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La qualité d'artiste-interprète ne peut être reconnue à des participants à une émission de télé-réalité. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 11-19.091, F-P+B+I N° Lexbase : A5209KCW). La Cour de cassation rappelle, également, la solution de l'arrêt de la Chambre sociale du 3 juin 2009 (Cass. soc., 3 juin 2009, n° 08-40.981, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A5653EHT) qui énonçait que les candidats étaient liés par un contrat de travail.
Dans cette affaire, plusieurs personnes ont participé au tournage de l'émission intitulée "L'île de la tentation". Ils ont saisi la juridiction prud'homale pour voir requalifier le "règlement participants" qu'ils avaient signé en contrat de travail à durée indéterminée, se voir reconnaître la qualité d'artiste-interprète et obtenir le paiement de rappels de salaire et de diverses indemnités. La société T. fait grief aux arrêts de la cour d'appel (v. not., CA Versailles, 6ème ch., 5 avril 2011, n° 09/01673 N° Lexbase : A3704HNI) de requalifier le contrat "règlement participants" en contrat de travail. La Haute juridiction rejette le pourvoi : la cour d'appel a caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société T., et ayant pour objet la production d'une "série télévisée", prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté. Les participants font grief aux arrêts de leur dénier la qualité d'artiste-interprète alors que bénéficie de cette qualité la personne qui, participant à une manifestation destinée à un public et faisant appel à son talent personnel, exécute une oeuvre sous la conduite d'une mise en scène impliquant des jeux de physionomie et, le cas échéant, une interaction avec des partenaires et que le fait pour un acteur d'être impliqué personnellement et d'interpréter son propre personnage n'est pas en soi de nature à faire échec à sa qualité d'artiste-interprète, un acteur pouvant interpréter son propre rôle ou une déclinaison, voire une caricature, de celui-ci. La Haute juridiction rejette le pourvoi, la cour d'appel ayant relevé que les participants à l'émission en cause n'avaient aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire, qu'il ne leur était demandé que d'être eux-mêmes et d'exprimer leurs réactions face aux situations auxquelles ils étaient confrontés et que le caractère artificiel de ces situations et de leur enchaînement ne suffisait pas à leur donner la qualité d'acteurs. Leur prestation n'impliquait aucune interprétation.

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N'est pas justifiée par des raisons objectives la conclusion de contrats à durée déterminée successifs lorsque le caractère par nature temporaire des emplois relatifs à la réalisation et à la présentation de chroniques dans une émission de télévision, successivement occupés par une salariée, n'est pas établi. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 11-20.900, F-P+B+I N° Lexbase : A5210KCX ; lire également N° Lexbase : N6953BTP).
Dans cette affaire, Mme R. a été engagée par la société D., en qualité d'artiste de complément en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée pour participer, en tant que chroniqueuse, à un programme audiovisuel, diffusé quotidiennement. Mme R. a rédigé des chroniques traitant de sujets divers, enregistrés préalablement aux émissions, et a pris part à l'animation de celles-ci. Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de requalification de son emploi d'artiste de complément en emploi d'artiste-interprète. La société fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 5ème ch., 12 mai 2011, n° 09/07028 N° Lexbase : A5814HRR) de requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de la condamner en conséquence au paiement d'indemnités, alors que pour justifier du caractère temporaire de l'emploi de Mme R., la société D. avait fait valoir que l'émission pour laquelle elle avait été engagée était basée sur le concept des personnages "Kawai", mode très éphémère venue du Japon au cours des années 2006/2007 dont les personnages avaient été perçus, à partir de 2008, comme incongrus car exprimant une frivolité ou un manque de maturité déplacés dans le monde occidental. Selon la Cour de cassation, si dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 (N° Lexbase : L0072AWL) en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. La Haute juridiction rejette le pourvoi.

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Doit présenter un caractère personnel l'interprétation d'un personnage pour attribuer la qualité d'artiste-interprète. Telle est la solution retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 11-20.900, F-P+B+I N° Lexbase : A5210KCX ; lire également N° Lexbase : N6952BTN).
Dans cette affaire, Mme R. a été engagée par la société D., en qualité d'artiste de complément en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée pour participer, en tant que chroniqueuse, à un programme audiovisuel, diffusé quotidiennement. Mme R. a rédigé des chroniques traitant de sujets divers, enregistrés préalablement aux émissions, et a pris part à l'animation de celles-ci. Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de requalification de son emploi d'artiste de complément en emploi d'artiste-interprète. Pour attribuer à Mme R. la qualité d'artiste-interprète, l'arrêt de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 5ème ch., 12 mai 2011, n° 09/07028 N° Lexbase : A5814HRR), retient que la chaîne avait, dans un article publicitaire, mis en avant chacune des chroniqueuses, avec ses points forts, sa personnalité, son domaine de compétence et que le personnage de "Kawaï Girl" interprété par Mme R. possédait une personnalité propre et suffisamment différente de celle des autres chroniqueuses pour que le téléspectateur puisse aisément l'identifier. La cour d'appel souligne également que sa prestation était originale en ce qu'elle jouait le personnage de "Kawaï Girl" et traitait lors de l'émission de sujets du quotidien à partir de chroniques qu'elle avait elle-même écrites, en sorte qu'elle apportait à l'émission une contribution originale et personnelle. Après avoir rappelé que bénéficie de la protection, au titre du droit des artistes-interprètes, toute personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre de l'esprit, à la seule condition que son interprétation présente un caractère personnel, la Haute juridiction infirme l'arrêt. Tout en relevant que les chroniqueuses qu'entouraient les deux animatrices vedettes pouvaient aisément être remplacées, la cour d'appel, qui n'a pas expliqué en quoi l'interprétation que donnait Mme R. du personnage d'une "Kawai Girl" présentait un caractère personnel, n'a pas donné de base légale à sa décision.

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Est raisonnable la durée de neuf mois de la période d'essai prévue par la Convention collective du personnel sédentaire des entreprises de navigation pour le personnel d'encadrement (N° Lexbase : X0725AEL). La désignation du salarié comme mandataire social, avec suspension du contrat de travail pendant la durée de ce mandat, en l'absence de fonctions techniques distinctes, ne met pas fin à la période d'essai en cours. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11.825, FS-P+B N° Lexbase : A6764KCI).
Dans cette affaire, M. de K. a été engagé par la société G. à compter du 1er février 2001, en qualité de directeur général adjoint, avec une période d'essai de trois mois et un stage de six mois, pendant lesquels les parties disposaient de la faculté de se délier sans préavis pendant le premier mois et moyennant un préavis d'un mois au-delà. Nommé le 29 juin 2001, directeur général, par délibération du conseil d'administration de la société, M. de K. a été révoqué de son mandat le 11 mars 2009. Par lettre du 13 mars suivant, la société a mis fin au contrat de travail en invoquant la rupture de la période "probatoire". Le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à lui verser diverses sommes au titre de la rupture. Le salarié fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Versailles, 16 novembre 2011, n° 10/03940 N° Lexbase : A5752H4S) de dire que la rupture, notifiée le 13 mars 2009 par l'employeur, est intervenue en période d'essai et de le débouter de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que l'employeur qui, au cours de l'exécution de la période d'essai d'un salarié embauché en qualité de directeur général adjoint, lui confie un mandat de directeur général et l'investit ainsi des pouvoirs les plus étendus dans la direction et la représentation de l'entreprise, reconnaît nécessairement que l'essai en tant que directeur général adjoint a été concluant et met ainsi fin à ce dernier. Pour la Haute juridiction, la désignation du salarié comme mandataire social, avec suspension du contrat de travail pendant la durée de ce mandat, en l'absence de fonctions techniques distinctes, ne mettant pas fin à la période d'essai en cours, la cour d'appel en a déduit à bon droit que celle-ci avait repris son cours après la révocation du mandat social .

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Un contrat de mission conclu pour le remplacement d'un salarié absent ne peut être immédiatement suivi d'un contrat de mission conclu pour un accroissement temporaire d'activité. Doit ainsi supporter les conséquences de la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée, la société intérim ayant agi de concert avec l'entreprise utilisatrice pour contourner l'interdiction faite à cette dernière de recourir au travail temporaire pour pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente, en proposant d'autres missions au salarié, réservant ainsi ce salarié à l'usage exclusif et régulier de cette société. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-11.793, FS-P+B N° Lexbase : A6918KC9).
Dans cette affaire, M. B. a été mis à la disposition de la société H. par l'entreprise de travail temporaire A., dans le cadre de cent neuf missions successives entre le 22 avril 2003 et le 14 janvier 2005 aux motifs de remplacement de salariés absents ou d'accroissement temporaire d'activité. Il a saisi la juridiction prud'homale pour faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée, et ce depuis avril 2003, et obtenir la condamnation in solidum des sociétés H. et A. à lui payer diverses sommes. L'entreprise utilisatrice fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 17 novembre 2011, n° 09/04393 N° Lexbase : A5907H4K) d'ordonner la requalification des contrats d'intérim en un CDI alors que, les missions étant pour l'essentiel motivées, soit par le remplacement des salariés absents, soit par l'accroissement d'activité, ces deux motifs entraient dans le périmètre des cas pour lesquels la loi autorise le recours au travail temporaire. Pour la Cour, les contrats de mission s'étant succédés sans interruption du 22 avril 2003 au 14 janvier 2005, au profit du même salarié pour pourvoir le même poste de receveur machiniste afin d'assurer le remplacement de salariés absents, puis pour faire face à un accroissement temporaire d'activité, ce dernier motif ne rentrait pas dans le champ d'application de l'article L. 1251-37 du Code du travail (N° Lexbase : L0804ICR). L'entreprise de travail temporaire fait également grief à l'arrêt d'ordonner la requalification des contrats de mission en CDI à compter du 23 avril 2003, et de la condamner in solidum avec l'entreprise utilisatrice au paiement de diverses sommes alors qu'aucune disposition du Code du travail ne prévoit la requalification des contrats de mission en un contrat à durée indéterminée à l'égard de l'entreprise de travail temporaire. La Haute juridiction rejette le pourvoi mais infirme l'arrêt car, ayant condamné in solidum les deux sociétés, elle aurait dû, sur le recours en garantie dont elle était saisie, déterminer la contribution de chacune des coobligées dans la réparation du dommage.

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N'est pas tardive, la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence dans la lettre de rupture, permettant à un salarié de connaître immédiatement l'étendue de sa liberté de travailler et répondant ainsi à la finalité de la clause autorisant l'employeur à libérer le salarié de son obligation. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-26.007, FS-P+B N° Lexbase : A6757KCA).
Dans cette affaire, Mme L. a été engagée en 1980 par la société L., relevant de la Convention collective nationale du personnel des agents immobiliers (N° Lexbase : X0640AEG), en qualité de secrétaire commerciale et est devenue "négociatrice immobilier d'entreprise et revente département syndic" à partir du 1er janvier 1997. Son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence. Elle a été licenciée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 5 janvier 2009 contenant renonciation de l'employeur au bénéfice de cette clause. Pour condamner la société à payer à la salariée une certaine somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt de la cour d'appel (CA Bordeaux, 8 septembre 2011, n° 10/04792 N° Lexbase : A6784HXK) retient que l'employeur soutient qu'il a délié la salariée de la clause de non-concurrence dans le dernier paragraphe de la lettre de licenciement en date du 5 janvier 2009. Cependant, les stipulations de la Convention collective nationale de l'immobilier n'ont pas été respectées à la lettre, la salariée aurait dû être déliée de cette clause par un courrier recommandé adressé dans les quinze jours suivant l'envoi de la lettre de licenciement. La Haute juridiction infirme l'arrêt au visa des articles L. 1221-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0767H9B) et 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) (sur le moment de la renonciation, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E8734ESB).

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L'avis préalable au contrôle de l'URSSAF ayant pour objet d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement, la mention de la date est, donc, obligatoire. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 25 avril 2013 (Cass. civ. 2, 25 avril 2013, n° 12-30.049, F-P+B N° Lexbase : A6906KCR).
Dans cette affaire, à la suite d'un contrôle sur place, l'URSSAF de Paris a adressé à une société pour un de ses établissements, une lettre d'observations portant sur une somme déterminée en application de l'article 4 de l'arrêté du 10 décembre 2002 (N° Lexbase : L9385A84) et réintroduite dans l'assiette des cotisations. La société contestant la régularité de l'avis préalable de contrôle, et le bien-fondé de ce redressement, a saisi une juridiction de Sécurité sociale. L'arrêt attaqué, rendu par le tribunal des affaires de Sécurité sociale de Haute-Garonne le 2 décembre 2011, rejette la demande d'annulation du contrôle : après avoir constaté que la date de la visite de l'inspecteur du recouvrement n'était pas mentionnée sur cet avis, le jugement retient que l'article R. 243-59 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3369HZS) ne précise pas que l'avis doit mentionner la date exacte du contrôle. Le tribunal des affaires de Sécurité sociale estime que le contrôle s'est déroulé sans opposition de la société, qui s'y était préparée, qu'elle n'a pas été prise au dépourvu et que le contrôle a pu se dérouler dans le respect du principe du contradictoire. La Haute juridiction casse l'arrêt et souligne que l'avis préalable au contrôle a pour objet même d'informer le cotisant de la date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement afin de permettre à ce cotisant d'organiser sa défense et d'être, s'il l'estime utile, assisté du conseil de son choix .

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Le fait générateur des cotisations sociales est le paiement de la rémunération, il s'en déduit que les cotisations d'assurance vieillesse portées au compte de l'assuré doivent être rattachées à la période correspondant à celle de ce paiement. Néanmoins, il peut être dérogé à cette règle lorsqu'un rappel de rémunération est versé en exécution de la décision d'une juridiction prud'homale, mais il incombe alors à l'assuré, par application de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS), d'établir que la période de rattachement visée par sa demande correspond à la date à laquelle sa rémunération aurait dû lui être versée. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 25 avril 2013 (Cass. civ. 2, 25 avril 2013, n° 12-12.757, F-P+B N° Lexbase : A6949KCD).
Dans cette affaire, deux sociétés ont chacune été condamnées par une juridiction prud'homale à payer à leur ancien salarié un rappel de salaire, une indemnité de préavis et une indemnité de congés payés. La Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés a porté les cotisations versées à raison de ces rémunérations au compte de l'intéressé pour les seules années correspondant à celles du paiement, soit respectivement 1994 et 1998, et a refusé de les répartir sur les années 1990 à 1994, pour les cotisations versées par la première société, et sur les années 1997 et 1998, pour les cotisations versées par la seconde, ainsi que l'assuré social le lui demandait. L'arrêt de la cour d'appel (CA Montpellier, 23 novembre 2011, n° 10/09566 N° Lexbase : A5669IBL) fait droit à la demande de l'assuré, estimant que la caisse est dans l'impossibilité d'opposer le moindre texte ou une quelconque jurisprudence susceptible de justifier le refus qu'elle oppose, qu'aucun texte ne peut fonder le rejet de la proposition de ventilation des sommes faite par l'assuré social. La cour d'appel retient, également, que la caisse ne suggère pas d'autre mode de répartition et ne critique pas les modalités de proratisation des sommes sur les années considérées. La Haute juridiction casse l'arrêt d'appel soulignant, qu'en l'espèce, l'assuré ne produisait aucun élément relatif aux périodes concernées par les rémunérations que lui avaient versées les deux sociétés (sur les cotisations d'assurances vieillesses non versées ou versées tardivement, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E8684ABA).

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Le montant des commissions rétrocédées est inclus dans le chiffre d'affaires du commissionnaire servant d'assiette à la contribution sociale de solidarité. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 25 avril 2013 (Cass. civ. 2, 25 avril 2013, n° 12-15.898, FS-P+B N° Lexbase : A6870KCG).
Dans cette affaire, une société a demandé à la Caisse nationale du régime social des indépendants le remboursement des sommes qu'elle lui avait versées au titre de la contribution sociale de solidarité des sociétés et de la contribution additionnelle pour les années 2005, 2006 et 2007. La société fait grief à l'arrêt (CA Dijon, 26 janvier 2012, n° 10/01097 N° Lexbase : A5554IBC) de rejeter sa demande alors que l'article L. 651-3 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3542IM7) doit être interprété en ce sens que les intermédiaires visés sont fondés à déduire du chiffre d'affaires qui sert d'assiette à la contribution sociale de solidarité la part des commissions qu'ils ne perçoivent qu'à charge de rétrocession en faveur de leurs diffuseurs. En l'espèce, la société qui relevait du statut des intermédiaires visés à l'article L. 651-3, percevait des commissions à hauteur de 23 % du prix de vente public des périodiques et que, sur ce pourcentage, elle en rétrocédait 15 % à ses diffuseurs. Elle estime, ainsi qu'inclure le montant des commissions rétrocédées à ses diffuseurs dans son chiffre d'affaires servant d'assiette à la contribution sociale de solidarité, au motif erroné qu'aucun texte n'en prévoyait la déduction, est une fausse interprétation de l'article L. 651-3 du Code de la Sécurité sociale, dans sa version applicable aux faits de l'espèce. La Cour de cassation rejette la demande soulignant que la commission versée par un intermédiaire à la vente agissant en nom propre au tiers qu'il se substitue constitue, non pas la valeur du bien qu'il est réputé avoir reçu de son commettant pour le vendre, mais une charge d'exploitation. Cette commission, qui n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 651-5, alinéa 2, du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6966IUK), ne peut donc être déduite du chiffre d'affaires de l'intermédiaire pour le calcul de la contribution sociale de solidarité des sociétés et de la contribution additionnelle. La société en question rétrocède une partie des commissions qu'elle perçoit à ses diffuseurs mais il ne résulte pas des articles L. 651-3 et L. 651-5 que les commissions rétrocédées doivent être déduites du chiffre d'affaires du commissionnaire pour déterminer s'il est assujetti à la contribution sociale de solidarité (sur le chiffre d'affaire, assiette de la contribution sociale de solidarité, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3844ADQ).

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Dès leur versement, les sommes mises à la disposition du dirigeant de la société par le conseil d'administration, fût-ce à titre provisionnel, entrent dans l'assiette des cotisations sociales, peu important qu'elles aient été ultérieurement restituées à la société et que le conseil d'administration ait pris acte de cette restitution. Telle est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 25 avril 2013 (Cass. civ. 2, 25 avril 2013, n° 12-19.144, F-P+B N° Lexbase : A6829KCW).
Dans cette affaire, à la suite d'un contrôle, l'URSSAF a notifié à une société une lettre d'observations portant sur un redressement, résultant de la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales d'une certaine somme au titre de la part variable de la rémunération de son président et directeur général. La société fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 12ème ch., 15 mars 2012, n°10/01872 N° Lexbase : A8190IE3) de rejeter sa demande, alors que la rémunération attachée aux fonctions de dirigeant n'est considérée comme versée au sens de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0132IWS) et ne donne lieu à cotisations sociales qu'à la condition qu'elle ait été fixée statutairement. La Cour de cassation rappelle qu'il résulte des articles L. 242-1 et R. 243-6 (N° Lexbase : L4910HZU) du Code de la Sécurité sociale que le versement des rémunérations constitue le fait générateur de l'obligation de cotiser, quelles que soient les modalités retenues pour leur évaluation et leur règlement. En l'espèce, en application d'une décision de son conseil d'administration, la société a versé à son président et directeur général, au mois de juin 2003, une somme correspondant à la part variable de sa rémunération, laquelle a été soustraite en décembre 2003 de l'assiette des cotisations acquittées par la société. Or, la renonciation ultérieure par le président et directeur général à cette somme, dont le comité de rémunération et le conseil d'administration ont respectivement pris acte, n'a pas pour effet d'exonérer la société du paiement des cotisations assises sur la rémunération effectivement versée en juin. Ainsi, se trouvent réunies, dans la présente affaire, la condition relative à la fixation du montant de la rétribution attachée aux fonctions de mandataire social et celle concernant la mise à disposition effective de la somme correspondante à son bénéficiaire, nécessaires pour intégrer cette rémunération dans l'assiette de cotisations (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E1670CTZ).

