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Un salarié peut demander réparation des préjudices liés à une exposition à l'amiante invoquant des manquements de son employeur à son obligation de sécurité de résultat devant le conseil des prud'hommes. Telle est la solution retenue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt rendu le 18 avril 2013 (CA Aix-en-Provence, 12 avril 2013, n° 11/19173 N° Lexbase : A0023KCT).
Dans cette affaire, un salarié invoque une exposition à l'amiante dans l'exécution de son travail et, par ce fait, avoir subi un préjudice d'anxiété et un préjudice économique ou à défaut une perte dans son espérance de vie devant le conseil de prud'hommes aux fins d'obtenir des dommages intérêts. L'AGS demande à la cour de se déclarer incompétente et de déclarer les demandes irrecevables au profit du TASS et du FIVA pour toute demande ayant trait au montant de l'ACAATA, l'indemnisation découlant d'une contamination ou d'un préjudice physique ou d'un préjudice d'anxiété. La cour d'appel rappelle qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1878H9G), le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du Code du travail entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient. La juridiction prud'homale est compétente dès lors que le litige est né du contrat de travail. Au soutien de ses prétentions, en l'espèce, le demandeur n'invoque comme fondement ni l'une des pathologies visées à l'article 1er de l'arrêté du 5 mai 2002 (N° Lexbase : L2078IT7), dont le constat vaut justification de l'exposition à l'amiante dans le cadre du FIVA, ni la notion de faute inexcusable de l'employeur. Il fonde seulement ses prétentions sur les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat et donc sur l'exécution entre les parties du contrat de travail qui relève, comme rappelé plus haut, de la compétence de la juridiction prud'homale de sorte que les demandes indemnitaires présentées ne relèvent pas de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociales, ni du FIVA. Par conséquent, dans le cas présent, juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur le préjudice subi (sur les responsabilités en matière d'exposition professionnelle aux poussières d'amiante, cf. l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E3186ET8).

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L'arrêt "Dehaene", rendu le 7 juillet 1950 par le Conseil d'Etat (1), constitue certainement l'une des jurisprudences les plus connues du droit administratif ; il faudra désormais compter sur un nouveau "grand arrêt" après la décision intervenue en Assemblée du contentieux le 12 avril 2013 dans une affaire qui concernait EDF. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat réalise, en effet, une double extension des possibilités d'encadrement de l'exercice du droit de grève dans les services publics en faisant application de la solution à une entreprise privée en charge de la gestion d'un service public (I) et en consacrant un nouveau motif de réglementation de l'exercice du droit de grève pour en éviter un usage contraire aux besoins essentiels du pays (II).

Résumé EDF, en tant que responsable d'un service public de l'électricité, peut valablement réglementer l'exercice du droit de grève dans ses centrales nucléaires pour en éviter un usage contraire aux besoins essentiels du pays.

Commentaire

I - L'application de la jurisprudence "Dehaene" à une entreprise privée en charge d'un service public

Cadre juridique. Le Conseil d'Etat considère, depuis l'arrêt "Dehaene" de 1950, que "la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être apportées à ce droit comme à tout autre en vue d'en éviter un usage abusif", et "[qu'en l'état actuel de la législation] il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue desdites limitations".

Cette jurisprudence, rendue dans une affaire qui concernait les services de l'Etat (la Préfecture d'Indre-et-Loire) antérieurement aux lois du 11 février 1950 et n° 63-777 du 31 juillet 1963, relative à certaines modalités de la grève dans les services publics (N° Lexbase : L4209HYK), a été confirmée par la suite pour les services de l'Etat (2) et appliquée au personnel d'une commune (3) mais aussi d'un hôpital public (4).

Le Conseil d'Etat a, par ailleurs, considéré que, même après la réforme intervenue en 2007 dans les entreprises de transport terrestre (5), le Parlement n'avait pas épuisé sa compétence pour réaliser les attentes du Constituant de 1946, ce qui justifie le maintien du pouvoir reconnu aux chefs de service en matière d'encadrement du droit de grève (6).

Mais c'est la première fois que la jurisprudence "Dehaene" est appliquée dans une entreprise privée dès lors qu'elle est en charge d'un service public (7).

L'affaire. Au début du printemps 2009, 17 des 58 réacteurs du parc nucléaire géré par EDF ont été mis à l'arrêt afin d'y réaliser diverses opérations de maintenance et de renouvellement du combustible usagé. A partir du 9 avril, des mouvements de grève ont affecté certains réacteurs placés à l'arrêt, entraînant des retards dans la remise en service de certains d'entre eux.

Le 15 juin 2009, le directeur général délégué d'EDF décidait que seraient requis, sous peine de sanctions disciplinaires, certains des salariés chargés de ces opérations perturbées par les mouvements de grève.

En application de cette décision, le même jour, le directeur "optimisation amont aval et trading" d'EDF a demandé la disponibilité au plus tôt à la sollicitation du réseau électrique des réacteurs nucléaires Cattenom 1, Dampierre 1, Dampierre 4, Cruas 1, Paluel 1 et Bugey 3. Par des notes du même jour également, le directeur général adjoint "production et ingénierie" a transmis aux directeurs des centres nucléaires de production d'électricité concernés les décisions du directeur général délégué et du directeur "optimisation amont aval et trading".

