfant ne peut engager une procédure pour son propre compte, et il doit se greffer aux procédures existantes puisqu'il n'est pas partie à l'instance. En matière de tutelle mineurs, la solution est différente puisqu'il s'agit d'une procédure non contentieuse.

"L'audition peut également être demandée par une des parties. Dans ce cas, elle peut être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant".

Il arrive en effet très souvent que le juge ait le sentiment que l'enfant est instrumentalisé.

"Il n'y a aucun formalisme à la demande d'audition de l'enfant, laquelle peut survenir à tout moment de l'instance.
La demande d'audition formée par l'enfant est adressée de préférence directement au juge.
Il est recommandé qu'elle soit faite au moyen d'un écrit de l'enfant".

Anne Bérard regrette cette absence totale de formalisme ; elle relève que toute forme de demande doit donc être admise, même dématérialisée, par SMS ou autre... Mais il est évident, selon elle, que l'intérêt de l'enfant commande que la demande soit faite par écrit.

"L'enfant pourra directement s'adresser au bâtonnier afin qu'un avocat de l'antenne des mineurs lui soit immédiatement désigné.
Lorsque l'enfant aura émis le souhait d'être assisté d'un avocat ou, à défaut, lorsqu'il l'estimera conforme à l'intérêt de l'enfant, le juge saisira le bâtonnier de l'Ordre par écrit pour qu'il désigne un avocat pour l'enfant, étant rappelé que la plupart du temps, il est de l'intérêt supérieur de l'enfant d'être assisté".

L'article 388-1 prévoit, en effet, que l'enfant "peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix". En réalité, il est rarissime qu'une demande d'avocat apparaisse ab initio dans la demande d'audition de mineur ; néanmoins, la pratique majoritaire de la chambre de Paris montre que le juge demande presque systématiquement la désignation d'un avocat.

• Le déroulement de l'audition de l'enfant et la faculté pour le juge de déléguer l'audition

L'article 388-1 du Code civil dispose que "le mineur [...] peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet".

Anne Bérard a insisté sur le fait que le principe est l'absence de délégation ; la délégation n'a lieu qu'exceptionnellement. Le seul motif pouvant justifier une délégation à un tiers est celui de l'intérêt de l'enfant. C'est ainsi que la convention précise que "Le juge procède lui-même à l'audition ou, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande et, plus opportunément, à titre exceptionnel, y fait procéder par une personne qualifiée qu'il désigne à cet effet".

La pratique de certains tribunaux consistant à déléguer systématiquement, sans motif, l'audition des mineurs constitue, selon Madame Bérard, un dévoiement de la loi.

Exceptionnellement donc, la magistrate estime que l'intérêt de l'enfant peut conduire le juge à déléguer l'audition, notamment lorsqu'il a le sentiment d'une instrumentalisation de l'enfant, ou d'une situation familiale complexe qui justifie que l'audition soit faite par un psychologue capable, outre de procéder à l'audition, de dresser une évaluation de la situation familiale.

C'est ainsi que Véronique Melchior, psychologue, mise à disposition du tribunal de Paris, aux affaires familiales, est amenée à auditionner des enfants. L'intérêt de cette délégation à un psychologue est d'établir, parallèlement à l'audition, une évaluation clinique de la situation. Selon Madame Melchior, il s'agit de resituer la parole de l'enfant dans l'interrelation avec les parents ; l'audition de l'enfant est donc toujours suivie d'un entretien avec chaque parent.

Le psychologue tente de cerner comment l'enfant se situe dans le contexte familial, et déceler des symptômes. Il répercute l'intégralité de la parole de l'enfant au juge, en général sous forme d'un rapport oral. En effet, dans la mesure où il est délégué par le juge, ce dernier doit être informé de l'ensemble du contenu de l'audition.

S'agissant, en revanche, du compte-rendu écrit de l'audition, il est établi en accord avec ce que l'enfant souhaite communiquer. Il faut rappeler que le problème du principe du contradictoire n'existe pas en matière d'audition de mineurs, dans la mesure où le compte-rendu de l'audition est établi dans l'intérêt de l'enfant ; le juge, ou son délégataire, n'a donc pas à répéter aux avocats et aux parties, tout ce qui a été dit par l'enfant.