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Les déclarations homophobes du "patron" d'un club de football professionnel peuvent faire peser, sur ce club, la charge de prouver qu'il ne mène pas une politique d'embauche discriminatoire. L'apparence de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle pourrait être réfutée à partir d'un faisceau d'indices concordants. Telles sont les solutions retenues par la Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt du 25 avril 2013 (CJUE, 25 avril 2013, C-81/12 N° Lexbase : A5588KCX).
Dans cette affaire, une organisation non gouvernementale dont l'objet est de promouvoir et de protéger les droits des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transsexuelles en Roumanie, a déposé plainte devant le Conseil national de lutte contre les discriminations (CNCD) à l'encontre d'un club de football professionnel et du "patron" de ce club. L'ONG a fait valoir que le principe de l'égalité de traitement avait été violé en matière de recrutement. En effet, dans une interview concernant l'éventuel transfert d'un footballeur professionnel, M. B. aurait déclaré, en substance, qu'il n'engagerait jamais un sportif homosexuel. L'ONG affirme que ce club n'a pris, à aucun moment, ses distances à l'égard des déclarations de M. B.. Le CNCD a notamment estimé que ces circonstances ne relevaient pas du domaine du travail, les déclarations de M. B. ne pouvant être considérées comme provenant d'un employeur ou d'une personne chargée de l'embauche. Toutefois, le CNCD a considéré que ces déclarations constituaient une discrimination sous la forme de harcèlement et a sanctionné M. B. par un avertissement. Cette sanction était la seule alors possible en vertu du droit roumain, puisque la décision du CNCD avait été rendue plus de six mois après la date des faits reprochés. L'ONG a introduit un recours contre cette décision devant la cour d'appel de Bucarest qui a posé des questions préjudicielles à la Cour de justice portant sur l'interprétation de la Directive 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000 (N° Lexbase : L3822AU4). Dans son arrêt, la Cour relève que la Directive est de nature à s'appliquer dans des situations qui concernent des déclarations portant sur les conditions d'accès à l'emploi, y compris les conditions de recrutement. La Cour souligne que les spécificités de recrutement des footballeurs professionnels sont sans incidence à cet égard car l'exercice du sport en tant qu'activité économique relève bien du droit de l'Union. Par conséquent, un employeur défendeur ne saurait réfuter l'existence de faits permettant de présumer qu'il mène une politique d'embauche discriminatoire en se limitant à soutenir que les déclarations suggestives de l'existence d'une politique d'embauche homophobe émanent d'une personne qui, bien qu'elle affirme et semble jouer un rôle important dans la gestion de cet employeur, n'est pas juridiquement capable de le lier en matière d'embauche.

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Laissent présumer l'existence d'une discrimination en raison de son orientation sexuelle, le fait qu'un salarié ait postulé, en vain, à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un poste de niveau équivalent, ayant répondu à des propositions de postes à l'international et à une proposition de poste dans une filiale à Paris, et qu'il était le seul de sa promotion à ne pas avoir eu de poste alors qu'il était parmi les candidats les plus diplômés et le fait que plusieurs témoins font état d'une ambiance homophobe au sein de l'entreprise. Par ailleurs, n'est pas incluse dans une transaction, portant sur la rupture du contrat de travail, la discrimination alléguée par le salarié, en dépit de l'insertion d'une formule très générale. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-15.204, FS-P+B N° Lexbase : A6743KCQ).
Dans cette affaire, M. D. a été engagé par une caisse régionale d'une banque et a passé avec succès les épreuves d'aptitude aux fonctions de sous-directeur organisées dans le groupe. Ayant conclu une transaction, il a saisi, ultérieurement, la juridiction prud'homale afin d'obtenir réparation d'une discrimination pratiquée à son encontre en raison de son orientation sexuelle du fait de sa non-accession à des fonctions de sous-directeur. La caisse fait grief à l'arrêt (CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 10 mars 2011, n° 09/05939 N° Lexbase : A3175HAT) de dire que la discrimination n'avait pas été l'objet de la transaction alors que la transaction qui a pour objet de mettre fin aux différends nés ou à naître ayant trait à l'exécution du contrat de travail rend irrecevable toute action du salarié tendant à obtenir l'indemnisation de prétendus faits de discrimination dont il aurait été victime au cours du déroulement de sa carrière, que de tels faits aient d'ailleurs ou non fait l'objet d'une négociation spécifique lors de la conclusion de la transaction. La Haute juridiction rejette le moyen. La caisse fait également grief à l'arrêt de retenir l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle du salarié alors que ne saurait relever d'aucune discrimination liée à son orientation sexuelle le défaut de promotion d'un salarié cadre à des fonctions de direction s'il s'explique par des raisons objectives et pertinentes, tels son refus de mobilité hors d'un secteur très demandé et la répartition géographique des postes convoités dans l'entreprise. Mais pour la Cour, la caisse ne pouvant soutenir utilement, d'une part, qu'elle n'avait pas disposé de poste de direction en son sein propre entre 1989 et 2005, et, d'autre part, qu'elle n'avait pas été en mesure de recommander activement la candidature de son salarié sur des postes à l'international, la cour d'appel a pu décider que les justifications avancées par l'employeur ne permettaient pas d'écarter l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle du salarié.

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La transposition correcte de l'article 8 de la Directive 2008/94 (N° Lexbase : L6970IBR) nécessite qu'un travailleur perçoive, en cas d'insolvabilité de son employeur, au moins la moitié des prestations de vieillesse découlant des droits à pension accumulés pour lesquels il a versé des cotisations dans le cadre d'un régime complémentaire de prévoyance professionnel. Telle est la solution retenue par la CJUE dans un arrêt rendu le 25 avril 2013 (CJUE, 25 avril 2013, aff. C-398/11 N° Lexbase : A5582KCQ).
Dans cette affaire, les requérants sont dix anciens travailleurs salariés d'une même société. L'une de leurs conditions d'emploi était d'adhérer à l'un des régimes complémentaires de prévoyance à prestations définies fondés par leur employeur. Lesdits régimes prévoyaient la possibilité, pour les bénéficiaires prenant leur retraite à l'âge normal, de percevoir une prestation de vieillesse dont la base est la dernière rémunération effective de laquelle est déduite la pension légale. Une fois cette déduction opérée les deux tiers du montant ainsi obtenu représentent la prestation de vieillesse des régimes complémentaires de prévoyance en cause. En 2009, la société se trouvant en état d'insolvabilité, les régimes complémentaires de prévoyance ont été liquidés. Les anciens salariés ont donc intenté une action en justice en faisant valoir que l'Irlande n'avait pas correctement transposé l'article 8 de la Directive 2008/94. La High court pose une question préjudicielle sur l'interprétation à donner des articles 1er et 8 de la Directive 2008/94. La Cour de justice souligne que lors de l'appréciation de l'acquittement par un Etat membre de l'obligation prévue à l'article 8, les prestations de la pension légale ne peuvent pas être prises en compte. En effet, cela contreviendrait à l'effet utile de la protection dans le cadre des régimes complémentaires de prévoyance professionnels. La CJUE constate, en outre, que la Directive 2008/94 a pour objet la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur et non les causes qui ont provoqué cette insolvabilité. Dans un arrêt (CJCE, 25 janvier 2007, aff. C-278/05 N° Lexbase : A6345DT8) la Cour a, précedemment, reconnu que les Etats membres bénéficient d'une large marge d'appréciation pour déterminer tant le mécanisme que le niveau de protection des droits à des prestations de vieillesse au titre d'un régime complémentaire de prévoyance professionnel en cas d'insolvabilité de l'employeur, qui exclut une obligation de garantie intégrale. Toutefois, la garantie ne peut être inférieure à la moitié de la garantie initiale. Or, en l'espèce, les mesures prises par l'Irlande n'ont pas eu comme résultat de permettre aux requérants au principal de percevoir plus de 49 % de la valeur de leurs droits accumulés à des prestations complémentaires vieillesse, constituant en soi, une violation caractérisée des obligations de cet Etat membre (cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E8409ADS).

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La procédure de QPC est ainsi faite que seuls les textes validés par le Conseil constitutionnel ne peuvent plus donner lieu à de nouvelles contestations, sauf changement de circonstances. Lorsque la Cour de cassation refuse de transmettre une QPC qu'elle n'estime pas sérieuse, rien n'interdit donc à un autre justiciable, dans une autre affaire, de poser la même question, au risque, comme cette affaire le démontre, de se heurter au même refus. Il s'agissait ici de discuter la conformité au principe constitutionnel d'égalité devant la loi de l'article L. 1233-4 du Code du travail (N° Lexbase : L3135IM3), siège de l'obligation de reclassement de l'employeur qui procède à un ou des licenciements pour motif économique, lorsque le salarié concerné appartient à une entreprise en liquidation judiciaire (I). Comme on pouvait s'y attendre, compte tenu des termes d'un arrêt rendu en 2011, la question n'est pas transmise, ce qui est tout à la fois logique et problématique (II).

Résumé La Cour de cassation refuse de transmettre une QPC remettant en cause, au regard du principe d'égalité devant la loi, le régime de l'obligation de reclassement de l'employeur en liquidation judiciaire.

I - La remise en cause de l'effectivité du droit au reclassement du salarié licencié dans une entreprise soumise à une liquidation judiciaire

Contexte. Le licenciement des salariés dans une entreprise soumise à une liquidation judiciaire répond à un régime qui relève en partie du droit commun, et en partie de règles spéciales. Ainsi, le licenciement pour motif économique des salariés par le liquidateur doit respecter le droit du licenciement économique ; le liquidateur, qui licencie au moins dix salariés dans une même période de trente jours, doit mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi comme pour n'importe quel autre grand licenciement.

Le législateur a toutefois pris en compte les particularités de la situation des entreprises soumises à une procédure collective en allégeant certaines obligations. C'est ainsi que les dispositions sanctionnant par la nullité les plans de reclassement, et les licenciements subséquents, ne sont pas applicables, précisément pour ne pas venir aggraver la situation financière déjà compromise de ces entreprises, et on sait que dernièrement le Conseil constitutionnel a considéré que cette dérogation au droit commun était justifiée précisément par ce motif (1).

Question posée. C'est de nouveau une QPC mettant en cause le régime applicable au licenciement des salariés d'entreprises en situation de liquidation judiciaire qui avait été ici posée à la Chambre sociale de la Cour de cassation. Le salarié, dont le licenciement avait été prononcé dans les quinze jours du jugement de liquidation, discutait la conformité des règles qui lui avaient été appliquées au principe d'égalité devant la loi.

Plus précisément, la question avait été ainsi formulée : "voir le Conseil constitutionnel déclarer non conforme l'article L. 1233-4 du Code du travail, et l'interprétation jurisprudentielle qui en est faite, aux droits et libertés, tels que l'égalité principe posé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1370A9M), garantis par la Constitution au regard des impératifs d'ordre généraux résultant des articles L. 641-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L8861INI) et L. 3253-8 du Code du travail (N° Lexbase : L8807IQA)".

Saisie dans les mêmes termes en 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait déjà opposé à un autre demandeur un refus de transmission (2).

Mais la procédure est ainsi faite que les demandeurs ne sont pas privés du droit de reposer une question déjà posée et écartée, seule une décision rendue par le Conseil constitutionnel étant de nature à rendre une nouvelle QPC irrecevable. La Cour devait donc répondre de nouveau à la même question.

Absence d'intérêt de la question posée. Le moins que l'on puisse dire, à titre liminaire, est que la question avait été formulée de manière calamiteuse... et qu'on ne saurait que trop inciter les justiciables, et leurs conseils à se montrer plus explicites dans la formulation de leurs questions.

On observera ensuite que le fait de poser une QPC rigoureusement identique à la précédente fait immanquablement penser à une manoeuvre dilatoire, et on se demande quel intérêt il peut y avoir à laisser faire ce genre de pratiques durablement...

Sens de la question posée. Le demandeur demandait que soit déclaré inconstitutionnel le siège légal de l'obligation de reclassement (C. trav., art. L. 1233-4) de l'employeur en matière de licenciement pour motif économique, dès lors que le liquidateur qui procède à un licenciement, par application de l'article L. 641-4 du Code de commerce, est incité à le faire très rapidement, plus exactement dans un délai de quinze jours, de manière à ce que les créances du salarié soient garanties par l'AGS par application du c) du 2° de l'article L. 3253-8 du Code du travail, ce qui ruinerait tout effort de reclassement.

II - Une non-transmission justifiée mais problématique

Rejet. La question, qui n'est ni nouvelle, le Conseil ayant déjà eu par le passé à connaître du principe d'égalité, ni sérieuse, n'a pas été transmise, ce qui n'est pas une surprise compte tenu des termes de la précédente décision rendue en octobre 2011.

Rappel sur le principe constitutionnel d'égalité devant la loi. La Cour commence par rappeler le principe selon lequel "le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit".

On aura reconnu ici la formule de style du Conseil constitutionnel en matière d'égalité depuis 1988 (3) et qui a été adoptée tant par le Conseil d'Etat (4) que par la Cour de cassation (5).

Deux arguments peuvent donc être retenus pour écarter le grief d'atteinte au principe d'égalité devant la loi (6) : soit considérer que les personnes dont on compare le traitement ne sont pas placées dans la même situation au regard de l'avantage considéré, soit que la différence de traitement est justifiée (7).

Solution. Après avoir rappelé que les salariés licenciés pour un motif économique bénéficient, comme les autres salariés d'ailleurs, d'un même droit au reclassement fondé sur l'article L. 1233-4 du Code du travail, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère, dans une formule rigoureusement identique à celle qu'elle avait retenu en 2011, que le délai de quinze jours à partir du jugement de liquidation qui est exigé par l'article L. 3253-8 du Code du travail vise à leur permettre de voir leur créance garantie par l'AGS, ce qui "satisfait à des raisons d'intérêt général".

Une solution problématique. La solution est justifiée car d'évidence la mise en oeuvre d'une garantie des créances salariales répond à un motif d'intérêt général.

Mais cette raison explique-t-elle que le législateur subordonne la prise en charge de la garantie de l'AGS au fait que les salariés soient licenciés dans les quinze jours du jugement de liquidation, rendant vains, ou presque, les espoirs de reclassement des salariés, notamment lorsque l'entreprise appartient à un groupe dont les filiales sont disséminées aux quatre coins de la planète ?

N'était-ce d'ailleurs précisément pas l'objet de la question que de s'interroger sur la compatibilité de ce délai au droit au reclassement ? Alors certes, il appartient au législateur, qui dispose d'une marge d'appréciation particulière en matière économique et sociale, de déterminer dans quel délai la garantie de l'AGS est due, et ce pour favoriser la liquidation rapide de l'entreprise et, le cas échéant, l'exécution des autres mesures décidées par le tribunal. Mais ne fallait-il transmettre la question au Conseil constitutionnel pour laisser le soin à ce dernier de répondre à la question qui était posée, pour la deuxième fois, à la Haute juridiction ?

La nécessité de revoir la procédure de transmission des QPC ? On le comprend aussitôt, rien n'interdit aujourd'hui à un justiciable de poser une question qui a déjà été traitée par la Cour de cassation, par hypothèse sans que celle-ci ne soit transmise au Conseil constitutionnel. Or, il s'agit des questions les moins "sérieuses" qui peuvent ainsi revenir indéfiniment, sans qu'aucun moyen procédural n'existe pour les bloquer dès leur présentation devant les juges du fond. Ne pourrait-on pas imaginer une solution qui économise le temps et les moyens de la Cour de cassation, à moins que celle-ci ne décide, de sa propre initiative, à transmettre les questions qui se présentent à plusieurs reprises devant elle, et ce afin de "purger" le litige ? Ce serait alors confier au Conseil constitutionnel une mission plus large, mais plus conforme sans doute à ce que désirait le Constituant en 2008...

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(1) Cons. const., 28 mars 2013, n° 2013-299 QPC (N° Lexbase : A0763KBU), v. nos obs., Les entreprises en difficulté ne sont pas des entreprises comme les autres (à propos de la décision n° 2013-299 QPC du 28 mars 2013), Lexbase Hebdo n° 523 du 11 avril 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N6553BTU).
(2) Cass. soc., 6 octobre 2011, n° 11-40.056, F-P+B (N° Lexbase : A6122HYE), v. nos obs., La Chambre sociale de la Cour de cassation, chambre des requêtes constitutionnelles, Lexbase Hebdo n° 458 du 20 octobre 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N8247BSA). Dans cette affaire, le demandeur contestait la constitutionnalité de l'article L. 641-4 du Code de commerce, mais selon une argumentation tirée d'une application jurisprudentielle combinée des mêmes dispositions.
(3) Cons. const., décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988, loi relative à la mutualisation de la Caisse nationale de crédit agricole (N° Lexbase : A8176ACS), cons. 10.
(4) Dernièrement CE 1° s-s-r., 10 avril 2013, n° 353316 (N° Lexbase : A0991KCP).
(5) Cass. soc., 16 juillet 2010, n° 10-90.081, P+B (N° Lexbase : A0220E7B) ; Cass. soc., 11 juillet 2011, n° 11-40.031, F-P+B ([LXB=A0377HW]) ; Cass. soc., 6 octobre 2011, n° 11-40.057, F-P+B (N° Lexbase : A6123HYG) ; Cass. soc., 8 mars 2012, n° 11-24.638, F-P+B+I (N° Lexbase : A4968IEQ) ; Cass. soc., 5 juillet 2012, n° 12-40.037, FS-P+B (N° Lexbase : A5544IQE).
(6) Sans compter le fait que le grief peut manquer en fait, c'est-à-dire que l'atteinte alléguée ne soit en réalité pas établie parce que le texte incriminé ne porte pas atteinte au droit ou à la liberté en question. C'est pour cette raison qu'une précédente QPC avait été rejetée en ce qu'elle discutait la constitutionnalité de l'obligation de reprendre le paiement des salaires passé le délai d'un mois qui fait suite à l'avis d'inaptitude, lorsque le salarié n'a été ni reclassé, ni licencié : Cass. soc., 5 octobre 2011, n° 11-40.053, FS-P+B (N° Lexbase : A6053HYT) v. nos obs., La Chambre sociale de la Cour de cassation, chambre des requêtes constitutionnelles, Lexbase Hebdo n° 458 du 20 octobre 2011 - édition sociale, préc..
(7) La différence de traitement pouvant d'ailleurs résulter soit du fait de traiter différemment des personnes placées dans la même situation, soit de traiter de la même manière des personnes placées dans une situation différente.

Décision Cass. soc., 19 avril 2013, n° 13-40.006, FS-P+B (N° Lexbase : A4204KCP) Non-lieu à renvoi Textes contestés : C. trav., art. L. 1233-4 (N° Lexbase : L3135IM3) et interprétation jurisprudentielle qui en est faite Mots-clés : liquidation judiciaire, licenciement pour motif économique, obligation de reclassement, QPC, principe d'égalité Liens base : (N° Lexbase : E9308ESK)

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Sans que la règle ne s'impose avec la force de l'évidence, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère depuis bien longtemps déjà que l'agent public mis à disposition d'une entreprise privée pour accomplir un travail pour son compte et sous sa direction est lié avec cette entreprise par un contrat de travail. Cette règle très classique, qui a pour conséquence d'exclure les règles spécifiques à la mise à disposition dans l'entreprise, est à nouveau réaffirmée par une décision rendue le 17 avril 2013 (I). Si la qualification de contrat de travail reste toujours sujette à discussion, les conséquences que la Chambre sociale en tire sont, en revanche, parfaitement logique et pourraient même être étendues au-delà des questions tenant exclusivement aux relations collectives de travail (II).