Plusieurs syndicats avaient saisi le Conseil d'Etat pour lui demander l'annulation de ces décisions et notes.

L'affaire avait, tout d'abord, été engagée dans le cadre du référé-liberté de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), mais les demandeurs avaient été déboutés. Pour l'occasion, le Conseil d'Etat avait considéré qu'il y avait lieu d'appliquer la jurisprudence "Dehaene" pour permettre aux "organes de direction d'une société chargée de service public, telle qu'EDF par la loi du 10 février 2000, agissant en vertu des pouvoirs généraux d'organisation des services placés sous leur autorité" de définir "les domaines dans lesquels la sécurité, la continuité du service public doivent être assurées en toute circonstances" et de déterminer "les limitations affectées à l'exercice du droit de grève dans la société en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public" (8).

Validation des réquisitions. C'est cette formule qui se trouve ici confirmée et complétée par l'assemblée du contentieux du Conseil d'Etat qui valide entièrement les décisions et notes dont la légalité était discutée.

Tout en reprenant l'essentiel de la formule de l'arrêt fondateur, le Conseil d'Etat la fait légèrement évoluer puisqu'aux côtés des motifs "classiques" justifiant la mise en oeuvre d'un encadrement particulier de l'exercice du droit de grève ("éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public"), le Conseil d'Etat ajoute de manière inédite une référence aux "besoins essentiels du pays" et fait une application tout aussi novatrice de la jurisprudence "Dehaene" à une personne morale de droit privé dès lors qu'elle gère un service public.

Une extension logique. L'application nouvelle de la jurisprudence "Dehaene" à une personne morale de droit privé, dès lors qu'elle est en charge d'un service public, ne doit pas surprendre car elle est logique compte tenu du fondement de la solution retenue en 1950. On rappellera, en effet, que la solution était clairement justifiée par la nécessité d'assurer le "bon fonctionnement des services publics" ; que ceux-ci soient assurés par le Gouvernement, par des personnes morales de droit public ou, plus exceptionnellement, par des personnes morales de droit privé, apparaît donc secondaire.

Questions de procédure. Le caractère inédit de la situation mettant en scène une entreprise privée en charge d'un service public présentait une première difficulté, rapidement écartée par le Conseil d'Etat, pour déterminer l'autorité compétente, au sein d'EDF, pour adopter les mesures de réquisition des grévistes (9).

Le syndicat demandeur contestait également la procédure qui avait conduit à l'adoption de ces mesures, et prétendait à cet égard que le comité central d'entreprise, ainsi que le CHSCT, auraient dû être consultés, chacun dans son domaine de compétence, sur les mesures envisagées.

L'argument est rapidement balayé, le Conseil d'Etat relevant que les mesures ne concernaient que certains salariés et ne pouvaient donc pas s'analyser comme intéressant la "marche générale de l'entreprise" au sens de l'article L. 2323-6 du Code du travail (N° Lexbase : L2734H97), et "qu'elles n'affectent pas les conditions d'hygiène et de sécurité ou les conditions de travail des salariés en cause".

Le moins que l'on puisse dire est que la Haute juridiction a souhaité régler rapidement cette question et ne pas invalider les mesures prises pour des questions procédurales. La solution aurait sans doute mérité une motivation plus étoffée.

II - Des restrictions à l'exercice du droit de grève justifiées et proportionnées

L'émergence d'une nouvelle justification : la protection des "besoins essentiels du pays". La référence nouvelle à la volonté de prévenir tout usage du droit de grève qui serait contraire "aux besoins essentiels du pays" traduit également une extension des motifs qui peuvent justifier un encadrement particulier de l'exercice du droit de grève dans des hypothèses qui ne relèvent ni d'un abus du droit de grève, ni des nécessités de l'ordre public au sens classique du terme.

Tel était bien le cas ici car EDF, dont la Haute juridiction nous dit qu'elle est chargée "d'une mission d'intérêt général répondant à un besoin essentiel du pays", voulait hâter la remise en marche de ses réacteurs pour garantir "l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national". Il s'agissait là d'une mission de service public, comme le rappelle le Conseil d'Etat, ainsi que cela ressort expressément de l'article 1er de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (N° Lexbase : L4327A3N), alors applicable, service "qui doit répondre notamment, dans des considérations de sécurité suffisantes, aux besoins essentiels des consommateurs". Dans la décision, le Conseil d'Etat prend d'ailleurs bien la peine de relever la part prépondérante du nucléaire dans l'approvisionnement national en électricité (§ 6) et le fait que EDF gère seule l'intégralité du parc français des centrales (§ 7). Le Conseil se livre également à une analyse minutieuse des rapports entre EDF et RTE (§ 14) et des conséquences concrètes des grèves sur la production d'électricité (§ 15)

L'affirmation de ce nouveau motif de justification permet d'extrapoler et d'imaginer que d'autres anciennes entreprises publiques, passées dans le secteur privé pour satisfaire les règles du marché européen, pourraient être concernées, comme GDF, ou les sociétés en charge de la gestion de l'eau (10) dans la mesure où elles sont en charge d'un "service public essentiel", même si le Conseil d'Etat ne va pas, dans cette décision, jusqu'à reconnaître cette notion (11). Au-delà de la question de l'alimentation en énergie (12), les secteurs sensibles du transport pourraient être concernés (13), même si de nombreux demeurent aujourd'hui encore aux mains du secteur public (14).