Sur la question d'une co-audition de l'enfant, par le juge et le psychologue, qui constitue une pratique de certains tribunaux, Madame Melchior et Anne Bérard sont restées très sceptiques. L'occasion pour cette dernière de rappeler l'importance pour chacun des acteurs de bien rester dans son rôle et sa fonction. Si le juge veut assister le psychologue, il doit procéder dans le cadre d'une enquête, telle que prévue par le Code de procédure civile.

• Le rôle de l'avocat d'enfant

Tout d'abord, sur les conditions d'intervention des avocats d'enfant, Catherine Brault a rappelé que l'avocat doit faite partie de l'antenne des mineurs et qu'il intervient au titre de l'aide juridictionnelle, quels que soient les revenus des parents.

Si l'enfant a le libre choix de son avocat, le magistrat peut estimer que l'avocat qui se présente pour assister un enfant peut être récusé s'il a des liens avec l'un des parents ; ainsi l'avocat de l'un des parents ne peut être également l'avocat d'un enfant.

S'agissant, ensuite, du rôle de l'avocat d'enfant, il est, avant tout, selon Laurence Tartour, de s'assurer que l'audition de l'enfant résulte bien de la demande de l'enfant lui-même s'il s'agit d'une audition à sa demande, et non d'une manipulation de ses parents, car malheureusement, trop souvent, il s'avère que l'enfant a écrit la lettre de demande d'audition, dictée par ses parents.

De même, Catherine Brault relève que le rôle de l'avocat d'enfant est de bien lui expliquer qu'il a le droit de ne rien dire, s'il le désire. S'il souhaite effectivement être entendu, le rôle de l'avocat est ensuite de lui expliquer le déroulement de l'audition qui sera suivi d'un compte-rendu écrit, et de l'aider à porter sa parole ; la question de savoir si l'enfant a été manipulé ou non, ne rentre pas ici dans le rôle de l'avocat qui n'a d'ailleurs pas la compétence nécessaire pour le déceler.

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Il résulte de l'article 53 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW), qui doit recevoir application devant la juridiction civile, que l'assignation délivrée à la requête du plaignant doit contenir élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie, ces dispositions l'emportant sur celles des articles 751 (N° Lexbase : L6967H78) et 752 (N° Lexbase : L6968H79) du Code de procédure civile. Telle est la solution dégagée par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 juillet 2013 (Cass. civ. 1, 3 juillet 2013, n° 11-28.907, FS-P+B+I N° Lexbase : A3958KIG). En l'espèce, le 23 juin 2009, M. X avait assigné Mme Y devant le tribunal d'instance de Martigues en réparation du préjudice résultant d'un courriel prétendument diffamatoire adressé à Mme Z, assistante de direction d'une société concurrente. Mme Y avait soulevé la nullité de l'assignation à l'occasion de laquelle M. X avait élu domicile au cabinet de son avocate, Mme A, inscrite au barreau d'Aix-en-Provence et domiciliée en cette ville. M. X faisait grief à l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence d'annuler l'assignation introductive d'instance, faisant valoir, notamment, que le droit d'accès à un tribunal se trouve atteint dans sa substance même lorsque sa réglementation cesse de servir les buts de sécurité juridique et de bonne administration de la justice et constitue un obstacle injustifié qui empêche le justiciable de voir son litige tranché au fond par la juridiction compétente (CA Aix-en-Provence, 27 octobre 2011, n° 11/01421 N° Lexbase : A2087HZC) ; aussi, selon le requérant, en jugeant nécessaire l'application stricte devant une juridiction civile d'une disposition applicable à la seule poursuite d'une infraction de presse devant un tribunal correctionnel contrariant les règles civiles de procédure applicables devant la juridiction civile, la cour d'appel avait imposé au demandeur une charge disproportionnée qui a rompu le juste équilibre entre, d'une part, le souci légitime d'assurer le respect des conditions formelles pour saisir une juridiction et, d'autre part, le droit d'accès au juge violant ainsi l'article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). Il n'obtiendra pas gain de cause devant la Cour de cassation qui énonce la solution précitée.