Résumé Un agent public, mis à la disposition d'un organisme de droit privé pour accomplir un travail pour le compte de celui-ci et sous sa direction est lié à cet organisme par un contrat de travail, sauf dispositions législatives contraires, et ne relève donc pas des dispositions spécifiques relatives à l'électorat et à l'éligibilité des salariés mis à disposition.

Commentaire

I - L'agent public mis à disposition n'est pas soumis aux règles d'électorat et d'éligibilité des salariés mis à disposition

• Retour sur la distinction entre mise à disposition d'un salarié et mise à disposition d'un agent public

Il existe plusieurs moyens permettant à un employeur de bénéficier de la mise à sa disposition d'un travailleur provenant d'une autre entreprise ou d'une autre entité.

Les plus courants relèvent de la technique de la mise à disposition d'un salarié, du prêt de main d'oeuvre qui peut être à but lucratif par exception (travail temporaire, portage salarial) mais qui, en principe, n'a pas de but lucratif (groupements d'employeurs, prêt entre sociétés d'un même groupe, etc.). Sur le plan individuel, ces salariés relèvent des dispositions prévues pour chacun de ces mécanismes (1). D'une manière générale, même si cela n'est pas systématiquement le cas, le salarié mis à disposition conclut un contrat de travail avec son employeur (2) lequel conclut lui-même une convention de mise à disposition avec l'entreprise utilisatrice (3). Sur le plan collectif, leur comptabilisation dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice, leur qualité d'électeur et leur éligibilité ont été encadrées par la loi du 20 août 2008 (4).

Un peu plus spécifique peut-être, la technique de la mise à disposition est également utilisée de longue date pour mettre à la disposition d'employeurs privés des fonctionnaires ou des agents publics. Ces formes particulières de mise à disposition semblent devoir être distinguées des mises à disposition de salariés du secteur privé. D'abord, parce que l'employeur de ces agents est un service public administratif ou un service public industriel et commercial et non une entreprise privée : ce ne sont donc pas, à proprement parler, des salariés. Ensuite, parce que la Cour de cassation juge avec constance que ces travailleurs détachés sont liés par contrat de travail avec l'entreprise qui les accueille, ce qui n'est pas le cas dans les autres formes de mise à disposition (5).

• Espèce

Un centre hospitalier avait mis à disposition d'un GIE de radiologie six de ses agents afin d'assurer le fonctionnement d'un appareil d'imagerie par résonance magnétique. Le GIE comptant d'ores et déjà six salariés, l'union locale CGT demandait que soient organisées des élections des délégués du personnel. Essuyant un refus, le syndicat saisit le tribunal d'instance.

Les juges d'instance rejetèrent cette demande en jugeant que les fonctionnaires mis à disposition demeuraient sous l'autorité de leur hiérarchie puisque le directeur de l'établissement hospitalier assurait leur nomination et exerçait le pouvoir disciplinaire et que ces travailleurs ne partageaient pas les conditions de travail des salariés du groupement, si bien que le critère de l'existence d'une communauté de travail n'était pas démontré.

La Chambre sociale de la Cour de cassation casse cette décision par un moyen soulevé d'office et au visa des articles L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) et L. 2312-2 (N° Lexbase : L6231ISL) du Code du travail. Le syndicat, dans son pourvoi, contestait en effet le refus d'application des règles relatives au salarié mis à disposition, estimait qu'il existait bien une communauté d'intérêt et que les critères établis par la loi du 20 août 2008 étaient bien respectés. Cette argumentation n'est pas analysée par la Chambre sociale qui, d'office, déplace le débat sur un autre terrain. Elle rappelle, en effet, qu'"un agent public, mis à la disposition d'un organisme de droit privé pour accomplir un travail pour le compte de celui-ci et sous sa direction est lié à cet organisme par un contrat de travail, sauf dispositions législatives contraires, et ne relève donc pas des dispositions spécifiques relatives à l'électorat et à l'éligibilité des salariés mis à disposition".

II - L'agent public mis à disposition est lié par contrat de travail à l'organisme d'accueil

• Consolidation des spécificités de la mise à disposition d'un agent public

La décision sous examen confirme, par une motivation quasiment identique, la position déjà adoptée par la Chambre sociale au mois de juillet 2012 s'agissant de l'éligibilité des fonctionnaires détachés au comité d'entreprise (6). Les mêmes causes produisant les mêmes effets, les remarques formulées à l'époque sur cette décision peuvent être transposées à l'affaire sous examen. Ainsi, si l'on comprend toujours bien que l'existence d'un contrat de travail exclue l'application des règles spécifiques de la mise à disposition, des réserves subsistent quant à la qualification de contrat de travail elle-même (7). Comme cela est son habitude, on pourrait s'attendre à ce que la Chambre sociale exige que soit démontrée l'existence de ce contrat de travail par caractérisation d'une prestation de travail, d'une rémunération et d'un lien de subordination. Or ces critères ne sont que très partiellement repris.

Naturellement, la qualification de contrat de travail n'est pas automatique. Il faut que les deux critères établis par la Chambre sociale soient réunis, c'est-à-dire que l'agent public accomplisse un travail pour le compte de l'organisme d'accueil et que ce travail soit réalisé sous sa direction. On retrouve, en quelque sorte, deux des critères habituels du contrat de travail, l'existence d'une prestation de travail, d'une part, une forme allégée de subordination traduite par la "direction" de l'agent public, d'autre part. Le critère traditionnel de rémunération est quant à lui exclu sans qu'une justification juridique solide ne puisse être trouvée. Certes, en opportunité, la qualification de contrat de travail serait impossible si ce critère était recherché puisque les agents publics mis à disposition continuent de percevoir leur traitement auprès de leur administration d'origine pendant la mise à disposition. Pour autant, et sauf à considérer que la rémunération soit bel et bien en train de perdre une partie de sa place comme critère de qualification du contrat de travail (8), ne serait-ce pas précisément une raison de considérer qu'il ne peut exister de contrat de travail entre l'organisme d'accueil et l'agent public ?

Quoiqu'il en soit, les conseils doivent impérativement retenir que le juge judiciaire ne se satisfera pas d'un argumentaire fondé sur la mise à disposition dans sa conception issue de la loi du 20 août 2008. Pour tenter d'écarter les agents publics mis à disposition de l'effectif, de l'électorat ou de l'éligibilité, seule la qualification de contrat de travail doit être discutée.

Toujours s'agissant de la qualification de contrat de travail, une nuance très légère est apportée puisque la Chambre sociale réserve la situation dans laquelle des "dispositions législatives contraires" excluraient l'existence d'un contrat de travail. La précision est cependant presque inutile, d'abord parce que les textes excluant la qualification de contrat de travail sont très rares, ensuite et surtout parce que l'existence d'une contre-indication législative interdirait au juge la qualification de contrat de travail sans même que la Chambre sociale de la Cour de cassation n'ait à le préciser.

C'est donc, en définitive, une posture très classique qu'adopte la Chambre sociale de la Cour de cassation, position dont les conséquences sont parfaitement logiques.

• Précisions sur le plan collectif

Alors que la décision rendue au mois de juillet 2012 ne concernait que la règle spécifique relative à l'inéligibilité des salariés mis à disposition au sein du comité d'entreprise (9), l'arrêt présenté va plus loin et donne tous ses effets à l'existence du contrat de travail.

Puisque l'agent public mis à disposition est salarié de l'organisme d'accueil, les règles particulières encadrant l'intégration dans l'effectif du salarié mis à disposition, sa qualité d'électeur et son éligibilité à n'importe quelle élection ne lui sont pas applicables. L'agent public mis à disposition est un salarié comme les autres et seules les règles de droit commun doivent donc lui être appliquées.

Là encore, la solution entre parfaitement dans la logique de la Chambre sociale : toutes les règles relatives à la mise à disposition doivent être écartées puisque, si l'on peut dire, l'agent public mis à disposition n'est pas mis à disposition ! Cette position pourrait d'ailleurs avoir bien d'autres conséquences que celles relatives aux relations collectives de travail. Ainsi, par extension, peut-on penser que l'embryon de régime juridique mis en place par la loi "Cherpion" (loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011, pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels N° Lexbase : L8283IQT) pour toute forme de mise à disposition à but non lucratif dans une entreprise ne s'appliquera pas aux agents publics détachés (10).

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(1) Par ex., C. trav., art. L. 1251-1 (N° Lexbase : L6248IE7) et s. pour le travail temporaire ; C. trav., art. L. 1253-1 (N° Lexbase : L9609IEM) et s. pour les groupements d'employeurs.
(2) Contrat de mission pour le travail temporaire (C. trav., art. L. 1251-11 N° Lexbase : L1536H9R), contrat de travail classique pour les autres formes de mises à disposition.
(3) La règle, déjà applicable pour le travail temporaire, a été étendue de manière générale à toute forme de mise à disposition à but non lucratif, v. C. trav., art. L. 8241-2, 2° (N° Lexbase : L5827ISM).
(4) Loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (N° Lexbase : L7392IAZ) et les obs. de S. Martin Cuenot, Articles 3 et 4 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail : élections professionnelles, Lexbase Hebdo n° 317 du 11 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N9823BGW). Adde. Y. Pagnerre, G. Saincaize, L'intégration des salariés mis à disposition : nouvelles conditions, nouveaux effets, JCP éd. S, 2009, 1368.
(5) Ass. plén., 20 décembre 1996, n° 92-40.641 (N° Lexbase : A2388AGK), Dr. soc., 1997, p. 710, note J.-F. Lachaume ; D., 1997, jurispr. p. 275, note Y. Saint-Jours. V. également T. confl., 10 mars 1997, n° 03065 (N° Lexbase : A5528BQS), Rec. CE, 1997, p. 526 ; Dr. adm., 1997, comm. 206 ; RD publ., 1998, p. 243, note J.-M. Auby ; Cass. soc., 15 juin 2010, n° 09-69.453, FS-P+B (N° Lexbase : A1147E3U) ; JCP éd. S, 2010, 1368, note C. Puigelier, RDT, 2010, p. 510, obs. F. Debord.
(6) Cass. soc., 20 juin 2012, n° 11-20.145, F-P+B (N° Lexbase : A4956IPA) et nos obs., L'éligibilité maintenue du fonctionnaire détaché, Lexbase Hebdo n° 492 du 5 juillet 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2758BTC) ; JCP éd. S, 2012, 1372, note D. Jacotot ; CSBP, 2012 n° 244, p. 286, obs. F.- J. Pansier.
(7) On relèvera, en outre, que cette qualification de contrat de travail pose d'importantes difficultés s'agissant de sa rupture, v. L. Nicolaï, G. Chastagnol, Quand le droit du travail s'applique au terme du détachement des fonctionnaires : un piège contractuel, JCP éd. S, 2012, 1459.
(8) Il peut, en effet, être considéré que la rémunération est davantage une conséquence de l'existence du contrat de travail qu'un élément indispensable à sa qualification. A la place de la rémunération serait alors retenu le critère de contrat à titre onéreux indispensable à la qualification de contrat de travail.
(9) Règle tirée de l'article L. 2324-17-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3756IBQ).
(10) Nos obs., Libéralisation des groupements d'employeurs et statut embryonnaire de la mise à disposition, RDT, 2011, p. 572.

Décision Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-21.581, FS-P+B (N° Lexbase : A3999KC4) Cassation, TI Antibes, 15 juin 2012. Textes visés : C. trav., art. L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) et L. 2312-2 (N° Lexbase : L6231ISL) Mots-clés : mise à disposition, agent public, électorat, éligibilité Liens base : (N° Lexbase : E1616ETZ)

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Lorsque les éléments de rémunération exclus du minimum conventionnel sont précisés dans un accord collectif, il convient de s'en tenir strictement à cette définition, sous peine de violer la convention ou l'accord collectif. Par ailleurs, le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à ce que l'employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral, les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d'un accord collectif d'avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l'accord. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt important du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-10.196, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5202KCN).
Dans cette affaire, un accord du 19 décembre 1985 prévoyait le versement, outre d'un salaire de base, de primes familiales, de vacances et d'expérience dans une société bancaire. Cet accord avait été dénoncé en juillet 2001, sans qu'un accord de substitution ne soit conclu à l'expiration des délais prévus à l'article L. 2261-13 du Code du travail (N° Lexbase : L2440H9A). Les salariés continuaient, ainsi, à bénéficier des différentes primes en tant qu'avantages individuels acquis. Un accord collectif du 11 décembre 2003 a instauré une rémunération minimale conventionnelle. Par deux engagements unilatéraux, l'entreprise a, d'une part, fait bénéficier les salariés présents dans l'entreprise à l'expiration des délais prévus à l'article L. 2261-13 des modalités d'évolution de la gratification de fin d'année, devenue un avantage individuel acquis et, d'autre part, accordé aux salariés engagés postérieurement une prime de treizième mois répondant aux mêmes conditions d'ouverture, de calcul et de règlement. Le salarié soutenait que les différentes primes devaient être exclues de l'assiette de comparaison pour déterminer la rémunération annuelle minimale conventionnelle, parce qu'il s'agissait d'avantages individuels acquis. A ce titre, il avait réclamé le paiement d'un rappel de salaire. La cour d'appel (CA Riom, 8 novembre 2011, n° 10/03316 N° Lexbase : A0077H4M) avait accueilli ses prétentions. Après avoir rappelé qu'aux termes de l'accord collectif, la rémunération brute annuelle, en dehors des sommes éventuellement versées au titre de la participation, de l'intéressement ou de la part variable de chaque salarié à temps complet, doit être au moins égale à la rémunération brute annuelle minimale du niveau de classification de l'emploi occupé, la Haute juridiction infirme l'arrêt. Elle constate que les avantages individuels acquis ne font pas partie des éléments exclus de l'assiette de comparaison pour déterminer ladite rémunération. Elle en tire la conséquence que les primes dont bénéficient les salariés au titre des avantages individuels acquis doivent être prises en compte pour l'appréciation du respect du salaire minimum conventionnel.

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Une simple mise à jour d'un logiciel de traitement de données à caractère personnel n'entraîne pas l'obligation pour le responsable du traitement de procéder à une nouvelle déclaration auprès de la CNIL, seule une modification substantielle portant sur les informations ayant été préalablement déclarées devant être portée à sa connaissance. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. soc., 23 avril 2013, n° 11-26.099, FS-P+B N° Lexbase : A6770KCQ).
Dans cette affaire, M. C., engagé par une association départementale pour la sauvegarde de l'enfance, de l'adolescence et des jeunes adultes en qualité d'animateur socio-éducatif, a été licencié pour faute grave le 1er février 2008 pour insubordination réitérée. Pour dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement et condamner l'employeur à verser au salarié diverses sommes au titre de la rupture, l'arrêt de la cour d'appel (CA Aix-en-Provence, 6 septembre 2011, n° 10/12618 N° Lexbase : A6678HXM) retient que, lors du passage du logiciel EVA 3 à EVA 4 en janvier 2007, les données à caractère personnel enregistrées par les éducateurs étaient nominatives, en sorte que la modification du traitement des données devait être préalablement déclarée à la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Il a ensuite été décidé, après réflexion et établissement d'un "guide de bonne pratique" en mars 2007, de ne plus faire apparaître les patronymes mais que l'employeur ne contrôlait pas et ne garantissait pas que seules les données "anonymisées" étaient saisies, la CNIL ayant d'ailleurs répondu que le prénom, les trois premières lettres du nom, et le cas échéant, l'adresse permettent d'identifier une personne, ne peuvent être considérées comme des informations anonymes et que s'agissant de données à caractère personnel auprès de mineurs, les parents doivent avoir préalablement donné leur consentement. Pour la cour d'appel, l'employeur ne pouvait donc arguer de ce codage pour justifier qu'il n'a pas procédé à la déclaration de la modification du traitement de données à caractère personnel auprès de la CNIL. Ainsi, à défaut de toute déclaration à la CNIL de la modification du logiciel de traitement des données à caractère personnel mis en oeuvre au sein de l'entreprise, le refus du salarié de saisir les informations nominatives concernant les mineurs bénéficiant d'actions de prévention ne constitue pas un motif réel et sérieux de licenciement. La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation des articles 2 et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (N° Lexbase : L8794AGS), ensemble les articles L. 1234-1 (N° Lexbase : L1300H9Z), L. 1234-9 (N° Lexbase : L8135IAK) et L. 1232-1 (N° Lexbase : L8291IAC) du Code du travail. La cour d'appel aurait dû rechercher si le passage du logiciel EVA 3 à EVA 4 en janvier 2007 n'avait pas consisté en une simple mise à jour qui ne nécessitait pas une nouvelle déclaration auprès de la CNIL.

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La liberté contractuelle des parties au contrat de travail à durée indéterminée les conduit parfois à insérer dans le contrat des clauses pour le moins originales. Il en va ainsi de la clause contractuelle qui permet au salarié de rompre le contrat de travail, ladite rupture étant imputable à l'employeur, en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction. Dans un arrêt en date du 26 janvier 2011, la Cour de cassation avait, pour la première fois, admis la licéité d'une telle clause, dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties. Reprenant, à l'identique, cette solution dans une décision rendue le 10 avril 2013, la Chambre sociale vient préciser et compléter les conditions de validité de cette bien curieuse hypothèse de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié.

Résumé La clause contractuelle, qui permet au salarié de rompre le contrat de travail, ladite rupture étant imputable à l'employeur, en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction, est licite dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties. Il résulte de la combinaison des articles L. 225-79-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L9222HZL) et 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) que n'est pas soumise à la procédure spéciale d'autorisation des conventions conclues entre une société et l'un des membres du directoire, la clause prévoyant une indemnité de départ, contenue dans un contrat de travail conclu régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n'était pas encore mandataire social.

I - Une prise d'acte originale

La stipulation. Il est désormais bien connu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, celle-ci produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient (1), soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. Il est toutefois un cas, certes beaucoup plus rare, dans lequel la prise d'acte peut produire des effets qui ne sont ni ceux de la démission, ni ceux du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Plus précisément, la prise d'acte peut, lorsqu'une clause insérée dans le contrat le prévoit expressément, produire les effets d'un licenciement dont les conséquences sont déterminées par la clause elle-même. Une telle stipulation, qui avait déjà donné lieu à une première prise de position de la Cour de cassation dans un important arrêt en date du 26 janvier 2011 (2), était à nouveau au coeur de l'affaire ayant conduit à la décision rapportée.

En l'espèce, M. X avait été engagé, le 1er septembre 2005, par la société A., en qualité de directeur Europe du Sud et Amérique. L'article 13 de son contrat de travail stipulait que "dans les cas où, au cours des vingt-quatre mois suivant la date d'effet, le président du directoire viendrait à quitter la société, ou un changement de contrôle portant sur plus de 33 % du capital de la société viendrait à survenir, le salarié pourra quitter la société et obtenir une indemnité équivalente au double de la rémunération totale perçue au cours des douze mois précédant le fait générateur". Le 8 juin 2006, M. X a été nommé membre du directoire de la société. A la suite de la démission, le 22 septembre 2006, de M. Y, président du directoire et de son remplacement par M. Z, le salarié a, par courrier du 10 novembre 2006, invoquant les stipulations de son contrat de travail, démissionné. Il a alors saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de l'indemnité prévue par l'article 13 de son contrat.