Vérification du caractère proportionné des atteintes. Le Conseil d'Etat prend également soin, dans sa décision, d'observer que le recours aux mesures de réquisition n'a été envisagé qu'après l'échec des tentatives de dialogue avec les syndicats pour les convaincre de faire cesser au moins partiellement le mouvement (§ 16). Ce faisant, le Conseil d'Etat rejoint la jurisprudence classique de la Cour de cassation en matière de "ripostes patronales" à la grève (notamment s'agissant de l'expulsion ou de la mise en "chômage technique") où les magistrats vérifient que l'employeur n'a pas pu parvenir à ses fins (légitimes) par la voie du dialogue (15).

Par ailleurs, et comme le vérifie le juge administratif depuis 1950, les mesures de restriction à l'exercice du droit de grève n'étaient pas générales et seuls les salariés "dont l'intervention était strictement nécessaire à la bonne exécution, pour six des huit réacteurs encore affectés par les mouvements de grève, dix semaines après leur déclenchement et alors qu'ils étaient périodiquement reconduits, des opérations destinées à permettre le redémarrage de ces réacteurs dans les meilleurs délais", ont été réquisitionnés (16). Cette exigence de proportionnalité est d'ailleurs également présente dans les réformes intervenues en 2007 et 2012 s'agissant des agents visés dans les accords de prévisibilité et qui se trouvent soumis à une obligation personnelle d'information de leur employeur sur leurs décisions de participer à la grève et/ou de reprendre le travail.

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(1) CE Contentieux, 7 juillet 1950, n° 01645, publié (N° Lexbase : A5106B7A), JCP 1950, II, 5681, concl. Gazier ; D., 1950, p. 538, note Gervais.(2) CE Contentieux, 4 février 1966, n° 63050 (N° Lexbase : A2670B7Z). L'affaire concernait la RTF, alors service de l'Etat chargé de la radio et de la télévision ; CE, 1° et 6° s-s-r., 15 mai 2006, n° 270171, inédit (service des douanes) (N° Lexbase : A6511DPT).
(3) CAA Marseille, 2ème ch., 13 décembre 2005, n° 01MA00258 (N° Lexbase : A0605DMD).
(4) CE Contentieux, 30 novembre 1998, n° 183359 (N° Lexbase : A9134AS4).
(5) Loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (N° Lexbase : L2418HY9) ; sur laquelle : F. Melleray, La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social ou l'introuvable service minimum, AFDA, 2007, p. 1755 ; J.-E. Ray, A propos de la loi sur la grève dans les transports publics, Dr. soc., 2007, p. 1205 ; V. Bernaud, La "nature particulière" du droit de grève n'implique pas une protection constitutionnel amoindrie, Dr. soc., 2007, p. 1221 ; R. Vatinet, Sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs, JCP éd. S, 2007, p. 9 ; A. Sauret, LPA, 2007, n° 193, p. 8. Circ. DGT, n° 2007/11, du 30 novembre 2007, relative à la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (N° Lexbase : L7335H33).
(6) CE, 8° et 3° s-s-r., 1er décembre 2004, n° 260551, publié (N° Lexbase : A1094DEA) ; CE 4° et 5° s-s-r., 8 mars 2006, n° 278999, publié (N° Lexbase : A4919DNI), v. nos obs., La RATP n'est pas obligée de mettre en place un service minimum pour assurer la continuité du service public, Lexbase Hebdo n° 206 du 16 mars 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5761AKL) ; CE, 2° et 7° s-s-r., 11 juin 2010, n° 333262, mentionné (N° Lexbase : A9262EYP), à propos de la RATP et pour les "établissements publics".
(7) Dans ses deux décisions, en référé, dans cette même affaire (citées note 8), le Conseil d'Etat avait déjà fait application de la jurisprudence "Dehaene", mais n'avait pas fait référence aux besoins essentiels du pays.
(8) CE référé, 7 juillet 2009, n° 329284 (N° Lexbase : A9235EIU) ; CE référé, 15 juillet 2009, n° 329526 (N° Lexbase : A1163EKB).
(9) On se souviendra que la question avait fait difficulté à la RATP lorsque le refus de mise en place d'un service minimum avait été annulé par le Conseil d'Etat précisément pour un motif d'incompétence : CE, 8° et 3° s-s-r., 1er décembre 2004, n° 260551, publié (N° Lexbase : A1094DEA).
(10) On comprend aussitôt les liens qui peuvent être établis entre "besoins essentiels du Pays" et "service public essentiel", même si le choix de la formule dans cette décision montre bien que le Conseil d'Etat n'a précisément pas souhaité hiérarchiser les services publics en consacrant la notion de service essentiel. Sur le "service public essentiel de l'eau", lire Claire Demunck dans Dalloz actu., 18 février 2013, à propos de la Première initiative citoyenne européenne à recueillir 1 million de signatures concernant l'accès à l'eau.
(11) Pour GDF : loi n° 46-628 du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l'électricité et du gaz (N° Lexbase : L9920HIA), la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public de l'énergie (N° Lexbase : L7950BB3), la loi n° 2004-803 du 9 août 2004, relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (N° Lexbase : L0813GTB), ainsi que la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006, relative au secteur de l'énergie (N° Lexbase : L6723HT8).
(12) Sur la réquisition préfectorale de salariés d'entreprises de transport assurant le ravitaillement de l'aéroport de Roissy-Charles de Gaulle : CE Contentieux, 27 octobre 2010, n° 343966 (N° Lexbase : A8011GCP), D., 2010, p. 2585, note R. Grand ; Dr. ouvr., 2011, p. 153, chron. G. Koubi et G. Guglielmi ; JCP éd. S, 2011, n° 4, p. 40, note A. Martinon.
(13) La santé est généralement considérée comme service public essentiel, ce qui justifie d'ailleurs les mesures de réquisition préfectorales. Dernièrement CE 1° et 2° s-s-r., 9 décembre 2003, n° 262186 (N° Lexbase : A4691DAY). Lire Y. Struillou, Conflits sociaux et réquisition : Finalité et modalités du contrôle exercé par le juge administratif, Dr. ouvr., 2011, p. 485 ; F. Leconte, Conflits sociaux et réquisitions : la défense syndicale face aux réquisitions préfectorales, Dr. ouvr., 2011, p. 499 ; A. Braun et A. Gentilhomme, Réquisitoires contre les réquisitions : le Conseil d'Etat face aux normes de l'OIT, Dr. ouvr., 2011, p. 507 ; N. Guillet, Après les réquisitions de personnels grévistes de l'automne 2010. Réflexions sur la portée du droit de grève dans une France en crise, Dr. soc., 2012, p. 152.
(14) La SNCF demeure un EPIC, le contrôle aérien un service de la DGAC, etc..
(15) Cass. soc. 6 octobre 1971, n° 71-40.105, publié (N° Lexbase : A3464ABW) : Dr. soc., 1972, p. 124, obs. J. Savatier (échec de l'expulsion pour fermer) ; Cass. soc. 26 janvier 1972, n° 70-40.513, publié (N° Lexbase : A6735AGK), Dr. soc., 1972, p. 395 (échec du dialogue pour fermer).
(16) Le Conseil d'Etat relève que le dispositif mis en place "n'a eu ni pour objet ni pour effet de contraindre l'ensemble des personnels concernés à remplir un service normal" (§ 16).