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La ministre des Droits des femmes, porte-parole du Gouvernement, a présenté, au Conseil des ministres du 3 juillet 2013, un projet de loi pour l'égalité entre les femmes et les hommes dans toutes ses dimensions. Le projet de loi introduit, pour la première fois, la possibilité de prendre en compte, parmi les cas d'interdiction de soumissionner aux marchés publics, les condamnations pour des motifs liés à la discrimination et le non-respect des dispositions prévues par le Code du travail en matière d'égalité professionnelle. Il permet l'expérimentation, dans les entreprises volontaires, d'un nouveau cas de déblocage des jours épargnés sur un compte épargne temps pour financer des prestations de service à la personne au moyen d'un chèque emploi service universel. En matière d'égalité professionnelle, il sera complété des résultats de la négociation nationale interprofessionnelle sur la qualité de vie au travail et l'égalité professionnelle qui s'est conclue hier, pour les dispositions qui appellent une transcription législative et dans les conditions qui ont été présentées lors de la grande conférence sociale. Les ministères chargés du Travail et des Droits des femmes consulteront les partenaires sociaux sur le sujet dans les prochaines semaines. Dans une dizaine de départements, une réforme en profondeur de l'allocation de soutien familial sera engagée, en partenariat avec les CAF, pour permettre l'expérimentation d'un dispositif de garantie contre les impayés de pensions alimentaires. Pour mieux protéger les femmes victimes de violences et les préserver des atteintes à leur dignité, le projet de loi prévoit plusieurs mesures parmi lesquelles le renforcement de l'ordonnance de protection, la formation des professionnels, la généralisation du téléphone "grand danger", la limitation du recours à la médiation pénale en cas de violences conjugales, ou encore la priorité donnée au maintien de la victime dans le logement du couple. Le projet de loi prévoit également une nouvelle peine complémentaire ou alternative aux poursuites : les stages d'éducation et de prévention relatifs aux violences faites aux femmes. Il renforce les compétences du CSA pour promouvoir l'égalité ainsi que la lutte contre les violences et la diffusion d'images dévalorisantes des femmes. Sur internet, les images sexistes pourront désormais faire l'objet d'un signalement. Le texte prévoit aussi un doublement du taux de modulation du financement des partis et groupements politiques qui ne respectent pas la parité aux élections législatives. Enfin, le projet crée les conditions d'une généralisation de la parité : il applique ce principe aux fédérations sportives et organismes consulaires (source : communiqué du Conseil des ministres du 3 juillet 2013).

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Aux termes d'un arrêt rendu le 26 juin 2013, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rejette une QPC portant sur l'article 696-15 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0815DYT). La question prioritaire de constitutionnalité est ainsi rédigée : "L'article 696-15 du Code de procédure pénale, aux termes duquel le pourvoi formé contre l'avis de la chambre de l'instruction ne peut être fondé que sur les vices de forme de nature à priver cet avis des conditions essentielles de son existence légale est-il contraire aux droits et libertés constitutionnellement garantis, et notamment à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789?". Pour la Cour de cassation, la question posée ne présente pas, à l'évidence, un caractère sérieux, dès lors que, si l'article 696-15, dernier alinéa, du Code de procédure pénale réserve à la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi contre l'avis de la chambre de l'instruction donné sur une demande d'extradition, le seul contrôle de la régularité de la procédure, incluant le respect des garanties fondamentales accordées à la personne réclamée, cette limitation ne prive pas celle-ci du droit à un recours effectif. De plus, l'examen des moyens, qui seraient irrecevables devant la Cour de cassation en application de cette disposition, ressortissent à la compétence de la juridiction administrative, appelée à statuer sur un recours contre l'éventuel décret d'extradition succédant à l'avis donné par l'autorité judiciaire. En conséquence, un tel partage de compétences entre les deux ordres de juridiction pour statuer sur les recours formés contre les décisions rendues en matière d'extradition n'a pas pour effet de porter atteinte au droit garanti par l'article 16 de la DDHC (N° Lexbase : L1363A9D) (Cass. crim., 26 juin 2013, n° 13-82.156, F-P+B N° Lexbase : A5380KI4).