L'arrêt attaqué ayant fait droit à la demande du salarié, la société employeur a formé un pourvoi en cassation auquel, très certainement, le montant important de l'indemnité à verser au salarié n'est pas étranger.

La contestation. Le pourvoi de la société employeur était articulé autour de deux moyens. Au terme du premier, il était soutenu qu'une obligation dépourvue de cause ne peut avoir aucun effet. Est dépourvue de cause l'obligation de payer au salarié une indemnité contractuelle de rupture dite "golden parachute", qui trouve son fait générateur dans la seule décision d'un tiers au contrat de travail ou de circonstances extérieures à ce contrat, parmi lesquelles, notamment le départ du président du directoire de la société employeur ou un changement de contrôle portant sur un pourcentage déterminé du capital de la société. La clause permettant au salarié de rompre dans ces circonstances son contrat de travail et de bénéficier du versement d'une indemnité dite "golden parachute" ne trouve sa contrepartie ni dans le salaire versé, ni dans l'indemnisation d'un préjudice. En l'absence de toute contrepartie, l'obligation de l'employeur est privée de cause.

Dans le second moyen, la société employeur reprochait à l'arrêt attaqué d'avoir accueilli la demande du salarié alors que, dans les sociétés cotées, les dispositions des contrats de travail des membres du directoire sont soumises au régime des conventions réglementées lorsqu'elles correspondent à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dues à raison de la cessation ou du changement de fonctions. L'indemnité contractuelle de départ prévue dans le contrat de travail d'un mandataire social, serait-ce antérieurement à sa nomination, est en conséquence soumise au régime des conventions réglementées. En décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 225-79-1 du Code de commerce.

Aucun de ces arguments n'aura trouvé grâce auprès de la Cour de cassation qui, rejetant le pourvoi, vient confirmer et préciser les conditions de validité de ce genre de stipulations.

II - Une prise d'acte strictement encadrée

Validité de la clause au regard du droit des contrats et du droit du travail. En réponse au premier moyen du pourvoi, la Cour de cassation reprend, à l'identique, le motif de principe qui figurait dans l'arrêt précité du 26 janvier 2011. Selon la Chambre sociale, "la clause contractuelle, qui permet au salarié de rompre le contrat de travail, ladite rupture étant imputable à l'employeur, en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de changement significatif d'actionnariat entraînant une modification importante de l'équipe de direction, est licite dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties". Il résulte de cette affirmation, que la stipulation en cause est soumise, quant à sa validité, à deux conditions ; la première relevant du droit du travail, la seconde du droit commun des contrats.

En premier lieu, la clause "ne doit pas faire échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties". On peut voir là une application de l'article L. 1231-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1068H9G) selon lequel "l'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le Titre consacré à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée" (3). Il est également permis de considérer qu'il s'agit d'une conséquence de la règle énoncée à l'article L. 1231-1, selon lequel "le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié [...]" ; qui n'est elle-même que la conséquence de la prohibition des engagements perpétuels. Toujours est-il que la clause ne doit pas faire obstacle à la possibilité, pour l'une ou l'autre des parties, de rompre le contrat de travail (4).

En second lieu, la clause "doit être justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise". Au lendemain de l'arrêt du 26 juin 2011, dont on a rappelé qu'il énonce la même condition, il n'était pas évident de comprendre la justification de cette exigence. En effet, il n'était pas illégitime de considérer qu'une telle clause pouvait parfaitement être stipulée au bénéfice d'un salarié occupant des fonctions tout à fait subalternes. La décision sous examen permet toutefois de saisir tout le sens et la nécessité de cette condition. En effet, ainsi que le précise la Cour de cassation, "ayant constaté que la clause litigieuse avait été convenue en raison des avantages que la société A. tirait du recrutement de ce salarié et de l'importance des fonctions qui lui avaient été attribuées, la cour d'appel en a déduit à bon droit, que l'obligation de l'employeur avait une cause".

On comprend ainsi que les fonctions du salarié ont à voir avec la cause de l'obligation souscrite par l'employeur. En réalité, celui-ci avait consenti à une double obligation. Tout d'abord, il avait accepté que le salarié puisse, dans certaines circonstances, prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ladite rupture lui étant imputable. Ensuite, il s'était engagé, dans ce cas, à verser au salarié une indemnité de rupture conséquente, justement qualifiée dans son pourvoi de "golden parachute". Conformément au droit commun, ces obligations devaient être causées ; ce qui revenait à se poser la question suivante : pourquoi est-ce dû ? (5) Pour la Cour de cassation, la réponse était à rechercher dans les avantages tirés du recrutement du salarié et dans l'importance des fonctions attribuées. Pour le dire autrement, on peut penser que sans cette stipulation, le salarié n'aurait pas accepté d'entrer au service de cette société.

En allant au-delà de la solution retenue dans l'arrêt sous examen, on peut se demander si la société employeur n'aurait pas été en droit, sur le fondement de l'article 1152 du Code civil (N° Lexbase : L1253ABZ), de demander au juge de réduire le montant de l'indemnité stipulée au contrat, en l'occurrence le double de la rémunération totale perçue au cours des douze mois précédant "le fait générateur", en raison de son caractère manifestement excessif. Il faut, en effet, rappeler que la Cour de cassation admet, de longue date, que l'indemnité contractuelle de licenciement peut être qualifiée de clause pénale (6). Cette qualification paraît cependant devoir être exclue en l'espèce. Outre le fait que n'est pas en cause une indemnité de licenciement, l'indemnité stipulée au contrat ne vient pas véritablement garantir l'exécution, par son débiteur, d'une obligation (7).

Il faut, en revanche, admettre que l'article 1152 du Code civil s'applique aux "parachutes dorés" stipulés dans les contrats de travail en cas de licenciement, qui doivent aussi, et à l'évidence, être causés. Cette situation se rencontre fréquemment en cas de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social. Cela ne saurait toutefois entraîner une confusion entre les deux statuts juridiques, qui restent soumis à leur régime juridique propre. Par voie de conséquence, il nous semble critiquable que la validité du "parachute doré" et, par extension, du contrat de travail soit appréciée au regard de ses conséquences sur la libre révocabilité du mandataire social (8). Dès lors que l'on est en présence d'une indemnité contractuelle de licenciement, il convient uniquement de s'interroger sur sa cause, qui ne peut être décelée que dans le cadre de la relation de travail salariée, et sur le fait de savoir si, par son montant, elle ne remet pas en cause, purement et simplement, le droit de rupture unilatérale de l'employeur. Dans la négative, il y a encore place pour l'application du pouvoir de réduction du juge, conformément aux prescriptions de l'article 1152 du Code civil.

Validité de la clause au regard du droit des sociétés. Répondant au second moyen de cassation, la Cour de cassation énonce tout d'abord "qu'il résulte de la combinaison des articles L. 225-79-1 du Code de commerce et 1134 du Code civil que n'est pas soumise à la procédure spéciale d'autorisation des conventions conclues entre une société et l'un des membres du directoire, la clause prévoyant une indemnité de départ, contenue dans un contrat de travail conclu régulièrement et sans fraude à une date à laquelle le bénéficiaire n'était pas encore mandataire social". Elle relève ensuite "qu'ayant constaté que le contrat de travail contenant la clause contestée avait été conclu dix mois avant la désignation du salarié comme mandataire social, indépendamment de ce mandat et sans fraude, la cour d'appel en a déduit, à bon droit, que la procédure d'autorisation ne lui était pas applicable et que cette clause devait recevoir application".

Cette solution doit être pleinement approuvée. L'article L. 225-79-1 du Code de commerce prévoit que dans les sociétés cotées, "en cas de nomination aux fonctions de membre du directoire d'une personne liée par un contrat de travail à la société [...], les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises au régime prévu par l'article L. 225-90-1 (N° Lexbase : L9223HZM)". Dans le champ défini par le texte qui vient d'être cité, trouve donc à s'appliquer la procédure dite "des conventions réglementées", qui exige principalement que la convention en cause soit préalablement autorisée par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance selon les cas (9).

Toutefois, et parce qu'il s'agit d'éviter que le dirigeant ne profite de sa situation pour se faire consentir par la société qu'il dirige des avantages indus, la convention conclue alors qu'il n'est pas encore dirigeant ne donne pas lieu à cette autorisation préalable (10). En revanche, le renouvellement de la convention ou sa modification postérieurement à la nomination en qualité de mandataire social exige le respect de la procédure des conventions réglementées. A titre d'exemple, quand un salarié devient administrateur, l'autorisation préalable est exigée lorsque les conditions du contrat de travail sont modifiées, notamment, du fait d'une augmentation de salaire (11), ou en raison de l'insertion dans le contrat de travail d'une clause similaire à celle qui était en cause en l'espèce (12).

Cette clause litigieuse avait été introduite dans le contrat de travail du salarié au moment de sa conclusion, dont la Cour de cassation prend soin de relever qu'elle était intervenue dix mois avant la désignation du salarié comme mandataire social. Cette précision est importante. En effet, le critère chronologique ne saurait être exagéré. A défaut, il suffirait de conclure la convention quelques minutes avant la nomination aux fonctions de mandataire social pour qu'elle soit valable. A notre sens, une telle pratique n'a pas pour effet de déclencher la procédure des conventions réglementées. Dans ce cas, il faut se demander si la pratique ne constitue pas une fraude à la loi. Cela rejoint la solution retenue par la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté, qui relève que le contrat de travail contenant la clause avait été conclu "indépendamment de ce mandat et sans fraude" (13).

Au final, il apparaît que la validité de la clause de rupture du contrat de travail en cas de changement de direction est soumise à une pluralité de conditions, issues du droit commun des contrats, du droit du travail et du droit des sociétés. Il faut, en outre, ajouter, bien que l'arrêt sous examen n'en fasse pas mention, que cette clause doit également être déterminée dans son objet (14) et qu'elle ne doit pas porter atteinte à la liberté d'entreprendre de l'employeur (15).

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(1) Dans cette hypothèse, la prise d'acte peut aussi produire les effets d'un licenciement nul si le salarié bénéfice d'une protection renforcée contre le licenciement. Il en va notamment ainsi lorsque ce dernier est investi d'un mandat de représentant du personnel ou encore lorsque son contrat de travail est suspendu en raison d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle.
(2) Cass. soc., 26 janvier 2011, n° 09-71.271, FS-P+B, sur le 1er moyen (N° Lexbase : A8543GQH), RDT, 2011, p. 175, note J. Pélissier. Adde, S. Béal et P. Klein, Validité de la clause de conscience en cas de changement de contrôle de la société, JCP éd. S, 2011, 1185.
(3) En ce sens, J. Pélissier, note préc., p. 175.
(4) Exigence expressément affirmée dans l'arrêt précité du 26 janvier 2011.
(5) F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit des obligations, Précis Dalloz, 10ème édition, 2009, n° 332.
(6) V. par ex. en dernier lieu, Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762, FS-P+B (N° Lexbase : A5241HUN), Bull. civ. V, n °160.
(7) Rappelons que l'alinéa 1er de l'article 1152 du Code civil dispose, à cet égard, que "lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre une somme plus forte, ni moindre".
(8) V. en ce sens, Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-42.061, publié (N° Lexbase : A0339AU4), Bull. Joly Sociétés, 1999, p. 1107, note J.-Ph. Dom. Arrêt dans lequel la Cour de cassation approuve les juges d'appel d'avoir prononcé la nullité du contrat de travail qui comportait une indemnité de licenciement d'un montant tel qu'elle portait atteinte au principe de libre révocation des dirigeants.
(9) Sur cette procédure, v., par ex., M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 25ème édition, 2012, n° 626 et s..
(10) L'article L. 225-90-1 du Code de commerce est en ce sens, qui vise "les engagements au bénéfice d'un membre du directoire" et non les engagements au bénéfice d'un salarié devenu membre du directoire.
(11) En ce sens, M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, op. cit., n° 629.
(12) De même, il aurait fallu solliciter l'autorisation préalable du conseil de surveillance si le montant de l'indemnité due au salarié en application de la clause avait été majoré postérieurement à sa nomination en tant qu'administrateur.
(13) Remarquons que cette affirmation semble laisser entendre que l'application de la clause pourrait être écartée alors même qu'elle a été stipulée en l'absence de fraude, dès lors qu'elle est en rapport avec le mandat. Est-ce à dire que, dans ce cas, la clause devrait être soumise à autorisation préalable, contrairement à ce qui a été affirmé précédemment ? Cela serait en contradiction avec les textes qui n'exigent cette autorisation que pour les conventions conclues avec un mandataire social en place.
(14) V. en ce sens, l'arrêt précédent du 26 janvier 2011, dans lequel il est relevé que "la clause litigieuse avait un objet déterminé en ce qu'elle définissait avec précision les événements pouvant être invoqués par la salariée comme étant la cause de la rupture de son contrat de travail". Si la Cour de cassation fonde visiblement la solution sur la nécessité que l'objet de l'obligation soit déterminé, c'est la potestativité de la stipulation qui aurait pu être discutée.
(15) V. encore en ce sens, l'arrêt précédent du 26 janvier 2011, où il est précisé que "le montant de l'indemnité contractuelle due à la salariée n'était pas, au regard de la capacité financière de la société, de nature à empêcher toute évolution de l'actionnariat ou tout changement de stratégie ou de direction".

Décision Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25.841, FS-P+B (N° Lexbase : A0793KCD) Rejet, CA Paris, Pôle 6, 11ème ch., 6 septembre 2011 Textes concernés : C. civ., art. 1108 (N° Lexbase : L1014AB8), 1131 (N° Lexbase : L1231AB9) et 1134 (N° Lexbase : L1234ABC), C. com., art. L. 225-79-1 (N° Lexbase : L9222HZL) Mots-clés : contrat de travail, clause de rupture en cas de changement de dirigeant social, validité Liens base : (N° Lexbase : E5542ETG)

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L'employeur est tenu, à l'égard des salariés consentant à un départ volontaire prévu dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, si l'objectif n'est pas atteint au moyen de ruptures amiables des contrats de travail, d'exécuter au préalable l'obligation de reclassement prévue dans le plan, en leur proposant des emplois disponibles dans les sociétés du groupe et adaptés à leur situation personnelle. Ne constitue ainsi pas une proposition écrite et personnalisée de reclassement répondant aux exigences légales, la seule communication aux intéressés d'une liste de postes disponibles dans le groupe. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. soc., 23 avril 2013, n° 12-15.221, FS-P+B N° Lexbase : A6832KCZ).
Dans cette affaire, plusieurs salariés d'une société ont, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, consenti à un départ volontaire. Ils ont ensuite saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour violation de la procédure de licenciement économique collectif. L'employeur fait grief aux arrêts (v. not., CA Reims, 11 janvier 2012, n° 10/02596 N° Lexbase : A1952IAK) de le condamner à payer aux salariés des dommages-intérêts pour licenciements sans cause réelle et sérieuse alors que le départ volontaire du salarié au bénéfice des avantages proposés par un plan de sauvegarde de l'emploi multifonction dispense l'employeur de son obligation de reclassement. Pour la Haute juridiction, l'exécution de cette obligation ne pouvant résulter de la seule communication aux intéressés d'une liste de postes disponibles dans le groupe, la cour d'appel a pu décider que cette communication ne constituait pas une proposition écrite et personnalisée de reclassement répondant aux exigences légales .

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La restriction du droit de faire usage d'un titre ou d'un grade au temps et au lieu de travail, droit qui n'entre pas dans la catégorie des libertés fondamentales, doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Est justifiée pour une cause réelle et sérieuse, le licenciement d'un salarié ayant commis un acte d'insubordination en s'opposant à quatre reprises aux directives de sa hiérarchie lui interdisant de faire usage de son titre et de son grade de sous-préfet hors classe. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. soc., 23 avril 2013, n° 12-12.411, FS-P+B N° Lexbase : A6876KCN ; sur cet arrêt, lire également N° Lexbase : N6936BT3).
Dans cette affaire, un sous-préfet hors classe a été engagé le 18 octobre 2006 par la société S. et détaché à cette fin le 25 octobre 2006, pour remplir une mission d'intérêt public à l'étranger, dans le cadre d'un appel d'offre financé par la Commission européenne. Il a été licencié par lettre du 6 septembre 2007, l'employeur lui reprochant d'avoir continué à utiliser le titre de sous-préfet hors classe. Le salarié fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Amiens, 22 novembre 2011, n° 10/05597 N° Lexbase : A6933H4K) de dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes de dommages-intérêts alors que l'interdiction faite à un salarié de mentionner son grade constitue une atteinte à sa liberté d'expression, et au droit de communication, protégés par les articles 11 de la Déclaration des droits de l'Homme (N° Lexbase : L1358A98) et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4743AQQ). Pour la Haute juridiction, la cour d'appel, qui a constaté que le salarié s'est délibérément opposé à quatre reprises aux directives de sa hiérarchie relayant une requête expresse de la représentante de la délégation de la Commission européenne en Ukraine en charge du suivi du projet communautaire confié à la société S. en raison des risques de confusion que cet usage pouvait entraîner entre la nature européenne du projet et son rattachement au gouvernement ou à l'Etat français, a pu décider que la décision de l'employeur de lui interdire de faire usage du titre et du grade de sous-préfet hors classe était justifiée. Ainsi, la cour d'appel, qui a retenu que le salarié avait commis un acte d'insubordination, écartant par là même le moyen pris d'une autre cause de licenciement, a décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1338H9G), que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse (sur l'insubordination, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4669EX9).

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Les règles régissant les licenciements pour motif économique ne s'appliquent pas au licenciement du personnel des services consulaires de l'Etat employeur. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. soc., 23 avril 2013, n° 11-28.197, FS-P+B N° Lexbase : A6885KCY).
Dans cette affaire, Mme L., engagée le 8 janvier 1963 par le Département d'Etat des Etats-Unis d'Amérique pour exercer diverses fonctions administratives au sein du consulat général de cet Etat en Martinique, a été licenciée le 2 juin 1993 à la suite de la décision de fermeture définitive de ce consulat. Elle a perçu une indemnité de licenciement à l'amiable, puis a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes indemnitaires. La salariée fait grief à l'arrêt de la cour d'appel rendu sur renvoi après cassation (Cass. soc., 31 mars 2009 n° 07-45.618, FS-P+B N° Lexbase : A5170EE9) de la débouter de ses demandes de complément d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité pour défaut de proposition de convention de conversion alors qu'il incombe au juge français, saisi par une partie d'une demande d'application d'un droit étranger contestée par la partie adverse, de rechercher la loi compétente selon la règle de conflit même en présence de droits disponibles. Pour la Haute juridiction, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que la salariée n'était pas recevable à invoquer au soutien de sa demande en paiement de dommages-intérêts les règles régissant les licenciements pour motif économique, qui ne s'appliquent pas au licenciement du personnel des services consulaires de l'Etat employeur. Elle estime également que l'engagement pris par l'employeur dans le "Severance pay plan" dont la salariée entendait bénéficier, était subordonné à la réalisation d'une condition tenant à l'absence d'attribution d'une pension de retraite. Or, la cour d'appel en a déduit à bon droit, sans écarter l'application de la loi française, que la salariée, qui avait fait valoir ses droits à la retraite, ne pouvait prétendre au paiement de l'indemnité prévue dans cet acte et qu'elle avait droit au paiement de l'indemnité légale de licenciement (sur la loi applicable aux contrats internationaux, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5177EXZ).