Décision CE contentieux, 12 avril 2013, n° 329570, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0987KCK) Texte visé : décision de réquisition de grévistes prise le 15 juin 2009 par le directeur général délégué d'EDF Mots-clés : grève, services publics, réglementation Liens base : (N° Lexbase : E2546ETH)

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La Directive 2008/94 (N° Lexbase : L6970IBR) doit être interprétée en ce sens qu'elle n'oblige pas les Etats membres à prévoir des garanties pour les créances des travailleurs à chaque étape de la procédure d'insolvabilité de leur employeur, et qu'en particulier elle ne s'oppose pas à ce que les Etats membres prévoient une garantie uniquement pour les créances des travailleurs nées avant la transcription au registre du commerce du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, bien que ce jugement n'ordonne pas la cessation des activités de l'employeur. Telle est la solution retenue par la Cour de justice de l'Union européenne dans un arrêt du 18 avril 2013 (CJUE, 18 avril 2013, aff. C-247/12 N° Lexbase : A1409KC8).
Dans cette affaire, une salariée a travaillé sur le fondement d'un contrat de travail sans pour la société O. Une juridiction bulgare a constaté que la société O. était insolvable à compter du 22 juillet 2009, ouvert une procédure de redressement judiciaire, puis, par jugement du 13 mai 2011, a ordonné tant la cessation des activités que la liquidation et le partage des biens compris dans la masse de la faillite. Ce jugement a été transcrit au registre du commerce le 20 mai 2011. La salariée détient des créances exigibles mais impayées contre la société au titre d'une rémunération brute pour le mois d'avril 2011 et d'une indemnité compensatrice de congés annuels également née postérieurement au 2 mars 2010. Par demande du 16 juin 2011, elle a réclamé au fonds de garantie le paiement de ces créances. Le fonds a rejeté cette demande aux motifs, d'une part, que la demande n'a pas été soumise dans le délai légal de 30 jours à compter de la date de transcription au registre du commerce du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et, d'autre part, que la créance alléguée est née après ladite transcription. La juridiction de renvoi relève que le litige au principal porte sur la question de savoir si la garantie doit couvrir les créances d'un travailleur contre son employeur qui sont nées, d'une part, postérieurement à la transcription au registre du commerce du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de l'employeur constatant l'insolvabilité de celui-ci et, d'autre part, antérieurement à la transcription, au même registre, du jugement constatant la cessation des paiements et ordonnant la cessation des activités de l'employeur ainsi que la liquidation et le partage des biens compris dans la masse de la faillite. Soulignant que le droit bulgare prévoit uniquement une garantie des créances des travailleurs nées avant la date de transcription au registre du commerce du premier de ces deux jugements, la juridiction émet des doutes quant à la compatibilité d'une telle réglementation nationale avec la Directive 80/987, étant donné que ce jugement ne constate pas encore la "cessation des paiements" et ne fait pas cesser les activités de l'employeur.