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Contrairement à ce qui a parfois été dit et écrit, le préjudice, loin de n'être qu'une question mineure du droit de la responsabilité, par comparaison au fait générateur et au lien de causalité, en constitue sans doute "l'alpha et l'oméga : alpha, parce que sans préjudice, il n'y aurait pas de victime, donc pas d'action en réparation et donc pas lieu à rechercher ni fait générateur ni lien de causalité ; oméga, parce que l'octroi de dommages-intérêts à la victime est l'objectif final de toute action en responsabilité" (1) (cf. l’Ouvrage "Droit de la responsabilité" N° Lexbase : E7677EQE). A examiner la jurisprudence, le contentieux relatif au préjudice paraît essentiellement se cristalliser autour de deux séries de questions :

a) Celle tenant aux caractères du préjudice réparable. La condition tenant à la certitude du préjudice est essentielle et évidente : dire que le préjudice doit être "certain" n'est pas affirmer un caractère particulier du préjudice, mais constater, avant tout, qu'il doit exister, étant entendu que la preuve de l'existence du préjudice incombe à la victime. Cette preuve, condition fondamentale d'une indemnisation, doit être rapportée positivement et revient, en effet, au demandeur, la Cour de cassation ne manquant pas de rappeler que "l'allocation de dommages-intérêts ne peut réparer qu'un préjudice réel et certain et non pas purement éventuel" (2). Par suite, le préjudice qui ne serait qu'hypothétique ne saurait ouvrir un droit à réparation au profit de la victime. Ainsi, celui qui réclame la réparation d'un préjudice qui consisterait dans un manque à gagner ou dans une perte doit prouver la réalité de celle-ci, sa seule probabilité étant insuffisante à établir le caractère certain du préjudice. Il reste que la jurisprudence admet que le préjudice constitué par la perte d'une chance de réaliser un gain, d'éviter une perte ou un dommage plus important, est, en lui-même, réparable, dès lors, bien entendu, que la chance a pu apparaître comme étant réelle et sérieuse. Certain, le préjudice doit encore être légitime. D'où la question de savoir si l'indignité de la victime ou, si l'on préfère, l'illicéité de la situation à l'origine du préjudice, peuvent être prises en considération pour, le cas échéant, lui refuser toute indemnisation ? On n'ignore pas, en effet, que la notion d'"intérêt juridiquement protégé" a parfois été utilisée pour, précisément, limiter le domaine du droit à réparation en opposant une fin de non-recevoir à certaines victimes dont l'indemnisation apparaissait indésirable, encore que l'on puisse se demander, si la tendance de la jurisprudence la plus récente ne consiste pas, plutôt, dans une limitation de ces hypothèses susceptibles de priver la victime de réparation (3).

b) Celle tenant aux types de préjudice réparable. En dépit de certaines réticences, doctrinales notamment (4), la jurisprudence a assez rapidement admis le principe de la réparation du préjudice moral, tant pour la victime immédiate que pour la victime par ricochet. La mise en oeuvre du principe a, cependant, suscité un certain nombre de discussions et d'hésitations. Ainsi, s'est-on demandé, si le droit à réparation du préjudice moral souffert par le de cujus pouvait se transmettre aux héritiers (5) ; ou bien encore, ont été soulignées les difficultés d'appréciation et d'évaluation du préjudice moral (6). Ces questions sont bien connues. D'autres s'y ajoutent : ainsi, la jurisprudence s'étant orientée dans la voie de l'énumération des différentes sources de préjudices moraux, des interrogations se sont posées sur la qualification de certains préjudices moraux, à côté des souffrances endurées, autrement dit du pretium doloris ou du préjudice d'affection. Ces interrogations ont donné lieu à des débats sur la place du préjudice esthétique (7), du préjudice d'agrément (8), du préjudice sexuel, à propos duquel la question s'est posée de savoir s'il relève, précisément, de la catégorie du préjudice d'agrément ou bien, s'il doit en être distingué (9). Et récemment, on n'ignore pas que la Cour de cassation, suivant en cela la nomenclature "Dintilhac", a entendu consacrer l'autonomie du préjudice d'établissement, consistant "en la perte d'espoir et de chance de réaliser un projet de vie familiale en raison de la gravité du handicap" (10). Il faut dire, que les chefs de préjudice qui peuvent être invoqués à la suite d'un dommage corporel sont suffisamment nombreux pour qu'un risque de "télescopage", pour reprendre la formule évocatrice de notre collègue Philippe Brun, ne puisse plus être ignoré (11). Tout cela a, naturellement, justifié une véritable entreprise de rationalisation. Rationalisation, au demeurant, d'autant plus nécessaire que le recours des tiers payeurs a fait l'objet d'une importante réforme par l'article 25 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006, dite de financement de la Sécurité sociale pour 2007 (N° Lexbase : L8098HT4) qui, à la question de la détermination des indemnités dues par le tiers responsable soumises au recours des tiers payeurs, a condamné un système se rattachant à une conception unitaire et globale du préjudice corporel conçu comme un ensemble d'éléments indifférenciés, interchangeables, fongibles entre eux et non individualisés, conduisant à ce que les prestations puissent être recouvrées et imputées indifféremment sur les indemnités réparant les divers éléments qui le composent, pour consacrer un système reposant, au contraire, sur un fractionnement du dommage corporel et une distinction des différents chefs ou postes de préjudice définis selon la nature et le type d'intérêt lésé (système d'imputation "poste par poste").