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Est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le licenciement d'une salariée qui, encore liée par un contrat de travail, s'engage auprès d'une entreprise concurrente, lorsque le comportement de la société qui a laissé la salariée dans l'incertitude sur le sort de son contrat de travail est à l'origine de la situation invoquée comme cause de licenciement. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-26.391, FS-P+B N° Lexbase : A6746KCT).
Dans cette affaire, plusieurs salariées, employées par la société O., en qualité d'agent de service, étaient affectées en dernier lieu au chantier de nettoyage S.. Par lettres du 7 décembre 2007, la société O. les a avisées de la perte de ce marché au 1er janvier 2008 et de la reprise de leur contrat de travail par la société D.. Le 17 décembre 2007, la société D. a fait connaître à la société O. et aux salariés affectés sur le chantier S. que leurs contrats de travail n'étaient pas transférés de plein droit. Les cinq salariées se sont vues proposer par la société D. une nouvelle embauche, sans reprise d'ancienneté. Ayant conclu avec cette société un contrat de travail le 28 décembre 2007, elles ont été licenciées pour faute grave par la société O., le 28 janvier 2008, pour "incapacité d'honorer votre contrat de travail O. du fait d'une signature d'un contrat équivalent chez D.". La société fait grief aux arrêts (v. not., CA Bordeaux, 15 septembre 2011, n° 09/07383 N° Lexbase : A1375H73) de dire les licenciements sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement d'indemnités alors que commet une faute justifiant le licenciement, voire un licenciement pour faute grave, le salarié qui, encore lié par un contrat de travail, s'engage auprès d'une entreprise concurrente. La Haute juridiction rejette les pourvois. Après avoir informé les salariées qu'elle n'était pas en mesure de procéder à un reclassement de l'ensemble des salariés affectés au marché perdu pour plus de 1 800 heures durant la dernière semaine de l'année 2007, la société O. ne leur avait donné d'indication ni sur leur futur professionnel au lendemain des fêtes de fin d'année, ni sur la conduite à suivre à partir du 2 janvier 2008. La cour d'appel a pu décider que les salariées n'avaient pas manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner et a pu écarter l'existence d'une faute grave et décider, en conséquence, que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse (sur l'abandon de poste non-constitutif d'un motif de licenciement, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9145ESI).

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En cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, la date d'effet de la résiliation ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-28.629, FS-P+B N° Lexbase : A6850KCP).
Dans cette affaire, une salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de ce contrat. Pour limiter les sommes allouées à la salariée au titre des rappels de salaire et dommages et intérêts pour rupture du contrat imputable à l'employeur, l'arrêt de la cour d'appel (CA Caen, 3ème ch., 4 février 2011, n° 09/02629 N° Lexbase : A8931GWP) fixe la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 9 février 2009, jour de la demande en justice tendant à cette résiliation. La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article 1184 du Code civil (N° Lexbase : L1286ABA). En effet, en l'absence de rupture du contrat de travail au 9 février 2009, la relation contractuelle s'était poursuivie après cette date .

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Dans un contexte de réforme de la branche famille, dont les débats sont essentiellement financiers (le Haut conseil de la famille a chiffré à 2,2 milliards d'euros le besoin de financement de la branche famille de la Sécurité sociale pour la ramener à l'équilibre à l'horizon 2016 (1)), l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendu un arrêt peu commenté : ses enjeux sont certes accessoirement financiers, et essentiellement juridiques, puisque la décision porte sur le principe de non-discrimination fondée sur la nationalité (2). Mais la décision est centrale. Deux ans après l'arrêt rendu le 3 juin 2011 (3), l'Assemblée plénière se prononce à nouveau sur la question du regroupement familial et de ses incidences en matière de prestations familiales. En 2011, elle avait, en partie, écarté la qualification de discrimination, relevant que les articles L. 512-2 (N° Lexbase : L5049IQ3) et D. 512-2 (N° Lexbase : L8973IDP) du Code de la Sécurité sociale (4) subordonnent le versement des prestations familiales à la production d'un document attestant d'une entrée régulière des enfants étrangers en France et, en particulier pour les enfants entrés au titre du regroupement familial, du certificat médical délivré par l'Office français de l'intégration et de l'immigration (OFII). En effet, il était apparu, pour la Cour de cassation, que ces dispositions revêtent un caractère objectif justifié par la nécessité dans un Etat démocratique d'exercer un contrôle des conditions d'accueil des enfants ; elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale garanti par les articles 8 ([LXB=L479AQR]) et 14 (N° Lexbase : L4747AQU) de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ni ne méconnaissent les dispositions de l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant (N° Lexbase : L6807BHL). Jusqu'à l'entrée en vigueur de loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, de financement de la Sécurité sociale pour 2006 (LFSS 2006) (N° Lexbase : L9963HDD), le bénéfice de celles-ci ne pouvait être subordonné à la production d'un certificat de l'OFII. Par son arrêt rendu le 5 avril 2013, l'Assemblée plénière confirme cette solution, qu'elle reproduit dans les mêmes termes. Mais elle intègre la solution dans son contexte particulier, lié à l'origine algérienne des demandeurs, impliquant l'application de l'Accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres et la République algérienne démocratique et populaire du 22 avril 2002 et la décision 2005/690 du Conseil du 18 juillet 2005, concernant la conclusion de cet accord euro-méditerranéen. L'Assemblée plénière retient la même solution, s'agissant d'une ressortissante turque. Bref, dans le cas particulier des enfants turcs et algériens, la Cour de cassation qualifie de discriminatoire la LFSS 2006, au titre du régime des prestations familiales de l'enfant étranger.

Résumés Les articles L. 512-2 et D. 512-2 du Code de la Sécurité sociale (réd. loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005, de financement de la Sécurité sociale pour 2006 et décret n° 2006-234 du 27 février 2006 N° Lexbase : L8218HGH) subordonnent le versement des prestations familiales à la production d'un document attestant d'une entrée régulière des enfants étrangers en France et, pour les enfants entrés au titre du regroupement familial, du certificat médical délivré par l'Office français de l'intégration et de l'immigration. Ces dispositions revêtent un caractère objectif justifié par la nécessité dans un Etat démocratique d'exercer un contrôle des conditions d'accueil des enfants. Elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale garanti par les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ni ne méconnaissent les dispositions de la Convention internationale des droits de l'enfant. Mais les articles L. 512-2 et D. 512-2 du Code de la Sécurité sociale, en soumettant le bénéfice des allocations familiales à la production du certificat médical délivré par l'Office français de l'intégration et de l'immigration à l'issue de la procédure de regroupement familial, instituent une discrimination directement fondée sur la nationalité. En effet, il se déduit de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'en application de l'article 68 de l'accord euro-méditerranéen (applicable aux prestations familiales), l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine d'application de l'accord implique qu'un ressortissant algérien résidant légalement dans un Etat membre soit traité de la même manière que les nationaux de l'Etat membre d'accueil. Aussi, la législation de cet Etat membre ne saurait soumettre l'octroi d'une prestation sociale à un tel ressortissant algérien à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses par rapport à celles applicables à ses propres ressortissants. En application de l'article 3 § 1 de la Décision 3/80 du Conseil d'association CEE-Turquie du 19 septembre 1980, relative à l'application des régimes de Sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille, applicable aux prestations familiales, l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité implique qu'un ressortissant turc soit traité de la même manière que les nationaux de l'Etat membre d'accueil. La législation française ne saurait soumettre l'octroi d'un droit à un tel ressortissant turc à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses par rapport à celles applicables à ses propres ressortissants.

I - Régime des prestations familiales de l'enfant étranger

A - Régime légal des prestations familiales de l'enfant étranger, en droit interne

La LFSS 2006 (5) a durci les conditions d'octroi des prestations familiales aux enfants étrangers non ressortissants de l'Union européenne ou assimilés. En application de la LFSS 2006 (art. 89, codifié, CSS, art. L. 512-2), bénéficient des prestations familiales les étrangers non ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, titulaires d'un titre exigé d'eux en vertu soit de dispositions législatives ou réglementaires, soit de traités ou accords internationaux pour résider régulièrement en France.

Ces étrangers doivent justifier, pour les enfants qui sont à leur charge et au titre desquels les prestations familiales sont demandées, de remplir l'une des situations suivantes :

- leur naissance en France ;

- leur entrée régulière dans le cadre de la procédure de regroupement familial visée au livre IV du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- leur qualité de membre de famille de réfugié ;

- leur qualité d'enfant d'étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 10° de l'article L. 313-11 duCode de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5042IQS) ;

- leur qualité d'enfant d'étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l'article L. 313-13 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L1265HPK) ;

- leur qualité d'enfant d'étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée au 5° de l'article L. 313-8 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile N° Lexbase : L5050IQ4) ;

- leur qualité d'enfant d'étranger titulaire de la carte de séjour mentionnée à l'article L. 313-11 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à la condition que le ou les enfants en cause soient entrés en France au plus tard en même temps que l'un de leurs parents titulaires de la carte.

Ce régime légal a été complété par le décret n° 2009-331 (N° Lexbase : L8849ID4) (CSS, art. D. 512-2), selon lequel la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers que le bénéficiaire a à charge et au titre desquels il demande des prestations familiales est justifiée par la production de certains documents (6). Elle est également justifiée, pour les enfants majeurs ouvrant droit aux prestations familiales, par l'un des titres mentionnés à l'article D. 512-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0695HH9).

Spécifiquement, pour les enfants étrangers qui viennent en France dans le cadre de la procédure de regroupement familial (supra), les parents doivent, suivant les dispositions de l'article D. 512-2 du Code de la Sécurité sociale, produire un certificat de contrôle médical de l'enfant délivré par l'Office français de l'immigration et de l'intégration à l'issue de la procédure d'introduction ou d'admission au séjour au titre du regroupement familial. En d'autres termes, la CAF refuse l'attribution des prestations familiales du chef d'un enfant étranger entré en France par la voie du regroupement familial tant que le certificat médical de l'Office français de l'immigration et de l'intégration n'a pas été délivré.

La Cour de cassation avait reconnu, en 1996 (7), le caractère recognitif du certificat médical, lequel n'a pour effet que d'attester de la régularité de l'entrée et du séjour des enfants étrangers du bénéficiaire. Le juge du fond prive sa Décision de base légale au regard de ces dispositions en déboutant l'allocataire de sa demande d'attribution des prestations familiales sans préciser le contenu de ce certificat, ni rechercher si les enfants ne satisfaisaient pas aux conditions de régularité de l'entrée et du séjour en France avant le 27 mars 1991 (date de la délivrance du certificat).

Le nouveau régime de prestation familiale des enfants étrangers, tel que fixé par la LFSS 2006, a suscité des observations critiques, aussi bien doctrinales qu'institutionnelles. Ainsi, la Halde a considéré que seule la régularité du séjour des parents peut être exigée (Délib. Halde n° 2008-179, 1er septembre 2008) ; aucun motif raisonnable et objectif ne peut être opposé pour justifier la différence de traitement entre les enfants arrivés dans le cadre de la procédure de regroupement et en dehors de cette procédure. La Halde s'est référée tant à la nature des prestations familiales qu'à l'article 3 de la Convention internationale des droits de l'enfant ainsi qu'à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

B - Régime des prestations familiales de l'enfant étranger, en droit international

Le régime est fixé par des accords de coopérations, le plus souvent accords bilatéraux.

1 - Accord avec la Turquie

La Décision n° 3/80 du Conseil d'association du 19 septembre 1980, relative à l'application des régimes de Sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille, prévoit (art. 4) que les personnes qui résident sur le territoire de l'un des Etats membres sont soumises aux obligations et sont admises au bénéfice de la législation de tout Etat membre dans les mêmes conditions que les ressortissants de celui-ci sous réserve des dispositions particulières.

2 - Accord avec l'Algérie

L'Accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres et la République algérienne démocratique et populaire du 22 avril 2002 (art. 68-1) (8) prévoit que les travailleurs de nationalité algérienne et les membres de leur famille résidant avec eux bénéficient, dans le domaine de la Sécurité sociale, d'un régime caractérisé par l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité par rapport aux propres ressortissants des Etats membres dans lesquels ils sont occupés. La notion de Sécurité sociale couvre les branches de Sécurité sociale qui concernent les prestations de maladie et de maternité, les prestations d'invalidité, de vieillesse, de survivants, les prestations d'accident de travail et de maladie professionnelle, les allocations de décès, les prestations de chômage et les prestations familiales.

Enfin, l'Accord (art. 68-3) précise, clairement, que ces travailleurs bénéficient des prestations familiales pour les membres de leur famille résidant à l'intérieur de la Communauté.

II - Le régime des prestations familiales des enfants étrangers face au principe de non discrimination

A - Appréciation par le Conseil constitutionnel

En 2005, le Conseil constitutionnel a estimé que les conditions d'accès aux prestations familiales, telles que réformées par la LFSS 2006, ne violent pas le principe d'égalité et le droit à une vie privée et familiale (9). Assortissant la loi d'une réserve d'interprétation, le Conseil constitutionnel a souhaité que lorsqu'il sera procédé, dans le cadre de la procédure de regroupement familial, à la régularisation de la situation d'un enfant déjà entré en France, cet enfant devra ouvrir droit aux prestations familiales.

La solution a été confirmée en 2012 : le certificat de contrôle médical délivré par l'Office français d'immigration et d'intégration revêt un caractère recognitif de sorte que le droit à prestations est ouvert à la date d'effet de la Décision d'admission par mesure de régularisation au bénéfice du regroupement familial (10).

B - Appréciation par la Cour de cassation

1 - Cas général de l'enfant étranger : la LFSS 2006 n'est pas discriminatoire

La ligne jurisprudentielle se résumait, jusqu'en 2006, à une lecture "humaniste" : le bénéfice des prestations familiales ne peut être subordonné à la production d'un certificat de l'OMI/OFII, conformément au droit européen des droits de l'Homme. Par un arrêt d'Assemblée plénière du 16 avril 2004 (11), la Cour de cassation a fait prévaloir le principe du droit aux prestations familiales pour les bénéficiaires étrangers en situation régulière (CSS, art. L. 512-2) sur les modalités d'application définies par les article L. 511-1 (N° Lexbase : L1034ICB), L. 511-2 et surtout D. 511-2 du Code de la Sécurité sociale. La solution a été confirmée à deux reprises en 2006, par un arrêt rendu le 14 septembre 2006 (12), et un autre, le 6 décembre 2006 (13).

Néanmoins, la Cour de cassation est revenue sur cette solution, par un arrêt rendu le 15 avril 2010 (14) : la production du certificat médical exigée à l'appui de la demande de prestations familiales du chef d'un enfant étranger répond à l'intérêt de la santé publique et à l'intérêt de la santé de l'enfant et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale au regard des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

Enfin, par deux arrêts rendus en 2011 (15), la Cour de cassation a à la fois confirmé et infirmé sa jurisprudence, en distinguant les situations nées avant ou après la LFSS 2006 :

- pour les demandes effectuées avant l'entrée en vigueur de la LFSS 2006, le droit aux prestations ne peut être lié à la production du certificat de l'OFII. Le régime de prestations familiales des enfants étrangers serait, en effet, discriminatoire ;

- mais pour les demandes effectuées après l'entrée en vigueur de la LFSS 2006, l'ouverture du droit aux prestations familiales pour les enfants à charge des ressortissants étrangers est subordonnée à leur entrée régulière dans le cadre de la procédure de regroupement familial. Ces dispositions revêtent un caractère objectif justifié par la nécessité dans un Etat démocratique d'exercer un contrôle des conditions d'accueil des enfants et ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit à la vie familiale, ni ne méconnaissent les dispositions de l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant. Il faut souligner que la Cour de cassation s'est prononcée sur l'appréciation d'une discrimination fondée sur la nationalité, par référence non seulement à la Convention européenne des droits de l'Homme, mais aussi par référence à la Convention internationale des droits de l'enfant.

Cette jurisprudence a été confirmée à de maintes reprises :

- pour les demandes portant sur la période antérieure à la LFSS 2006, et admettant la qualification de discrimination (Cass civ. 2, 20 décembre 2012, n° 11-17.675, F-D N° Lexbase : A1774IZQ ; Cass civ. 2, 31 mai 2012, n° 11-18.391, F-D N° Lexbase : A5331IME ; Cass civ. 2, 10 novembre 2011, n° 10-15.993, F-D N° Lexbase : A9022HZ8) ;

- écartant la qualification de discrimination à la législation des prestations familiales issue de la LFSS 2006, pour les demandes portant sur une période postérieure à la LFSS 2006 (Cass civ. 2, 14 mars 2013, n° 11-26.280, F-D N° Lexbase : A9754I97 ; Cass civ. 2, 24 janvier 2013, n° 11-26.279, F-D N° Lexbase : A8874I33 ; Cass civ. 2, 20 décembre 2012, n° 11-18.874, F-D N° Lexbase : A1834IZX ; Cass civ. 2, 29 novembre 2012, n° 11-26.281, F-D N° Lexbase : A8678IXP ; Cass civ. 2, 10 mai 2012, n° 11-14.866, F-D N° Lexbase : A1204IL8 ; Cass civ. 2, 5 avril 2012, n° 11-14.323, F-D N° Lexbase : A1310IID ; Cass civ. 2, 15 mars 2012, n° 10-28.856, F-D N° Lexbase : A8920IE4 ; Cass civ. 2, 15 mars 2012, n° 10-28.857, F-D N° Lexbase : A8764IEC ; Cass civ. 2, 15 mars 2012, n° 11-14.437, F-D N° Lexbase : A8923IE9 ; Cass civ. 2, 20 janvier 2012, deux arrêts, n° 10-20.465, F-D N° Lexbase : A4432IBR et n° 10-23.579, F-D N° Lexbase : A4346IBL ; Cass civ. 2, 20 janvier 2012, n° 10-27.871, F-D N° Lexbase : A1330IBU ; Cass civ. 2, 16 décembre 2011, n° 10-26.216, F-D N° Lexbase : A4703H8P).

Comme le souligne Gilbert Azibert (Premier avocat général de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (16)), la production du certificat médical, exigée par les CAF pour le bénéficie de prestations familiales, en application de la LFSS 2006, est une mesure "prise dans l'intérêt général [protection de la santé publique] et dans l'intérêt de l'enfant".

2 - Cas particulier des enfants turcs et algériens : la LFSS 2006 est discriminatoire

• Enfants algériens

L'application de l'Accord euro-méditerranéen conduit à une solution inverse à celle retenue par l'Assemblée plénière, dans son arrêt du 6 juin 2011 (supra) : en soumettant le bénéfice des allocations familiales à la production du certificat médical délivré par l'Office français de l'intégration et de l'immigration à l'issue de la procédure de regroupement familial, le législateur a institué une discrimination directement fondée sur la nationalité. En effet, il se déduit de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'en application de l'article 68 de l'Accord euro-méditerranéen (applicable aux prestations familiales), l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité dans le domaine d'application de l'accord implique qu'un ressortissant algérien résidant légalement dans un Etat membre soit traité de la même manière que les nationaux de l'Etat membre d'accueil. Aussi, pour l'Assemblée plénière, la législation française ne saurait soumettre l'octroi d'une prestation sociale à un tel ressortissant algérien à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses que celles applicables à ses propres ressortissants.

Il faut souligner que l'Assemblée plénière mentionne expressément la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne rendue en 1995 (17) ; 1998 (18) ; 2006 (19) et 2007 (20), jurisprudence admettant l'effet direct de l'accord euro-méditerranéen (lequel prohibe toute discrimination fondée sur la nationalité).