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Les articles 1er, sous r), et 46 du Règlement n° 1408/71 (N° Lexbase : L4570DLT), lus à la lumière de l'article 13, paragraphe 2, sous a), de ce règlement et des articles 45 TFUE (N° Lexbase : L2693IPG) et 48 TFUE (N° Lexbase : L2696IPK), s'opposent à ce que, lors du calcul de la pension de retraite dans un Etat membre, une période d'incapacité de travail, pendant laquelle une prestation d'assurance maladie, sur laquelle des cotisations au titre de l'assurance vieillesse ont été retenues, a été versée dans un autre Etat membre à un travailleur migrant, ne soit pas considérée par la législation de cet autre Etat membre comme une "période d'assurance" au sens de ces dispositions, au motif que l'intéressé n'est pas résident de ce dernier Etat et/ou a bénéficié d'une prestation similaire au titre de la législation du premier Etat membre, qui ne pouvait être cumulée avec cette prestation d'assurance maladie. Telle est la solution retenue par la CJUE dans son arrêt rendu le 18 avril 2013 (CJUE, 18 avril 2013, aff. C-548/11 N° Lexbase : A1411KCA).
Dans cette affaire, à la suite d'un accident du travail, en Belgique, un taux d'invalidité permanente de 10 % a été reconnu à un ressortissant belge. L'intéressé a été employé en tant que travailleur frontalier au Pays-Bas. Il a été déclaré en incapacité de travail aux Pays-Bas et, par conséquent, a perçu, au titre des prestations d'assurance maladie, l'allocation prévue par la WAO néerlandaise. Des cotisations ont été prélevées sur cette allocation, y compris des cotisations d'assurance vieillesse versées, au régime de Sécurité sociale néerlandais. La caisse belge lui a accordé une pension de retraite. Toutefois, pour le calcul de cette pension, il n'a pas été tenu compte de la période débutant à la date à laquelle l'intéressé a été reconnu en incapacité de travail aux Pays-Bas. La caisse néerlandaise a estimé que, pendant cette dernière période, le travailleur n'était pas assuré au régime de Sécurité sociale néerlandais, dès lors qu'il avait perçu, en même temps que l'allocation WAO, une rente au titre de l'assurance accident du travail en Belgique. Ce cumul ne serait pas autorisé par la législation néerlandaise et exclurait le bénéfice de l'assurance prévue par le régime néerlandais. A la suite du recours du ressortissant belge, la juridiction de renvoi décide de poser à la CJUE une question préjudicielle. La Cour constate que les exigences des articles 45 TFUE et 48 TFUE ne sont pas respectées lorsque, comme en l'espèce, une réglementation d'un Etat membre exclut en tant que période d'assurance aux fins du calcul d'une pension de retraite d'un travailleur migrant toute une période au cours de laquelle des cotisations ont été versées par celui-ci au titre de l'assurance vieillesse, alors qu'il est constant que cette période aurait été prise en compte si l'intéressé avait eu sa résidence dans cet Etat membre.

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Le Conseil d'Etat se prononce sur la légalité, qu'il estime respectée, de l'arrêté du 27 juin 2011 (N° Lexbase : L6505IQY) qui étend et élargit les stipulations de l'accord du 18 mars 2011, relatif aux retraites complémentaires des régimes AGIRC/ARRCO et de ce dernier accord. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 17 avril 2013 (CE 1° et 6° s-s-r., 17 avril 2013, n° 352245 N° Lexbase : A1390KCH).
Dans cette affaire, deux syndicats et une association demandent l'annulation de tout ou partie de l'arrêté du 27 juin 2011, afin d'apporter à cette convention les modifications qu'appelait l'accord du 18 mars 2011. Le Conseil d'Etat estime que la légalité externe de l'arrêté du 27 juin 2011 est respectée. Par ailleurs, le Conseil souligne qu'il résulte clairement de l'objet et des termes mêmes de l'accord du 18 mars 2011 que ses signataires ont entendu modifier directement les règles résultant de la convention AGIRC de 1947 et de l'accord ARRCO de 1961, les avenants ultérieurs ayant seulement pour objet de procéder à l'incorporation formelle de ces modifications dans cette convention et dans cet accord. Ainsi, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les ministres ne pouvaient légalement l'étendre et l'élargir. Les organisations requérantes soutiennent, également que la fixation, prévue à l'article 5 de l'accord du 18 mars 2011, de taux d'évolution de la valeur du point de service servant au calcul des allocations différents pour les prestations du régime AGIRC et pour les prestations du régime ARRCO, introduisant une différence de traitement entre les personnes qui sont exclusivement ressortissantes du régime ARRCO et celles qui sont ressortissantes des deux régimes, au détriment des secondes. Or, cette différence de traitement, qui s'inscrit dans la logique de l'existence même de deux régimes de retraite complémentaire autonomes, relevant d'organismes distincts, n'est constitutive d'aucune discrimination. En outre, le Conseil estime que contrairement à ce qui est soutenu, les stipulations de l'article 11 du même accord, qui prévoient une revalorisation égale à l'inflation pour 2011 et 2012 puis une baisse de 2 % par rapport au montant qui résulterait d'une telle revalorisation pour les années 2013 à 2015, ne sont nullement contradictoires. Aucun texte ni aucun principe ne s'opposent à ce qu'une règle pluriannuelle d'évolution de la dotation de gestion soit fixée, les partenaires sociaux restant, en tout état de cause, libres de la modifier à tout moment s'ils l'estiment utile.