On aimerait à présent revenir sur une autre question, certes classique, mais qui paraît faire l'objet d'un regain d'intérêt parce que remise sur le devant de la scène : celle de savoir si la réparation des préjudices extrapatrimoniaux suppose la faculté de la victime à se les représenter ? Alors, en effet, qu'on croyait la question réglée depuis quelques années dans le sens d'une approche objective du préjudice, il est permis de se demander, à la suite d'un certain nombre d'arrêts récents, si la Cour de cassation n'entend pas remettre en cause cette solution et privilégier une approche plus subjective, subordonnant la réparation des préjudices extrapatrimoniaux à leur conscience par la victime.

1. La subjectivisation de l'appréciation des préjudices extrapatrimoniaux

Les termes du débat tenant à la conception, objective ou subjective, du préjudice sont bien connus : le préjudice est-il une donnée purement objective dont le constat suffirait à justifier une réparation ou bien suppose-t-il en outre la faculté de la victime à se le représenter ? Si la question ne se pose sans doute pas s'agissant de préjudices patrimoniaux ou économiques, tels que les pertes subies ou les gains manqués par la victime, qui sont évidemment objectifs et dont la réparation ne saurait être subordonnée à la condition que la victime soit en mesure d'en saisir la réalité, il en va différemment des préjudices extrapatrimoniaux en raison de leur caractère personnel. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, après beaucoup d'hésitations, s'était ralliée à la position de la Chambre criminelle qui, depuis longtemps déjà, décidait que "l'indemnisation d'un dommage n'est pas fonction de la représentation que s'en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective" (12). Ainsi avait-elle d'ailleurs fini par juger que "l'état végétatif d'une personne humaine n'excluant aucun chef d'indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments" (13). Considérant donc que l'absence de conscience de la victime n'est pas exclusive d'un préjudice personnel devant être intégralement réparé, ce ralliement attestait de la consécration d'une conception objective, abstraite, voire sociale du préjudice.

Un récent arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 26 mars 2013, en approuvant les juges du fond qui, pour faire échec à la réparation intégrale des préjudices extrapatrimoniaux dont se prévalaient les héritiers de la victime d'un accident de la circulation décédée peu de temps après l'accident, avaient relevé que la douleur qu'elle avait pu ressentir avait été "très amoindrie par son absence de conscience provoquée par la violence du choc", fait, au contraire, de la conscience de la victime un élément constitutif de ce type de préjudice (14). Cette subjectivisation mérite d'autant plus d'être remarquée qu'elle n'est pas le fait d'un arrêt isolé. On rappellera d'abord que la même Chambre criminelle avait, dans deux arrêts du 5 octobre 2010, débouté les ayants droit de deux victimes d'accidents mortels de la circulation de leurs demandes de réparation du préjudice moral lié au sentiment de perte d'espérance de vie qu'elles auraient souffert entre leurs accidents et leurs décès, et ce en raison de l'état d'inconscience total et définitif dans lequel l'accident avait plongé les victimes jusqu'à leur mort (15). Ensuite, dans une affaire dans laquelle une patiente, que sa famille avait tenue dans l'ignorance de sa double contamination par le virus du sida et de l'hépatite C lors d'une transfusion sanguine, entendait se prévaloir, par la voix de ses héritiers, d'un préjudice spécifique de contamination, la deuxième chambre civile, contre d'ailleurs l'avis de son avocat général, avait débouté les héritiers au motif que le préjudice invoqué "est intrinsèquement associé à la prise de conscience des effets spécifiques de la contamination" (16).