Plus précisément, comme le rappelle M. Huglo (21), les solutions retenues par les arrêts de la CJCE en 1995 et en 1998 visent l'accord de coopération entre la Communauté économique européenne et la République algérienne, démocratique et populaire et sont transposables à l'accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne (et ses Etats membres) et la République algérienne démocratique et populaire.

• Enfants turcs

L'Assemblée plénière reconnaît, dans le même sens, une atteinte au principe de non discrimination, s'agissant d'une ressortissante turque. En effet, de l'article 3 § 1 de la Décision 3/80 du Conseil d'association CEE-Turquie du 19 septembre 1980, relative à l'application des régimes de Sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille, applicable aux prestations familiales (art. 4), l'Assemblée plénière déduit que l'absence de toute discrimination fondée sur la nationalité implique qu'un ressortissant turc soit traité de la même manière que les nationaux de l'Etat membre d'accueil. La législation française ne saurait soumettre l'octroi d'un droit à un tel ressortissant turc à des conditions supplémentaires ou plus rigoureuses que celles applicables à ses propres ressortissants.

La Cour de cassation s'appuie, expressément, sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (22), admettant l'effet direct de la Décision 3/80 du Conseil d'association CEE-Turquie du 19 septembre 1980 (laquelle, en son article 361, interdit toute discrimination fondée sur la nationalité).

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(1) B. Fragonard et E. Le Hot, F. Leprince et B. Bonnevide, Les aides aux familles, Rapport, 9 avril 2013 ; LSQ,, n° 16325, 12 avril 2013.
(2) LSQ, n° 16323, 10 avril 2013 ; Cour de cassation, communiqué, relatif aux arrêts du 5 avril 2013 de l'Assemblé plénière, relevant que les deux arrêts ont été rendus sur les conclusions contraires du Premier avocat général. Le Défenseur des droits avait présenté des observations concluant en faveur de la solution retenue par la Cour de cassation ; Rapport, M. Huglo ; Avis, M. Azibert.
(3) Ass. plén., 3 juin 2011, deux arrêts, n° 09-71.352, P+B+R+I (N° Lexbase : A2397HTX) et n° 09-69.052, P+B+R+I (N° Lexbase : A2396HTW), Bull. civ. 2011 ; Dr. soc., 2011, p. 813, Rapport, Mme Monéger et Avis, M. Azibert ; Dr. fam., 2011, comm. 140, obs. A. Devers ; JCP éd. S, 2011, 1380, note A. Devers ; JCP éd. G, 2011, p. 839, n° 4, note Y. Favier ; AJF, 2011, p. 375, obs. I. Sayn ; JCP éd. E, 2011, p. 1710, n° 24, note A. Bugada ; F. Tercero et V. Vandelle, Dr. ouvr., 2011, p. 746 ; T. Tauran, RDSS, 2011, p. 738 ; v. nos obs., Exclusion des prestations familiales des enfants étrangers entrés illégalement : la LFSS 2006 n'est pas discriminatoire, au sens du droit européen des droits de l'Homme, Lexbase Hebdo n° 444 du 16 juin 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N4340BSK).
(4) LSQ, n° 14577, 2 mars 2006 ; Lettre-circ CNAF, n° 2006-017, 12 septembre 2006.
(5) Dr. fam., 2006, obs. A. Devers ; A. Devers, LFSS pour 2008 : dispositions relatives à la branche famille, JCP éd. S, 2008, p. 1055, spéc. n° 5 et s. ; Lettre-circ. CNAF, n° 2010-111, 16 juin 2010.
(6) Extrait d'acte de naissance en France ; certificat de contrôle médical de l'enfant, délivré par l'OMI à l'issue de la procédure d'introduction ou d'admission au séjour au titre du regroupement familial ; livret de famille délivré par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides ou, à défaut, un acte de naissance établi par cet office, lorsque l'enfant est membre de famille d'un réfugié, d'un apatride ou d'un bénéficiaire de la protection subsidiaire ; visa délivré par l'autorité consulaire et comportant le nom de l'enfant d'un étranger titulaire de la carte de séjour ; attestation délivrée par l'autorité préfectorale, précisant que l'enfant est entré en France au plus tard en même temps que l'un de ses parents admis au séjour sur le fondement du 7° de l'article L. 313-11 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ou du 5° de l'article 6 de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié ; titre de séjour délivré à l'étranger âgé de seize à dix-huit ans dans les conditions fixées par l'article L. 311-3 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
(7) Cass. soc., 4 avril 1996, n° 94-16.086, publié (N° Lexbase : A2466ABX).
(8) L'accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République algérienne démocratique et populaire, d'autre part, les annexes et protocoles joints, ainsi que les déclarations communes et celles de la Communauté européenne jointes à l'acte final sont approuvés au nom de la Communauté européenne (Décision du Conseil 2005/690 du 18 juillet 2005, concernant la conclusion de l'accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République algérienne démocratique et populaire, d'autre part). L Accord du 22 avril 2002 remplace, aux termes de son article 110 § 2, l'Accord de coopération entre la Communauté économique européenne et la République algérienne démocratique et populaire (approuvé par le Règlement n° 2210/78 du Conseil du 26 septembre 1978 N° Lexbase : L7388AU8), ainsi que l'Accord entre les Etats membres de la Communauté européenne du charbon et de l'acier et la République algérienne démocratique et populaire, signés à Alger le 26 avril 1976.
(9) Cons. const., décision n° 2005-528 DC, 15 décembre 2005 (N° Lexbase : A9568DLX) cons. 15 et 17.
(10) Cass. civ. 2, 11 octobre 2012, n° 11-26.526, FS-P+B (N° Lexbase : A3333IUY) ; JCP éd. S, n° 47, 2012, p. 1503, Rapport X. Prétot.
(11) Ass. Plén., 16 avril 2004, n° 02-30.157, publié (N° Lexbase : A8864DBW) ; v. nos obs., Le droit aux prestations familiales des enfants étrangers, Lexbase Hebdo n° 119 du 6 mai 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N1500AB8).
(12) Cass civ. 2, 14 septembre 2006, n° 04-30.837, FS-P+B (N° Lexbase : A0239DRB) ; O. Pujolar, Bénéfice des allocations familiales et régularité du séjour des enfants, Lexbase Hebdo n° 229 du 28 septembre 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N3232ALB).
(13) Cass civ. 2, 6 décembre 2006, n° 05-12.666, FS-P+B (N° Lexbase : A8307DSH).
(14) Cass. soc., 15 avril 2010, n° 09-12.911, FS-P+B (N° Lexbase : A0615EWP) ; L. Isidro, Liaisons sociales Europe, n° 311, 20 septembre 2012 ; Halde, Rapport annuel 2008 (LSQ, n° 158, 30 juillet 2009).
(15) Circ. CNAF n° 2011-013, 22 juin 2011.
(16) Avis M. Azibert, préc., selon lequel "y-a-t-il une justification objective et raisonnable à imposer le contrôle médical aux mineurs entrés irrégulièrement sur le territoire et à lier ce contrôle au versement des allocations familiales ? L'objet de la loi nous paraît être, dans le cadre du regroupement familial, la protection de la santé publique et celle de la santé des enfants, puisque, faut-il encore le rappeler, en aucun cas les enfants ne sont refoulés, quand bien même, comme en l'espèce l'enfant est entré illégalement sur le territoire national. La préservation de la santé publique et l'obligation de soins à apporter aux enfants, au regard d'un examen médical obligatoire, nous paraît être d'utilité publique. Dès lors, la procédure de regroupement familial ne paraît nullement contraire aux dispositions liant la CEE et l'Algérie et serait opposable au demandeur au pourvoi".
(17) CJCE, 5 avril 1995, aff. C-103/94 (N° Lexbase : A7229AH9). L'Accord de coopération CEE-Algérie est d'effet direct. Il porte sur principe de non-discrimination. Il s'applique à la veuve d'un travailleur algérien ayant été occupé dans un Etat membre (allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité).
(18) CJCE, 15 janvier 1998, aff. C-113/97 (N° Lexbase : A0477AWL). L'article 39 § 1 de l'Accord de coopération entre la Communauté économique européenne et la République algérienne démocratique et populaire, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce qu'un Etat membre refuse d'accorder une prestation telle que l'allocation pour handicapés, prévue par sa législation en faveur des nationaux ayant leur résidence dans cet Etat et indépendamment de l'exercice d'une activité salariée, à l'épouse handicapée d'un travailleur algérien pensionné, laquelle réside avec son mari dans l'Etat membre concerné, au motif qu'elle est de nationalité algérienne et n'a jamais exercé d'activité professionnelle.
(19) CJCE, 13 juin 2006, aff. C-336/05 (N° Lexbase : A8825KCT) ; F. Mariatte, Conditions d'octroi aux travailleurs migrants des pensions militaires d'invalidité, Europe, août-septembre 2006, p. 17 ; J.-P. Jacqué, Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes en matière de droits de l'homme, L'Europe des libertés, Revue d'actualité juridique, 2006, p. 60. L'article 65 § 1, alinéa 1er de l'Accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs Etats membres et le Royaume du Maroc doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce que l'Etat membre d'accueil refuse d'accorder le bénéfice d'une pension militaire d'invalidité à un ressortissant marocain qui a servi dans l'armée de cet Etat et réside sur son territoire au seul motif que l'intéressé possède la nationalité marocaine.
(20) CJCE, 17 avril 2007, aff. C-276/06 (N° Lexbase : A8826KCU). L'article 65 § 1, alinéa 1er de l'Accord euro-méditerranéen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs Etats membres et le Royaume du Maroc doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce que l'Etat membre d'accueil refuse d'accorder le bénéfice de la garantie légale de revenus aux personnes âgées à une ressortissante marocaine, qui a atteint l'âge de soixante-cinq ans et réside légalement sur le territoire de cet Etat, dès lors qu'elle relève du champ d'application de ladite disposition, soit en raison du fait qu'elle a elle-même exercé une activité salariée dans l'Etat membre concerné, soit en sa qualité de membre de la famille d'un travailleur de nationalité marocaine qui est ou a été occupé dans cet Etat membre.
(21) Rapport, M. Huglo, préc., point 39.
(22) CJCE, 4 mai 1999, aff. C-262/96 (N° Lexbase : A8065AYD). L'article 3 § 1 de la Décision 3/80 du conseil d'association du 19 septembre 1980 (relative à l'application des régimes de Sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille) doit être interprété en ce sens qu'il interdit à un Etat membre d'exiger d'un ressortissant turc qui relève du champ d'application de cette dDécisionécision et qu'il a autorisé à résider sur son territoire, mais qui n'est titulaire dans cet Etat membre d'accueil que d'une autorisation provisoire de séjour (délivrée dans un but déterminé et pour une durée limitée), qu'il possède une autorisation de séjour ou un permis de séjour pour bénéficier d'allocations familiales pour son enfant qui habite avec lui dans ledit Etat membre, alors que les ressortissants de ce dernier sont à cet effet uniquement tenus d'y avoir leur résidence. L'effet direct de l'article 3 § 1 de la Décision 3/80 ne peut être invoqué à l'appui de revendications relatives à des prestations afférentes à des périodes antérieures à la date du présent arrêt, sauf en ce qui concerne les personnes qui ont, avant cette date, introduit un recours en justice ou soulevé une réclamation équivalente.

Décision Ass. plén., deux arrêts, 5 avril 2013, n° 11-17.520, P+B+R+I (N° Lexbase : A5816KBZ) et n° 11-18.947, P+B+R+I (N° Lexbase : A5817KB3) Textes concernés : CSS, art. D. 511-2 (N° Lexbase : L8973IDP) ; Décision 3/80 du Conseil d'association CEE-Turquie du 19 septembre 1980, relative à l'application des régimes de Sécurité sociale des Etats membres des Communautés européennes aux travailleurs turcs et aux membres de leur famille ; Décision du Conseil 2005/690 du 18 juillet 2005, concernant la conclusion de l'accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République algérienne démocratique et populaire, d'autre part. Mots-clés : droit aux prestations familiales, travailleurs algériens résidant légalement en France, Accord d'association euro-méditerranéen, principe de non-discrimination, Convention internationale des droits de l'enfant, Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, enfants nés à l'étranger et entrés en France sans que soit respectée la procédure de regroupement familial.

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La circulaire DSS, n° 2013/163, du 16 avril 2013, est relative au régime juridique applicable aux personnes exerçant une profession discontinue pour l'accès aux prestations en espèces servies au titre de la maladie et de la maternité (N° Lexbase : L6707IWC). La présente circulaire a pour objet de rappeler, s'agissant des personnes exerçant des professions à caractère saisonnier ou discontinu, les conditions d'ouverture de droit aux indemnités journalières servies au titre de la maladie et de la maternité et les modalités de détermination de leur montant ainsi que les règles relatives au maintien de droit et à la conservation de la qualité d'assuré. Afin de tenir compte de la particularité de certaines activités notamment saisonnières, intérimaires ou intermittentes du spectacle, les conditions générales d'ouverture de droit ont été assouplies (CSS. art. R. 313-7 N° Lexbase : L6951IB3). La période prise en compte pour apprécier le niveau minimal de cotisations ou d'heures ouvrant droit aux prestations de l'assurance maladie-maternité est plus longue (douze mois) que pour les autres assurés (trois ou six mois). Par tolérance, les règles spécifiques à l'ouverture des droits des intermittents du spectacle rémunérés au cachet prévues par l'arrêté du 21 juin 1968 sont maintenues. Les droits aux prestations maladie ou maternité sont donc ouverts dès lors que l'artiste a : soit cotisé sur douze cachets au cours du trimestre civil précédant l'interruption de travail pour maladie ou la date de repos prénatal ou de début de grossesse en cas de maternité ; soit cotisé sur quarante-huit cachets au cours des quatre trimestres civils précédant l'interruption de travail. Ces règles s'appliquent indépendamment du nombre d'heures de travail couvert par le cachet et mentionné le cas échéant sur les bulletins de paye. Le montant de l'indemnité journalière pour maladie est égal à 50 % du gain journalier de base calculé sur la moyenne des salaires bruts des 12 mois civils qui précèdent l'arrêt de travail en cas d'activité saisonnière ou discontinue, pris en compte dans la limite d'un plafond de 1,8 fois le SMIC mensuel et 100 % du gain journalier de base pour l'indemnité journalière pour maternité. Pour le calcul des indemnités journalières versées à l'occasion d'arrêts de travail débutant à compter du 1er juillet 2013, il sera retenu le salaire servant de base au calcul de la cotisation due pour le risque maladie, maternité, invalidité et décès dans la limite du plafond mensuel de la Sécurité sociale mais après application d'un abattement égal à 21 % (cf. arrêté du 28 mars 2013, fixant le taux forfaitaire mentionné à l'article R. 331-5 du Code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L5167IWB) (sur le montant de l'indemnité journalière de repos versée par l'assurance maladie, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E4043ACQ).

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La circulaire RSI, n° 2013/011, du 18 avril 2013, retraite : durée d'assurance et de référence - assurés nés en 1956 (N° Lexbase : L6704IW9) fait suite au décret n°2012-1487 du 27 décembre 2012 (N° Lexbase : L7921IUW) qui a fixé à 166 trimestres la durée d'assurance et de périodes équivalentes nécessaires pour bénéficier d'une pension de retraite à taux plein ainsi que la durée de référence opposable aux assurés nés en 1956. Il est rappelé que ce critère de 166 trimestres sert, notamment, à déterminer la durée d'assurance requise pour l'ouverture du droit à la retraite anticipée (carrière longue ou au titre du handicap) d'un assuré né en 1956. La circulaire n° 2013/011 précise, pour la génération 1956, la durée cotisée requise pour ouvrir le droit à la retraite anticipée longue carrière (RALC loi "Hollande") conformément à l'article D. 351-1-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L6605ITS) (sur la durée d'assurance, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E5981A8Z).

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La circulaire RSI, n° 2013/010, du 11 avril 2013, plafonds de ressources veuves de guerre (N° Lexbase : L6703IW8) a pour objet de fixer les différentes mises à jour des plafonds. L'arrêté du 13 février 2013, porte la valeur du point d'indice de pension militaire d'invalidité (N° Lexbase : L2548IWB) à : 13.92 euros au 1er avril 2012. La circulaire précise les montants annuels de la pension de veuve de guerre et les plafonds de ressources à prendre en considération pour l'allocation minimale et l'allocation supplémentaire, l'allocation de solidarité aux personnes âgées (ASPA) et l'allocation supplémentaire d'invalidité (ASI).

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L'Assemblée nationale a adopté, le mercredi 24 avril 2013, le texte de la commission mixte paritaire sur le projet de loi de sécurisation de l'emploi. Le Sénat doit l'examiner à son tour le 14 mai. Cette future loi, dont la complexité interpelle les acteurs du droit social, nécessite de cerner les premières difficultés. Afin de présenter les points clés de la réforme, le cabinet Coblence & Associés a organisé un petit-déjeuner, le 18 avril 2013, animé par Catherine Davico-Hoarau et Elisabeth Laherre, avocats associés. Cependant, pour avoir une idée précise des impacts de ce projet de loi, il faudra attendre les décrets et la circulaire ministérielle, déjà présentée comme plus importante que la loi, elle-même, souligne Catherine Davico-Hoarau. Les intervenantes ont livré leurs sentiments, leurs analyses du projet de loi. Catherine Davico-Hoarau précise, en introduction, que la loi sera mise en oeuvre, notamment pour les procédures de licenciement économique, dès le 1er juillet 2013, ce qui laissera assez peu de temps aux entreprises devant mettre en place un PSE. I - De nouveaux outils pour les entreprises

• La mobilité volontaire externe

Maître Elisabeth Laherre présente les nouveaux dispositifs de mise en oeuvre de la mobilité du salarié. Les dispositions sur la mobilité volontaire externe sont incontestablement positives pour les salariés. Cette mobilité, dont les dispositions ont très peu évolué depuis l'Accord national interprofessionnel (N° Lexbase : L9638IUI), ressemble fortement au congé sabbatique (1). Cette mobilité n'est pas, cependant, un droit pour le salarié et nécessite un accord de l'employeur.

Afin d'améliorer la fluidité du marché du travail, la mobilité volontaire externe permet à un salarié qui a une ancienneté de plus de vingt-quatre mois dans une entreprise de plus de trois cent salariés de demander la suspension de son contrat pendant une période afin d'exercer un emploi dans une autre entreprise. Il peut, ainsi, tenter une autre expérience dans une entreprise différente de son entreprise initiale tout en ayant la garantie de retrouver son emploi d'origine aux mêmes conditions. La mobilité devra faire l'objet d'un avenant au contrat qui prévoira la durée de la suspension du contrat de travail et les modalités de prévenance si le salarié refuse de revenir à l'issue de la période prévue. Le silence du salarié vaudra une volonté de retour. Si le salarié ne revient pas, son départ aura les effets d'une démission avec dispense de préavis. La décision du salarié devra être formalisée par un courrier annonçant son intention de ne pas réintégrer l'entreprise. Quid de l'absence de retour du salarié ? Pourra-t-on se prévaloir de son silence pour caractériser la démission ou faudra-t-il procéder à son licenciement pour absence injustifiée après une mise en demeure ? La loi ne prévoyant pas cette hypothèse, Elisabeth Laherre préconise de se placer sur le terrain de l'absence injustifiée.

Il est à noter que l'employeur devra communiquer au comité d'entreprise, tous les six mois, la liste des demandes de période de mobilité volontaire sécurisée et de la suite qui leur a été donnée.