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La Cour de cassation refuse de transmettre une QPC mettant en cause la conformité de l'article L. 1233-4 du Code du travail (N° Lexbase : L3135IM3), et l'interprétation jurisprudentielle qui en est faite, au principe d'égalité posé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1370A9M). Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 avril 2013 (Cass. soc., 19 avril 2013, n° 13-40.006, FS-P+B N° Lexbase : A4204KCP).
Pour la Chambre sociale, la question ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, n'est pas nouvelle. Elle ne présente pas également un caractère sérieux en ce que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Ainsi, pour la Haute juridiction, tel est le cas de la situation de l'employeur en liquidation judiciaire, qui est soumis, par application combinée des articles L. 641-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L8861INI) et L. 3253-8 du Code du travail (N° Lexbase : L8807IQA), à la même obligation de reclassement préalable au licenciement d'un salarié pour motif économique, que celle à laquelle est tenu un employeur in bonis, par application de l'article L. 1233-4 du Code du travail, tout en l'obligeant à procéder au licenciement du salarié dans un délai de quinze jours de l'ouverture de la liquidation judiciaire, dès lors que cette différence est justifiée par le fait que les sommes dues au titre de la rupture sont prises en charge par un régime d'assurance garantissant les créances salariales contre l'insolvabilité des employeurs et que la réduction de la période couverte par la garantie satisfait à des raisons d'intérêt général (sur l'obligation de reclassement applicable à tout type de licenciement pour motif économique, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9308ESK).

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Ne relève pas des dispositions spécifiques relatives à l'électorat et à l'éligibilité des salariés mis à disposition, sauf dispositions législatives contraires, un agent public, mis à la disposition d'un organisme de droit privé pour accomplir un travail pour le compte de celui-ci et sous sa direction, étant lié à cet organisme par un contrat de travail. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 avril 2013 (Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-21.581, FS-P+B N° Lexbase : A3999KC4).
Dans cette affaire, par une convention conclue le 21 mai 2007 et prenant effet au 1er juin 2007, un centre hospitalier a mis à la disposition d'un groupement d'intérêt économique, six fonctionnaires hospitaliers pour assurer le fonctionnement d'un appareil "IRM" dans les locaux de l'établissement hospitalier. L'union locale des syndicats CGT de la région Antibes a demandé au GIE, qui emploie six salariés de droit privé, que soient organisées les élections des délégués du personnel. En l'absence de réponse favorable, le syndicat a saisi le tribunal d'instance pour que soit ordonnée l'organisation de ces élections. Pour rejeter la demande du syndicat, le jugement retient que, dès lors que les fonctionnaires mis à disposition restent placés sous l'autorité du directeur du centre hospitalier qui assure leur nomination et exerce le pouvoir disciplinaire et ne partagent pas les mêmes conditions de travail que les salariés de droit privé employés par le GIE, les critères de l'existence d'une communauté de travail ne sont pas réunis et qu'ainsi les six fonctionnaires hospitaliers ne peuvent être intégrés dans les effectifs du GIE. La Haute juridiction infirme le jugement pour une violation des articles L. 1111-2 (N° Lexbase : L3822IB8) et L. 2312-2 du Code du travail (N° Lexbase : L6231ISL) (sur les conditions d'électorabilité pour les intérimaires et les salariés mis à disposition, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1616ETZ).

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Dès lors qu'un salarié remplit les conditions prévues par la loi pour être désigné délégué syndical, il n'appartient qu'au syndicat désignataire d'apprécier s'il est en mesure de remplir sa mission, peu important que ce salarié ait précédemment exercé des fonctions de représentant d'un autre syndicat ou qu'il ait été élu lors des dernières élections sur des listes présentées par un autre syndicat. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 avril 2013 (Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-22.699, F-P+B N° Lexbase : A3977KCB).
Dans cette affaire, lors des élections professionnelles organisées au sein d'une société, M. H. a été élu membre du comité d'entreprise et délégué du personnel au sein de l'établissement de Bagneux, sous l'étiquette syndicale CNT -syndicat du nettoyage et des activités annexes-, puis désigné délégué syndical CNT au sein de l'établissement de Bagneux. Le 1er mars 2012, il a été désigné délégué syndical CFTC au sein de l'établissement de Bagneux. Il a démissionné de son mandat de délégué syndical CNT mais a conservé ceux d'élu au comité d'entreprise et de délégué du personnel. La société fait grief au jugement de rejeter sa requête en annulation de la désignation de M. H. en qualité de délégué syndical par le syndicat CFTC alors qu'un délégué du personnel ayant été élu sur présentation d'une organisation syndicale déterminée ne peut, sans créer un risque de conflit d'intérêts entre ses mandants, accepter d'être désigné simultanément en tant que délégué syndical, par une autre organisation concurrente. Pour la Haute juridiction, après avoir constaté que M. H. avait obtenu au moins 10 % des suffrages lors des dernières élections professionnelles organisées dans l'entreprise, c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la requête de l'employeur en annulation de sa désignation en qualité de délégué syndical CFTC fondée sur le fait qu'il n'aurait pas pu se prévaloir de ce résultat électoral obtenu sur présentation de sa candidature par une organisation syndicale différente (sur la date d'appréciation de la désignation du délégué syndical, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4606ETR).