Cette conception subjective du préjudice nous parait, au plan des principes, justifiée pour la simple et bonne raison que les préjudices extrapatrimoniaux, qu'il s'agisse, pour reprendre la formule de MM. Mazeaud et Chabas, des préjudices moraux "purs de tout alliage" ou des conséquences non économiques des atteintes à l'intégrité corporelle, sont subjectifs par essence : parce qu'ils n'existent qu'à la condition que la victime puisse se les représenter, c'est leur réalité même qui est contestable lorsque la victime est inconsciente. Sous cet aspect, et contrairement à l'opinion commune, il ne sous semble pas exact de soutenir que l'incompatibilité de la réalité du préjudice extrapatrimonial et de l'inconscience de la victime aboutirait à une discrimination entre les victimes conscientes et inconscientes constitutive d'une atteinte au respect dû à la dignité de la personne humaine (17). Ainsi que l'a justement fait observer un auteur, une discrimination ne pourrait être stigmatisée qu'à la condition que l'inconscience de la victime lui soit opposée pour exclure la réparation de préjudices moraux dont l'existence serait certaine, ce qui n'est précisément pas le cas dans la conception subjective. Au demeurant, quitte à pousser, sur cette voie, le raisonnement jusqu'à son terme, on serait même porté à croire que, conduisant "à réduire l'être humain à une somme de potentialités objectivement quantifiables et à nier sa dimension spirituelle", c'est plutôt la conception objective du préjudice qui contribue à une réification contestable de la personne (18).

2. La portée de la subjectivisation des préjudices extrapatrimoniaux

L'arrêt précité du 26 mars 2013, qui n'a pas totalement exclu la réparation des préjudices extrapatrimoniaux mais, se retranchant derrière l'appréciation souveraine des juges du fond, en a seulement limité le quantum, remet-il à vrai dire entièrement en cause la conception objective ? Tout dépend, précisément, du sens à donner à cette limitation. On peut hésiter entre deux interprétations.

La première, procédant bien d'une conception subjective du préjudice, conduit à considérer que le montant de la réparation est, tous préjudices extrapatrimoniaux confondus, fonction du degré de conscience de la victime : la limitation de l'indemnisation s'expliquerait, au cas présent, par le fait que l'inconscience de la victime, contrairement d'ailleurs aux affaires ayant donné lieu aux arrêts précités, notamment ceux du 5 octobre 2010, n'était peut-être pas totale mais seulement partielle, les juges du fond n'ayant pas dit que la victime n'avait pas ressenti la douleur, mais que celle-ci avait été "amoindrie pas son absence de conscience" (nous soulignons). Encore faudrait-il alors, à supposer d'ailleurs d'être capable de déterminer le seuil exact d'inconscience de la victime, pouvoir mesurer l'incidence de celui-ci sur l'étendue de la réparation.

A moins qu'une seconde interprétation, procédant d'une conception distributive, à la fois objective et subjective du préjudice, puisse être avancée : bien que l'arrêt soit plutôt elliptique à cet égard, n'entendrait-il pas traiter différemment le pretium doloris, qui correspond aux souffrances physiques endurées par la victime, et les souffrances morales induites notamment de son anxiété face au risque qui la menace ? S'expliquerait-on ainsi que la cour d'appel ait pu tout à la fois poser que "l'indemnisation d'un dommage n'est pas fonction de la représentation que s'en fait la victime" et pourtant limiter cette indemnisation en raison de "son absence de conscience" ? L'arrêt s'inscrirait alors dans le prolongement de l'un des deux arrêts du 5 octobre 2010 qui, tout en rejetant la demande en réparation du préjudice moral qu'aurait souffert la victime inconsciente, avait approuvé l'indemnisation de son pretium doloris. Faudrait-il donc, ainsi qu'on l'a suggéré, distinguer, au sein même des préjudices extrapatrimoniaux, entre les préjudices moraux objectifs, dont l'existence ne tiendrait pas à la perception que peut s'en faire la victime, et les préjudices moraux subjectifs, qui n'existeraient qu'à la condition que la victime en ait conscience (19) ? En dehors du fait que l'entreprise risque d'être pratiquement périlleuse en ce qu'il resterait à tracer une ligne de partage précise entre les uns et les autres (20), il n'est pas certain qu'elle soit théoriquement justifiée, du moins si l'on veut bien croire que les préjudices extrapatrimoniaux, quels qu'ils soient, se caractérisent tous par l'identité de leur existence avec leur perception par la victime. A suivre donc...