Certains points ne sont pas définis par la loi mais ne présentent pas de réelles difficultés pour Maître Laherre. Elle souligne notamment qu'il n'existe aucune relation entre le nouveau et l'ancien employeur, il ne s'agit pas prêt de main d'oeuvre. Elle indique également que le salarié se trouvant dans une situation de suspension du contrat, l'obligation de loyauté subsiste et devrait interdire au salarié de travailler pour une entreprise concurrente.

• La mobilité interne

Le projet de loi met également en place une mobilité interne afin de résoudre pour Elisabeth Laherre, "les usines à gaz formées par le process de modification du contrat résultant d'une modification du lieu de travail", entraînant la nécessité de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi dès lors qu'il y avait plus de dix refus.

La mobilité interne est ainsi destinée à favoriser la mobilité fonctionnelle ou géographique à l'intérieur de l'entreprise. Le syndicat des avocats d'entreprise en droit social, Avosial, avait souhaité élargir cette mobilité interne au groupe. Ces amendements n'ont cependant pas été adoptés.

Cette question devra faire l'objet d'une nouvelle négociation triennale facultative qui portera sur la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise dans le cadre de mesures collectives d'organisation en dehors de tout projet de réduction d'effectifs. Il est à noter que, dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, elle sera intégrée à la GPEC. Les accords devront réunir la majorité classique des 30 %.

La négociation devra notamment aborder les mesures d'accompagnement en terme de formation et d'aide à la mobilité géographique (comme, par exemple, les frais de déménagement), les limites de cette mobilité (la zone de mobilité) et les mesures permettant de concilier vie personnelle et vie professionnelle. Ces dernières mesures seront particulièrement surveillées à l'occasion des contentieux, la jurisprudence et les textes européens y faisant référence étant nombreux.

L'accord de mobilité devra être porté à la connaissance de chaque salarié, il ne s'agira pas d'un simple affichage. Une phase de concertation devra être prévue avant la mise en oeuvre d'une mobilité. En cas de refus, le salarié pourra être licencié. Il est à noter qu'il s'agira d'un licenciement individuel pour motif économique. A l'origine, l'ANI prévoyait des licenciements pour motif personnel. Cette évolution risque d'être source de contentieux pour Maître Laherre dans les situations "hors motif économique" (amélioration de la compétitivité, changement de locaux). Les parlementaires n'ont pas ajouté de clause prévoyant que le refus d'acceptation de la mobilité constitue un motif réel et sérieux économique.

L'accord sur la mobilité interne a pour effet de suspendre les clauses du contrat de travail contraires à l'accord conclu. En revanche, il ne peut avoir pour effet une diminution de la rémunération, ni de la classification professionnelle, nous rappelle Elisabeth Laherre.

• Les accords de maintien de l'emploi

Disposition symbolique de la flexibilité du droit du travail, les accords de maintien de l'emploi, inspirés du droit allemand, permettront à l'employeur, en cas de graves difficultés économiques conjoncturelles rencontrées, uniquement par l'entreprise, d'aménager de manière temporaire, via un accord collectif majoritaire, le temps de travail et la rémunération.

Il est important de souligner que cet accord collectif doit être majoritaire, signé par un ou plusieurs syndicats ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés lors du premier tour des dernières élections du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, et non pas seulement recueillir 30 % des suffrages. S'il est signé par un élu ou un salarié mandaté, il devra être approuvé par référendum auprès des salariés à la majorité des suffrages exprimés. Les partenaires sociaux devront, également, être d'accord sur le diagnostic indiquant les graves difficultés économiques conjoncturelles.

L'accord devra porter sur la durée du travail, l'organisation du temps de travail, la rémunération des salariés, le suivi de l'évolution du contexte économique et de la mise en oeuvre de l'accord, les modalités d'information des salariés. L'accord ne devra cependant pas négocier de durées inférieures à 35 heures. Selon Elisabeth Laherre, une partie de l'esprit du texte de l'ANI disparaît par cette interdiction d'organiser une durée inférieure à 35 heures.

En contrepartie de cet accord, les salariés seront assurés d'un maintien de leur emploi pendant une durée au moins égale à celle de l'accord et l'employeur ne pourra pas licencier pour motif économique durant cette période. Une clause pénale sera également prévue par l'accord en cas de violation de l'un des engagements contenus dans celui-ci.

A l'instar de l'accord sur la mobilité interne, l'accord aura également pour effet de suspendre les clauses du contrat de travail qui lui sont contraires. S'il n'a pas déterminé le délai et les modalités de l'acceptation ou du refus du salarié, la procédure de modification du contrat de travail s'appliquera.

Tout comme les accords de mobilité, si le salarié refuse, il pourra être licencié pour motif économique dans le cadre d'une procédure individuelle.

Les parties peuvent saisir le TGI en la forme des référés (procédure d'urgence au fond) si les engagements pris ne sont pas exécutés de manière loyale et sérieuse ou si la situation économique de l'entreprise a évolué de manière significative. Si le juge suspend l'accord, il fixe ledit délai de suspension. A l'expiration du délai, si les parties n'ont pas trouvé de nouvel accord, elles pourront de nouveau saisir le juge. Celui-ci, au vu des éléments présentés, autorisera, selon la même procédure, la poursuite de l'accord ou la suspension définitive de ses effets. Le juge va-t-il ainsi contrôler la situation économique de l'entreprise, se demande Elisabeth Laherre.

II - Vers une refonte procédurale du licenciement économique ?

Le projet de loi met en place une réforme substantielle de la procédure de licenciement économique. Selon Maître Catherine Davico-Hoarau, les grands gagnants de cette réforme sont les organisations syndicales qui ont un rôle plus important au détriment des comités d'entreprise. L'administration du travail (le Direccte) acquiert également de nouvelles compétences (homologation, contrôle). L'autorité judiciaire perd le contentieux des procédures de licenciement économique au niveau collectif, le texte transférant certaines compétences de contrôle aux juridictions administratives.

La procédure de licenciement économique pourra désormais être engagée à la suite de la conclusion d'un accord majoritaire ou par l'élaboration d'un document unilatéral par l'employeur.

Des négociations avec les organisations syndicales peuvent ainsi être ouvertes avant même la première réunion d'information-consultation du comité d'entreprise qui ne serait pas passible de délit d'entrave au fonctionnement du comité d'entreprise pour Catherine Davico-Hoarau. Pour aboutir à un accord, ce dernier doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli 50 % des suffrages. L'employeur qui entend conclure ledit accord devra en informer sans délai l'administration. Cet accord pourra ainsi fixer le contenu du PSE ainsi que les modalités de consultation et d'information du comité d'entreprise et la mise en oeuvre des licenciements (pondération et périmètre de l'ordre des critères du licenciement, calendrier, nombre de catégories et d'emplois visés par le licenciement). Les nouvelles dispositions interdisent à l'accord de déroger à certaines dispositions, notamment les obligations de formation, d'adaptation et de reclassement, les informations sur le projet que doit nécessairement transmettre l'employeur au comité d'entreprise, les règles d'information-consultation du comité d'entreprise.

L'accord d'entreprise peut, ainsi, tout prévoir en matière de licenciement économique. Selon l'intervenante, si l'employeur obtient cet accord majoritaire, le comité d'entreprise perd tout son rôle.

A défaut d'accord, l'employeur devra établir, après la dernière réunion du comité d'entreprise, un document unilatéral qui précisera le contenu du PSE ainsi que l'ensemble des éléments sur lesquels aurait pu porter la négociation d'un accord majoritaire. L'employeur doit-il commencer par tenter de négocier un accord majoritaire ou peut-il directement choisir la voie du document unilatéral, permettant au comité d'entreprise de recouvrir la plénitude de ses pouvoirs ? L'ANI ne dit pas si l'on doit commencer par un accord, selon Maître Davico-Hoarau, mais le manque de clarté du texte, à l'heure actuelle, pose la question de la primauté de l'accord.

Le document n'est élaboré qu'à l'issue de la dernière réunion du comité d'entreprise. Le projet de loi modifie grandement la procédure de consultation mentionnée à l'article L. 1233-30 du Code du travail (N° Lexbase : L6222ISA). Il y aura désormais seulement deux réunions au lieu de trois, même si un expert-comptable est désigné dès la première réunion. Lors de cette première réunion sera ainsi décidée la négociation d'un accord et/ou la désignation d'un expert. Le comité d'entreprise dispose, sauf accord collectif contraire, de délais préfix qui varient en fonction du nombre de licenciements envisagés pour rendre son avis : deux mois (10 à 99 salariés) ; trois mois (100 à 249 salariés) ; quatre mois (plus de 249 salariés). Il est à noter que le comité d'entreprise est réputé consulté à défaut d'avis rendu à l'expiration du délai. Si le comité d'entreprise décide de la désignation de l'expert, cette expertise n'aura aucun effet sur les délais qui ne seront pas prolongés. L'expert aura ainsi des délais plus courts pour établir son rapport. Il aura dix jours pour demander à l'employeur les informations qui lui seraient manquantes à compter de sa désignation. L'employeur aura huit jours pour lui répondre. Le cas échéant, l'expert demandera, dans les dix jours, des informations complémentaires à l'employeur, qui devra répondre à cette demande dans les huit jours à compter de la date à laquelle la demande de l'expert sera formulée. L'expert devra présenter son rapport dans les quinze jours au plus tard avant la dernière réunion du comité d'entreprise.

Catherine Davico-Hoarau souligne que, dès que serait envisagé un projet de suppression des effectifs, il y aura information-consultation du CHSCT.

Le projet de loi renforce le rôle de l'administration dans le cadre d'un projet de licenciement économique. Elle sera informée par l'employeur dudit projet au plus tôt le lendemain de la première réunion du comité d'entreprise, l'employeur devant lui transmettre l'intégralité des informations qu'il a donnée au comité. L'administration devra ensuite valider ou homologuer l'accord ou le document. La Direccte compétente sera celle du lieu où se trouve l'entreprise ou l'établissement concerné par le projet. Selon le texte présenté à la Commission mixte paritaire, l'autorité administrative notifiera à l'employeur la décision de validation dans un délai de quinze jours à compter de la réception de l'accord collectif et la décision d'homologation dans un délai de vingt-et-un jours à compter de la réception du document complet élaboré par l'employeur. L'administration vérifiera la conformité par rapport aux exigences légales, la régularité de procédure d'information-consultation du CE et du CHSCT et, le cas échéant, l'existence d'un plan de reclassement et les modalités de suivi de la mise en oeuvre de celui-ci. En cas d'homologation du document unilatéral, le contrôle sera identique mais l'administration sera plus "pointilleuse" pour Maître Davico-Hoarau. Le silence de la Direccte vaudra acceptation mais impliquera que l'employeur transmette au CE une copie de l'accusé de réception de l'administration.

En cas d'absence de validité ou d'homologation, il faudra soit entamer une nouvelle négociation, soit déposer un recours devant la juridiction administrative. Il serait en tout cas impossible de licencier des salariés, l'absence de validité ou d'homologation entraînant la nullité des licenciements.

Le recours administratif doit être déposé dans les deux mois ; il s'agit d'un recours contentieux et non hiérarchique. L'employeur peut déposer un recours à compter de la notification de validation ou d'homologation, tout comme les organisations syndicales représentatives ou les salariés à compter de la date à laquelle la décision aurait été portée à leur connaissance. Le tribunal administratif aura trois mois pour statuer. S'il ne s'est pas prononcé dans le délai prévu, le litige sera porté devant la cour administrative d'appel qui aura, à son tour, trois mois pour statuer. La cour administrative d'appel pourra, également, ne pas avoir le temps de rendre un arrêt et l'affaire sera alors directement portée devant le Conseil d'Etat. L'absence de décision rendue à la fois par le tribunal administratif et par la cour administrative d'appel soulève de sérieuses difficultés.

Pour Maître Davico-Hoarau, il est important de bien souligner qu'il n'y a plus du tout de contrôle du juge judiciaire sur la procédure de licenciement économique, c'est "une petite révolution".

Tout licenciement intervenu en l'absence de décision de validation ou d'homologation ou en cas de décision négative de la Direccte est nul. En cas d'annulation de ladite décision pour absence ou insuffisance de PSE, c'est la procédure de licenciement qui est nulle avec comme effet pour le salarié de pouvoir prétendre à sa réintégration ou à défaut à une indemnité égale à douze mois de salaire minimum. Si l'annulation est due à une autre cause alors le salarié peut prétendre à sa réintégration sauf en cas d'impossibilité (comme, par exemple, la fermeture du site) ou à une indemnité égale à six mois de salaire en sus de l'indemnité légale de licenciement.

Bien que le juge judiciaire n'intervienne plus au cours de la procédure de licenciement économique, le salarié conserve toujours la possibilité, après son licenciement, de contester celui-ci devant le conseil de prud'hommes.

Catherine Davico-Hoarau se demande d'ailleurs qui contrôle véritablement l'existence du motif du licenciement. En l'état actuel des textes, il semblerait que le juge administratif ne contrôle pas le motif et que cette question soit dévolue à la juridiction prud'homale dans le cadre d'un litige individuel.

La notification du licenciement ne peut intervenir que trente jours à compter de la notification par l'administration de la décision de validation de l'accord majoritaire ou d'homologation du document unilatéral.

Dans l'ANI, l'employeur pouvait privilégier les qualités professionnelles dans les critères de l'ordre des licenciements (2). Cette disposition a disparu du projet de loi, le texte prévoyant que l'on peut désormais privilégier un des critères si l'ensemble de critères est mentionné. Le dispositif se rapproche de la jurisprudence de la Cour de cassation qui prévoit la pondération des critères de l'ordre des licenciements. L'employeur peut également déterminer le périmètre de l'ordre de licenciement, les critères pouvant ainsi être appliqués à un établissement et non à une entreprise.

En cas de licenciement collectif dans les entreprises de plus de 1 000 salariés ayant comme conséquence la fermeture d'un ou de plusieurs établissements, l'entreprise devra nécessairement chercher un repreneur en lien avec leur obligation de revitalisation du bassin d'emploi. Les entreprises doivent informer leur comité d'entreprise qui peut émettre un avis dans les mêmes délais que pour un licenciement économique et formuler des propositions sur les offres de reprise, tout en se faisant assister par un expert-comptable.

III - Les nouveautés en matière d'institutions représentatives du personnel

Le projet de loi de sécurisation de l'emploi modifie certaines règles relatives aux franchissements de seuil. Les entreprises franchissant le seuil de onze salariés ont désormais 90 jours au lieu de 45 jours entre l'information des salariés et la tenue du premier tour des élections. S'agissant du CE, si l'employeur reste tenu de le mettre en place dès lors que "l'effectif de cinquante salariés et plus est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes", en revanche, il disposera d'un an pour se conformer complètement aux obligations récurrentes d'information et de consultation.

Le projet de loi renforce également l'information du comité d'entreprise, notamment, par la création d'une base de données économiques et sociales régulièrement mise à jour et mise à disposition du comité d'entreprise, des délégués du personnel et des délégués syndicaux. Cette base est une excellente idée pour Elisabeth Laherre, cette mesure permettant d'éviter la multiplication des litiges sur la transmission des informations périodiques, l'objectif de cette future loi étant de confier aux partenaires sociaux un véritable rôle de partenaire.

La base de données portera sur des informations sur l'année en cours, les deux dernières années et les trois prochaines années, relatives, notamment, aux investissements, fonds propres et endettement ; les rétributions des salariés et des dirigeants ; les activités sociales et culturelles ; les stages, les contrats précaires, la sous-traitance. Il est à noter que le contenu de ces informations serait fixé par décret et pourrait être ensuite adapté par accord de branche, d'entreprise ou de groupe.

Les IRP seront soumises à une obligation de discrétion, obligation qui pose quelques problèmes car n'étant pas sanctionnée. Tant qu'il n'y aura pas une véritable obligation de confidentialité qui ne sera pas sanctionnée, l'entreprise devra compter sur la bonne foi de ses partenaires sociaux selon Elisabeth Laherre.

Dans les entreprises de plus de trois cent salariés, la mise en place de cette base devrait être faite dans l'année suivant la publication de la loi, les entreprises de moins de trois cent salariés auront, pour leur part, deux années pour s'y conformer. La mise à disposition des rapports et informations récurrentes devra se faire dans un délai déterminé par décret et au plus tard au 31 décembre 2016.

Par ailleurs, sont créés deux nouveaux thèmes de consultation du comité d'entreprise :

- les orientations stratégiques de l'entreprise et notamment leurs conséquences sur l'activité, l'emploi, l'évolution des métiers et des compétences, le recours à la sous-traitance, à l'intérim et aux contrats temporaires. Cette consultation est annuelle et, à l'issue de celle-ci, un avis sera transmis au conseil d'administration ou de surveillance. Le conseil d'administration ou de surveillance, une fois, sa décision arrêtée, devra transmettre sa délibération argumentée au comité d'entreprise qui pourra à son tour y répondre. Pour Elisabeth Laherre, c'est "du droit d'alerte sans alerte". Le comité pourra se faire assister d'un expert-comptable dont le financement à hauteur de 20 % sera pris sur son budget de fonctionnement dans la limite du tiers de son budget de fonctionnement. Cette disposition pourrait éviter certains abus lors de la facturation des experts.

- l'utilisation du crédit d'impôt emploi et compétitivité. Le comité sera consulté chaque année, le 1er juillet, sur cette question. Il lui sera possible, s'il juge l'utilisation de ces sommes non-conforme, de demander des explications à l'employeur au cours de la réunion suivante du comité. Si cette utilisation se relève non adéquate, le comité pourra transmettre un rapport à l'employeur et au comité de suivi régional, lequel adressera ensuite une synthèse annuelle au comité national de suivi.

Désormais, les délais dont disposent le comité d'entreprise et le CHSCT pour rendre leurs avis pourront être fixés, soit par accord entre l'employeur et la majorité des membres titulaires du comité d'entreprise (cet accord pourra être directement énoncé dans le règlement intérieur ou faire l'objet d'une délibération particulière), soit, à défaut d'accord, par décret en Conseil d'Etat. Le champ d'application de ces délais concernera les consultations générales, celles sur le bilan social, celles sur le droit d'expression des salariés et celles sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

Le délai ne pourra jamais être inférieur à quinze jours. A l'issue de ce délai, le comité sera réputé avoir été consulté et avoir émis un avis négatif. C'est une véritable évolution pour Elisabeth Laherre. En effet, il était très compliqué de gérer les absences d'avis, certaines juridictions estimant qu'elles équivalent à un avis négatif tandis que d'autres juridictions exigeaient que la procédure de consultation ait été cloturée, toutes vérifiant en revanche que le CE avait eu toute l'information nécéssaire pour se prononcer.

Dès lors que le comité d'entreprise estimera ne pas être en possession de la totalité des informations, il aura la possibilité de saisir en la forme des référés le TGI afin d'en obtenir communication. Le TGI aura 8 jours pour rendre sa décision, cette action n'ayant pas pour effet d'allonger le délai dont dispose le comité d'entreprise pour rendre son avis sauf si le juge en décide autrement.

Elisabeth Laherre souligne, également, que le texte prévoit d'encadrer la remise du rapport par un expert dans un délai dit "raisonnable" fixé par accord entre l'employeur et la majorité des membres titulaires du comité ou, à défaut d'accord, par décret en Conseil d'Etat.

De plus, l'accord fixera le délai pendant lequel le comité pourra demander des informations supplémentaires à l'employeur pour rendre son avis ainsi que le délai dont disposera l'employeur pour y répondre.