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Le tribunal d'instance, compétent pour statuer sur les contestations relatives à la désignation des membres des CHSCT, est compétent pour statuer sur un litige relatif à la composition du collège désignatif des membres du personnel de ces comités. Il est aussi à noter qu'en l'absence d'accord collectif en disposant autrement, le collège désignatif des CHSCT est constitué de tous les membres élus du comité d'établissement et de tous les délégués du personnel élus dans le périmètre de ce comité. Telles sont les solutions retenues par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 avril 2013 (Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-19.825, F-P+B N° Lexbase : A4068KCN).
Dans cette affaire, par requête du 4 mars 2012, une société a demandé l'annulation du vote du collège désignatif des comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail du 24 février 2012 et a sollicité du tribunal de dire que le collège désignatif sera composé des membres du comité d'établissement de la société et de tous les délégués du personnel relevant de ce comité. Des salariés font grief au jugement de rejeter leur exception d'incompétence alors qu'en l'absence de disposition textuelle expresse donnant compétence au tribunal d'instance pour statuer dans un domaine, la compétence revient à la juridiction de droit commun, à savoir le tribunal de grande instance. La Haute juridiction rejette le pourvoi, le tribunal d'instance, compétent en application de l'article R. 4613-11 du Code du travail (N° Lexbase : L8966H9X) pour statuer sur les contestations relatives à la désignation des membres des CHSCT. Les salariés font également grief au jugement d'annuler la délibération du 24 février 2012 et de dire que le collège désignatif doit être composé de l'ensemble des membres du comité d'établissement de la société et de l'ensemble des délégués du personnel de cet établissement, alors que lorsqu'il existe plusieurs CHSCT au sein d'un même établissement, le collège désignatif comprend chacun des membres du comité d'établissement unique et les délégués du personnel correspondant à chaque CHSCT. La Chambre sociale rejette également le pourvoi (sur le contentieux relatif à la désignation des membres du CHSCT, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3387ETM).

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Constitue une irrégularité entraînant nécessairement la nullité des élections de la délégation du personnel au CHSCT, la présence, parmi les personnes en exerçant les attributions, de l'employeur ou de ses représentants, et ce même si la constitution d'un bureau de vote ne s'impose pas pour ce scrutin. Telle est la solution retenue par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 avril 2013 (Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-21.876, F-P+B N° Lexbase : A3961KCP).
Dans cette affaire, un salarié a contesté devant le tribunal d'instance la validité des opérations de désignation des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, qui se sont déroulées le 8 mars 2012 au sein de sa société. La société fait grief au jugement d'accueillir la demande d'annulation alors que la constitution d'un bureau de vote n'est pas obligatoire lors de la désignation des membres du CHSCT et que lorsque le collège désignatif a décidé de ne pas constituer de bureau de vote, les règles relatives à la composition de celui-ci ne s'appliquent donc pas. Pour la Haute juridiction, le tribunal d'instance, qui a constaté qu'un représentant de l'employeur avait signé le procès-verbal des résultats en qualité de "Président", et qu'un autre représentant de l'employeur avait participé aux opérations de dépouillement, a légalement justifié sa décision (sur le mode de désignation des membres du CHSCT, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3385ETK).

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Le ministère du Travail ne saurait être contraint de communiquer à une personne qui n'est pas directement concernée par ces informations, la liste des entreprises adhérentes d'une union syndicale et des effectifs de celles-ci, ainsi que du montant des cotisations que cette organisation avait perçues, informations recueillies dans le cadre du processus de reconnaissance de la représentativité d'une organisation syndicale dans le champ d'une convention collective, dès lors que ces informations sont de nature à révéler des orientations, notamment syndicales, susceptibles de méconnaître la protection de la vie privée que l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (N° Lexbase : L6533AG3) garantit à toute personne, tant physique que morale, ou de divulguer des choix révélateurs des actions et des projets d'entreprises de nature à porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle protégé par les mêmes dispositions. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 17 avril 2013 (CE 9° et 10° s-s-r., 17 avril 2013, n° 344924, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1385KCB).
Dans cette affaire, un cabinet d'experts-comptables a demandé au ministre du Travail la communication des documents administratifs se rapportant à la décision du 26 mars 2008 par laquelle la représentativité de l'organisation syndicale "Union des industries et de la distribution des plastiques et caoutchoucs" a été reconnue en qualité d'organisation syndicale patronale dans le champs d'application de la Convention collective nationale de la plasturgie. La commission d'accès aux documents administratifs a donné un avis favorable à la communication de la décision du 26 mars 2008 ainsi que du rapport ou de tout document similaire produit à l'occasion de l'enquête de représentativité concernant l'UCAPLAST. Le ministre a communiqué au cabinet cette décision, ainsi que le rapport établi à la suite de cette enquête, mais a refusé de faire de même pour les pièces recueillies à l'occasion de cette enquête, notamment la liste des adhérents de l'UCAPLAST. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a annulé cette décision de refus et enjoint au ministre de procéder à la communication demandée. Le Conseil d'Etat annule le jugement du tribunal administratif (sur les critères de la représentativité d'un syndicat dans l'entreprise, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1791ETI).