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(1) G. Durry, Rapport de synthèse, in Le préjudice. Regards croisés privatistes et publicistes, RCA, 2010, 14.
(2) Cass. crim., 7 juin 1989, n° 88-86.173 (N° Lexbase : A0173ABZ).
(3) Cass. civ. 2, 30 juin 2011, n° 10-30.838, FS-P+B (N° Lexbase : A6610HUD).
(4) G. Ripert, Le prix de la douleur, D., 1948, Chron. p. 1.
(5) Question finalement réglée par : Cass. mixte, 30 avril 1976, n° 73-93.014 (N° Lexbase : A5436CKK) ; D., 1977, p. 185, note Contamine-Raynaud.
(6) M.-E. Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, th. Toulouse, éd. 1974 ; Lî-My Duong, Le traitement juridique du préjudice immatériel, JCP éd. E, 2005, 525.
(7) M. Guidoni, Le préjudice esthétique, th. Paris I, 1977 ; L. Melennec, L'indemnisation du préjudice esthétique, Gaz. pal., 1976, p. 2.
(8) L. Cadiet, Le préjudice d'agrément, th. Poitiers, 1983.
(9) M. Bourrie-Quenillet, Le préjudice sexuel : preuve, nature juridique et indemnisation, JCP éd. G, 1996, I, 3986 ; H. Groutel, Les facettes de l'autonomie du préjudice sexuel, Resp. civ. et assur., 1993, Chron. n° 7.
(10) Sur l'autonomie de ce préjudice par rapport au préjudice sexuel : Cass. civ. 2, 12 mai 2011, n° 10-17.148, F-P+B (N° Lexbase : A1195HRP) ; D., 2012, p. 47, obs. Ph. Brun ; et sur l'autonomie de ce préjudice par rapport au déficit fonctionnel permanent : Cass. civ. 2, 13 janvier 2012, n° 11-10.224, F-P+B (N° Lexbase : A5292IAA).
(11) Ph. Brun, D., 2012, p. 47.
(12) Cass. crim., 3 avril 1978, D., 1979, IR., p. 64, obs. Ch. Larroumet ; RTDCiv., 1979, p. 801, obs. G. Durry.
(13) Cass. civ. 2, 22 février 1995, 2 arrêts, n° 92-18.731 (N° Lexbase : A7248AB3) et n° 93-12644 (N° Lexbase : A5203CIK), Bull. civ. II, n° 61 ; D., 1995, p. 233, note D. Mazeaud.
(14) Cass. crim., 26 mars 2013, n° 12-82.600, F-P+B (N° Lexbase : A3974KC8), JCP éd. G, 2013, 675, nos obs..
(15) Cass. crim., 5 octobre 2010, 2 arrêts, n° 10-81.743, F-D (N° Lexbase : A5714GDY), et n° 09-87.385, F-D (N° Lexbase : A5692GD8), JCP éd. G, 2011, 435, n° 1, obs. C. Bloch ; RTDCiv., 2011, p. 353, obs. P. Jourdain.
(16) Cass. civ. 2, 22 novembre 2012, n° 11-21.031, FS-P+B (N° Lexbase : A4948IXK) ; JCP éd. G, 2013, 484, n° 2, obs. C. Bloch ; D., 2013, p. 346, note S. Porchy-Simon ; RTDCiv., 2013, p. 123, obs. P. Jourdain ; S. Hocquet-Berg, Etre et le savoir, RCA, 2013, étude 1.
(17) Voir encore, récemment, S. Hocquet-Berg, préc..
(18) D. Mazeaud, préc..
(19) Voir déjà, en ce sens, Ch. Larroumet, obs. préc. ; P. Jourdain, RTDCiv., 1989, p. 325.
(20) Voir C. Bloch, obs. préc..

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