Le projet de loi crée un nouveau recours à l'expertise pour le CHSCT en cas de restructuration et de compression des effectifs.

Elisabeth Laherre loue la création d'une instance de coordination que l'employeur peut mettre en place lorsque plusieurs CHSCT sont concernés par un même projet (aménagements importants, introduction de nouvelles technologies, mise en oeuvre de mutations technologiques) et qui aura pour mission d'organiser une expertise unique. L'instance sera composée de l'employeur et son représentant, de représentants de chaque CHSCT, de l'inspecteur du travail, du médecin du travail et du responsable de la sécurité et des conditions de travail territorialement compétents. La composition est fixée ainsi par la délégation unique du personnel pour la durée des mandats des représentants du personnel.

Sa mission est d'organiser le recours à l'expertise et, éventuellement, de rendre un avis sur le projet. La consultation de cette instance ne se substituera pas à celle des CHSCT ; le rapport de l'expert et l'avis de l'instance seront transmis aux CHSCT concernés par le projet. Faut-il, cependant, mettre en place cette instance dès la publication de la loi ou attendre l'éventuelle introduction d'un projet impactant les conditions de travail se demandent nos intervenantes.

IV - Les évolutions sur le travail à temps partiel

A partir du 1er janvier 2014, les entreprises ne pourront conclure de contrat de travail à temps partiel d'une durée inférieure à 24 heures hebdomadaires. Cette interdiction ne porte-t-elle pas atteinte à la liberté de travail ou à la liberté d'entreprendre ?

Des exceptions vont exister notamment pour les étudiants de moins de 26 ans. Le salarié pourra, de même, faire la demande de manière écrite et motivée de son souhait de travailler moins de 24 heures en raison de contraintes personnelles ou pour lui permettre de cumuler plusieurs activités. Il est à noter qu'une convention ou accord de branche étendu pourra déroger à ce plancher à condition que des garanties soient prévues.

Pour Catherine Davico-Hoarau, ces dispositions semblent également mettre à mal le principe d'égalité de traitement entre les salariés, certains ne pouvant bénéficier de ces dérogations.

La question de la rémunération de ces heures posera également problème. Il y aura ainsi une distinction entre les heures complémentaires et les compléments d'heure. Les heures complémentaires sont celles effectuées au-delà du contrat dans la limite de 10 % (3). Elles ne donnent pas droit à majoration de salaire sauf dispositions conventionnelles contraires. Au-delà, elles sont majorées de 25 %. Désormais, ces heures seront majorées de 10 % à compter du 1er janvier 2014. Celles qui excèderont ce quota pourront se voir appliquer une majoration de 10 %, en sus des 25 %, sauf en cas des dispositions conventionnelles plus favorables.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit qu'une convention ou un accord de branche pourra mettre en place la possibilité par avenant au contrat de travail d'augmenter temporairement la durée du travail contractuelle. Les heures faites au-delà de la durée prévue à l'avenant, les compléments d'heures, donneront lieu à une majoration au minimum de 25 %.

V - La conciliation prud'homale

En cas de litige porté devant le conseil des prud'hommes pour contester la régularité ou la cause réelle et sérieuse d'un licenciement, il pourra y être mis fin lors de l'audience de conciliation via un accord entre les parties qui prendra la forme du versement d'une indemnité forfaitaire dont le montant sera déterminé en fonction du barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié. Le procès-verbal constatant l'accord vaudra renonciation de la part des parties à toutes réclamations et autres indemnités. A défaut de conciliation, l'affaire sera portée devant le bureau de jugement.

Catherine Davico-Hoarau se montre très critique sur la mise en place de ce barème créé pour faciliter la conciliation prud'homale. Selon le projet de loi, il sera fixé par un décret en Conseil d'Etat mais Maître Davico-Hoarau rappelle la volonté des partenaires sociaux dans l'ANI :

- entre 0 et deux ans d'ancienneté, deux mois de salaire ;

- entre deux et huit ans d'ancienneté, quatre mois ;

- entre huit et quinze ans d'ancienneté, huit mois ;

- entre quinze et vingt-cinq ans d'ancienneté, dix mois ;

- au-delà de vingt-cinq ans d'ancienneté, quatorze mois de salaire.

Ce barème est donc plus favorable que la sanction appliquée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse pour les salariés ayant plus de huit ans d'ancienneté. Catherine Davico-Hoarau se demande comment ce barème va réellement être appliqué devant le conseil de prud'hommes et s'il ne va pas être considéré comme un "barème minimal".

Catherine Davico-Hoarau se montre, néanmoins, plus enthousiaste sur la réduction des délais de prescription. Les délais seront de deux ans pour contester l'exécution ou la rupture d'un contrat de travail et de trois ans pour agir en paiement des salaires (sauf discrimination).

Ces nouveaux délais s'appliqueront aux prescriptions en cours mais ne courront qu'à compter de la publication de la loi sans que la durée totale ne puisse excéder la durée antérieure.

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(1) Sur le congé sabbatique, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E0234ETT).
(2) Sur la détermination des critères relatifs à l'ordre des licenciements, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E9351ES7).
(3) Sur le régime des heures complémentaires, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" .

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Préjudice résultant du manquement d'une société à un de ses engagements/Entrée du salarié dans le capital d'une société

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-22.151, F-D (N° Lexbase : A6785KCB) : est caractérisé le préjudice résultant du manquement d'une société à un engagement inconditionnel d'entrée du salarié dans le capital de la société dont la réalisation était certaine dans l'esprit des parties, même si la forme que prendrait cette entrée dans le capital restait à préciser (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9010ESI).

• Requalification des contrats à durée déterminée/Reconstitution de la carrière du salarié

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-12.273, F-D (N° Lexbase : A6781KC7) : est en droit d'obtenir la reconstitution de sa carrière ainsi que la régularisation de sa rémunération par l'effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié qui est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche au sein d'une société (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5171EXS).

• Requalification des contrats à durée déterminée/Rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat

- Cass. soc., 24 avril 2013, deux arrêts, n° 12-12.274, F-D (N° Lexbase : A6729KC9) et n° 12-12.771, F-D (N° Lexbase : A6995KC3) : peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat s'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail, le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5171EXS).

• Autorisation de licenciement/Gérant d'une société holding

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-19.737, F-D (N° Lexbase : A6785KCB) : le gérant d'une société holding associée majoritaire n'étant pas une personne étrangère à l'entreprise, il a la possibilité de recevoir du représentant légal mandat de licencier le salarié .

• Cause réelle et sérieuse/Insuffisance professionnelle

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.791, F-D (N° Lexbase : A6775KCW) : constituent une insuffisance professionnelle d'une salariée justifiant une cause réelle et sérieuse de licenciement, le défaut de respect des consignes relatives à l'utilisation du véhicule de service et précisées selon un descriptif d'utilisation signé par la salariée, le défaut d'établissement d'un rapport hebdomadaire d'activité, le défaut de mise en place du suivi de ses vingt plus gros clients et le défaut de mise en oeuvre de la politique de hausse tarifaire (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9124ESQ).

• Faute grave/Refus de suivre les directives de son employeur

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-27.724, F-D (N° Lexbase : A6755KC8) : rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, son comportement fautif et persistant se caractérisant par son refus de suivre les directives de l'employeur qui se poursuit dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4668EX8).

• Faute grave (non)/Attitude injurieuse lors de l'entretien préalable

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 08-45.199, F-D (N° Lexbase : A6980KCI) : ne permet pas à elle seule de caractériser une faute grave une attitude injurieuse lors de l'entretien préalable au licenciement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4673EXD).

• Licenciement disciplinaire/Connaissance par l'employeur des faits fautifs

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-16.038, F-D (N° Lexbase : A6933KCR) : le seul changement de dirigeant social ne suffit pas à établir que l'employeur n'était pas en mesure de connaître les faits fautifs reprochés au salarié lors de leur survenance (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2801ETW).

• Principe de l'unicité de l'instance/Faits constitutifs d'une discrimination

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-12.007, F-D (N° Lexbase : A6910KCW) : lorsque les faits invoqués par un salarié comme constitutifs d'une discrimination sont nés et connus de lui avant l'achèvement d'une précédente procédure, ses nouvelles demandes se heurtent au principe de l'unicité de l'instance (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3765ETM).

• Contrat d'emploi-consolidé/Compétence du juge judiciaire

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-15.656, F-D (N° Lexbase : A6758KCB) : lorsque l'employeur soutient que la relation contractuelle s'était poursuivie au-delà du terme du dernier contrat d'emploi-consolidé par des contrats à durée déterminée de droit public, le juge judiciaire n'est pas compétent pour se prononcer sur la demande en requalification en contrat à durée indéterminée de cette nouvelle relation contractuelle et sur les conséquences de sa rupture intervenue après l'échéance du dernier contrat d'emploi-consolidé (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4964EX7).

• Nouvelle répartition de l'horaire de travail/Modification du contrat

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-23.759, F-D (N° Lexbase : A6956KCM) : constitue une modification du contrat de travail du salarié, la nouvelle répartition de l'horaire de travail ayant pour effet de le priver du repos dominical et lui imposant le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5360EXS).

• Demande d'heures supplémentaires/Preuve insuffisante du salarié

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 10-16.063, F-D (N° Lexbase : A6922KCD) : n'étaye pas suffisamment sa demande de rappel d'heures supplémentaires, le salarié qui ne verse aux débats qu'un simple tableau récapitulatif précisant les jours et les semaines concernées (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0356ETD).

• Déclaration de créance /Liquidation judiciaire

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-28.640, F-D (N° Lexbase : A6895KCD) : les créances du salarié résultant d'une rupture du contrat de travail antérieure à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et de l'exécution de ce contrat avant sa rupture ne peuvent donner lieu à une condamnation au paiement mais doivent être portées sur des relevés des créances résultant du contrat de travail (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1281ETM).

• Obligation de reclassement/Avis du médecin du travail

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.571, F-D (N° Lexbase : A6775KCW) : l'avis du médecin du travail étant sans incidence sur le caractère sérieux ou non de la recherche de reclassement postérieure à celui-ci, la brièveté du délai entre cet avis et l'engagement de la procédure de licenciement caractérise le fait que l'employeur n'a pas entendu procéder à une recherche sérieuse de reclassement .

• Obligation de reclassement/Recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.519, F-D (N° Lexbase : A6772KCS) : seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises après la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement .

• Obligation de reclassement/Proposition d'un poste non compatible avec les préconisations du médecin du travail

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.072, F-D (N° Lexbase : A6873KCK) : n'a pas respecté son obligation de reclassement l'employeur, qui n'a pas procédé à des mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail, ni effectué de recherche au sein du groupe auquel appartenait l'entreprise, s'étant borné à proposer un poste non compatible avec les préconisations du médecin du travail et un autre, non défini, au siège de cette entreprise .

• Obligation de reclassement du salarié/Délai d'un mois

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.907, F-D (N° Lexbase : A6765KCK) : l'employeur demeure, même à l'issue du délai d'un mois prévu par l'article L. 1226-4 du Code du travail (N° Lexbase : L5819ISC), tenu de respecter son obligation de reclassement du salarié déclaré inapte (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3282ETQ).

• Inaptitude/Régime de prévoyance assurant au salarié une indemnisation compensant en tout ou partie la perte de rémunération

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.058, F-D (N° Lexbase : A6820KCL) : dans l'hypothèse où un régime de prévoyance en vigueur dans l'entreprise assure au salarié une indemnisation compensant en tout ou partie la perte de rémunération, en l'absence d'une disposition expresse en ce sens, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme, fixée forfaitairement au montant du salaire antérieur à la suspension du contrat, que l'employeur doit verser au salarié, la question de la conservation des avantages reçus au titre des prestations versées par une institution de prévoyance en raison de l'état de santé du salarié relevant des seuls rapports entre ces derniers (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3284ETS).

• Inaptitude du salarié/Consultation des délégués du personnel

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-14.111, F-D (N° Lexbase : A6805KCZ) : l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié doit être recueilli après que l'inaptitude du salarié en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle a été constatée, dans les conditions prévues par l'article R. 4624-31 du Code du travail (N° Lexbase : L0995ISN), et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3124ETU).

• Harcèlement moral/Mutations discriminantes

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-26.388, F-D (N° Lexbase : A7000KCA) : caractérisent des agissements répétés et constitutifs d'un harcèlement moral ayant hypothéqué le parcours professionnel et obéré l'état de santé d'un salarié, sa mutation dans des conditions de sous-qualification, eu égard à sa classification et pour des nécessités de service non suffisamment démontrées, puis sa mise à l'écart de tout poste de travail, se voyant en parallèle proposer par l'employeur des mutations également discriminantes compte tenu, là encore, de l'éloignement et/ou de la sous-qualification des postes proposés .

• Convention conclue avec un syndicat des copropriétaires/Convention indissociable d'une autre

- Cass. soc., 24 avril 2013, n° 12-13.333, F-D (N° Lexbase : A6774KCU) : la convention signée par un syndicat des copropriétaires et un homme, ne conférant à celui-ci aucune tâche spécifique, étant indissociable de celle conclue avec son épouse, à laquelle il se contentait d'apporter son aide, la poursuite du contrat est rendue impossible par la rupture du premier contrat conclu avec son épouse.

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Ni les dispositions de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999, relatif à la durée du travail, pris en application de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (N° Lexbase : X0585AEE), ni les stipulations des accords d'entreprise des 22 décembre 1999 et 5 novembre 2004, n'étant de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, la convention de forfait en jours, prévus par ces textes, est nulle. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-28.398, FS-P+B N° Lexbase : A6800KCT).
Dans cette affaire, Mme P. a été engagée par la société L., à compter du 5 janvier 2004. Selon un avenant du 18 juin 2004, la salariée a été promue cadre, soumise à un forfait de 218 jours, position 2.1 coefficient 115. La salariée a donné sa démission par courrier du 10 juillet 2007. L'employeur a saisi la juridiction prud'homale. Pour fixer à une certaine somme la moyenne des salaires de la salariée, l'arrêt de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 8ème ch., 20 novembre 2011 N° Lexbase : A8965H78) retient que la Convention collective prévoit que les rémunérations des salariés concernés par le régime du forfait doivent être au moins deux fois supérieurs au plafond de la Sécurité sociale. La convention de forfait par référence à l'accord d'entreprise qui lui-même intègre l'article 32 de la Convention collective nationale prévoit "un suivi spécifique au moins deux fois par an". Conformément à la mission visée dans le contrat de travail de la salariée, il convient de requalifier le salaire minimum de la salariée en se référant à la convention collective nationale. La Haute juridiction rappelle que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2453IPK) se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l'article L. 212-15-3 ancien du Code du travail (N° Lexbase : L7755HBT), dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 93/104 CE du Conseil du 23 novembre 1993 (N° Lexbase : L7793AU8), des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003/88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM) et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX).

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N'ont ni le même objet, ni la même nature, ni la même finalité, ni le même régime, des jours de repos aménagé et des jours de réduction du temps de travail, les premiers ne correspondant pas à du temps de travail effectif mais visant à répartir des heures de travail au sein d'un cycle de huit semaines, alors que les seconds constituant la contrepartie d'un travail supérieur à 35 heures hebdomadaires. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 10-20.473, FS-P+B N° Lexbase : A6812KCB).
Dans cette affaire, par note de service de 1993, un centre hospitalier a réduit à 35 heures la durée hebdomadaire de travail des personnels du service infirmier de nuit et a attribué des jours de repos s'ajoutant aux congés payés et jours fériés, et compensant la durée des nuits de travail. Un accord d'entreprise du 18 janvier 2000, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, excluant de son champ d'application les personnels affectés aux services de nuit, a prévu, dans la majorité des situations, que la durée hebdomadaire de travail serait réduite à 37 heures, avec 12 jours de réduction du temps de travail par an. Une note de service de 2000, relative aux modalités du passage effectif aux 35 heures a mentionné notamment, pour les roulements, la nécessaire planification annuelle prévisionnelle des jours de réduction du temps de travail. Un accord de branche du 17 avril 2002 a prévu, ensuite, à compter du 1er janvier 2004, des contreparties de la sujétion de travail de nuit sous forme d'octroi d'un certain nombre de jours de repos par an. Une note de service de 2005 relative au temps de travail des personnels affectés au service infirmier de nuit, remplaçant celle de 1993, a fixé à 35 heures en moyenne sur un cycle de 8 semaines la durée hebdomadaire de travail de ces personnels. Le même texte a prévu, en outre que les infirmiers de nuit disposeraient de JRA au sein de la semaine de travail afin de ne pas dépasser les 35 heures. Critiquant le fait que l'employeur déduisait de ses congés payés annuels les JRA qui y étaient accolés, alors que dans la même situation les JRTT des infirmiers de jour n'étaient pas décomptés comme congés annuels, un salarié, infirmier de nuit a saisi la juridiction prud'homale pour contester les modalités de décompte des congés payés et des jours fériés. Le salarié fait grief à l'arrêt de juger qu'il n'existe pas d'inégalité de traitement entre les infirmiers de jour et les infirmiers de nuit. Pour la Cour de cassation qui rejette le pourvoi, les JRA ne correspondaient pas à du temps de travail effectif mais visaient à répartir des heures de travail au sein d'un cycle de huit semaines et les JRTT constituaient la contrepartie d'un travail supérieur à 35 heures hebdomadaires. Les infirmiers de nuit et les infirmiers de jour ne se trouvaient ainsi pas dans une situation identique au regard du mode de décompte des congés payés.

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Les dispositions de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes (N° Lexbase : X0587AEH) n'instaurent pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires seulement au-delà du seuil annuel de 1 596 heure. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avril 2013, n° 11-28.691, FS-P+B N° Lexbase : A6826KCS).
Dans cette affaire, M. O. alors "responsable audit" au sein de la société C. dont l'activité relève de la Convention collective des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes, a été licencié le 28 avril 2008. Il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à titre d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de salaire pour heures supplémentaires. La société fait grief à l'arrêt de la cour d'appel (CA Paris, Pôle 6, 5ème ch., 27 octobre 2011, n° 10/00609 N° Lexbase : A2685HZH) de la condamner à payer au salarié des rappels de salaire à titre d'heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé. La Chambre sociale rappelle que l'article 8.1.2.2. de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes prévoit que pour le personnel itinérant non autonome "dont les entrées et les sorties ne correspondent pas toujours à l'horaire collectif affiché et effectuant au moins partiellement son travail en dehors du cabinet, le temps de travail effectif est évalué sur la base d'un temps budgété", que "sur la base du temps budgété, la charge annuelle de travail correspondant à la fonction est définie pour que la durée annuelle du travail soit de 1 596 heures pour une durée hebdomadaire moyenne de travail effectif de 35 heures, hors congés annuels légaux, jours fériés chômés et dimanches" et que "le temps budgété permet une gestion prévisionnelle de la charge de travail", laquelle "peut être de ce fait répartie entre les différents jours de la semaine et entre les différentes semaines de l'année sur la base des modalités de répartition de l'horaire collectif en vigueur dans le cabinet en application des articles 8.2 ci-après". Elle énonce également que, selon l'article 8.1.5.2, "le contrôle de la durée du travail s'effectue à partir de documents établis par le salarié faisant apparaître les temps de travail de chaque journée avec récapitulatif hebdomadaire. Ces documents sont communiqués par le salarié à la direction qui dispose de deux mois pour valider même tacitement le temps de travail effectif par rapprochement avec les temps budgétés". La Haute juridiction rejette le pourvoi, ces dispositions n'instaurant pas, à elles seules, une annualisation du temps de travail permettant un décompte des heures supplémentaires seulement au-delà du seuil annuel de 1 596 heures.

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