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La question de l'articulation des différents modes de rupture du contrat de travail a suscité une jurisprudence importante au milieu des années 2000. Si cette jurisprudence semble aujourd'hui s'être tarie, c'est grâce à l'intervention claire de la Chambre sociale de la Cour de cassation qui a posé des principes simples d'articulation qui ne laissent plus aujourd'hui place au doute. Ainsi, l'application de ces principes dans une décision rendue le 10 avril 2013 permet de trancher assez logiquement le conflit qui peut naître entre la conclusion d'une rupture conventionnelle et la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail (I). Cette question finalement assez simple masque cependant une problématique beaucoup plus complexe et sous-jacente dans cette affaire puisqu'était également en cause la validité de la rupture conventionnelle en cas de conflit entre les parties au moment de sa conclusion. Quoique le délaissement de cette question par la Chambre sociale soit parfaitement légitime, il suscite tout de même un fort sentiment de frustration tant la question mérite désormais de trouver une réponse (II).

Résumé L'annulation de la rupture conventionnelle n'ayant pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail (N° Lexbase : L8504IA9), est devenue sans objet la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail antérieure à cette rupture.

Commentaire

I - Articulation entre rupture conventionnelle et résiliation judiciaire du contrat de travail

• Articulation des modes de rupture du contrat de travail

Le contrat de travail peut être rompu de multiples façons, à l'initiative du salarié par démission, départ à la retraite, prise d'acte de la rupture ou demande de résiliation judiciaire du contrat, à l'initiative de l'employeur par licenciement ou mise à la retraite ou, encore, par accord commun des parties. Inévitablement, des situations de concours de mode de rupture peuvent survenir : l'employeur engage une procédure de licenciement au cours de laquelle le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail ; le salarié introduit une demande de résiliation judiciaire et décide, avant que sa demande ne soit tranchée, de prendre acte de la rupture de son contrat, etc. (1).

L'articulation de ces modes de rupture répond aujourd'hui à une logique relativement claire : la première technique ayant pour effet de rompre le contrat de travail prive d'objet ou d'effet le mode de rupture intervenu ultérieurement, quand bien même la procédure de celui-ci a été engagée au préalable.

Ainsi, par exemple, la procédure de licenciement engagée antérieurement à une prise d'acte de la rupture est sans objet, le contrat de travail étant rompu au jour de la prise d'acte (2). De la même manière, en cas d'articulation entre demande de résiliation judiciaire et licenciement, c'est à nouveau la rupture intervenue la première qui privera la seconde d'objet (3). Enfin, l'articulation entre prise d'acte et résiliation judiciaire, qui a fait le plus difficulté, est aujourd'hui réglée par la Chambre sociale de la Cour de cassation : la prise d'acte de la rupture du contrat rend sans objet la demande de résiliation judiciaire intervenue auparavant (4), ce qui est parfaitement logique puisque le juge fixe la date de la rupture par résiliation judiciaire au jour du jugement (5).

A ce jour, la Chambre sociale n'avait pas eu à connaître de la question de l'articulation entre rupture conventionnelle et résiliation judiciaire du contrat de travail.

• Espèce

Un salarié introduisit, au mois de janvier 2009, une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail auprès de la juridiction prud'homale. Alors que l'affaire était pendante, il conclut au mois d'avril 2009 une rupture conventionnelle avec son employeur. Au mois de mai suivant, la convention fut homologuée par l'administration du travail. Pourtant, le salarié maintînt sa demande de résiliation judiciaire, demande examinée par le juge prud'homal au mois de mai 2010 mais qui le débouta. Par ses conclusions d'appel, le salarié demandait au mois de décembre 2010 l'annulation de la rupture conventionnelle et diverses indemnités au titre de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur.

En cause d'appel, cette demande de résiliation judiciaire fut jugée irrecevable, tout comme la demande d'annulation de la rupture conventionnelle introduite concomitamment. Le salarié se pourvut en cassation. Il développait une argumentation fort intéressante et, pour tout dire, très attendue. Invoquant l'interdiction de renoncer par avance aux règles protectrices du salarié en matière de licenciement (6), le salarié soutenait que la conclusion de la rupture conventionnelle caractérisait une telle renonciation. Sur la base de cet argument, le salarié estimait que les juges d'appel devaient rechercher si la demande en résiliation judiciaire aux torts de l'employeur était justifiée avant de faire produire ses effets à la rupture conventionnelle.

Sur ce point, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi (7). Elle relève que "l'annulation de la rupture conventionnelle n'avait pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du Code du travail" si bien que "la cour d'appel n'avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet".

• Le traitement classique de l'articulation des modes de rupture

La décision rendue par la Chambre sociale entre parfaitement dans la logique d'articulation des modes de rupture présentée.

En effet, la date de la rupture du contrat de travail par rupture conventionnelle est fixée par la convention elle-même au plus tôt le lendemain du jour de l'homologation délivrée par l'administration du travail (8). La rupture conventionnelle ayant été conclue au mois d'avril 2009 alors que le jugement prud'homal n'était rendu qu'au mois de mai 2010, la demande de résiliation judiciaire était privée d'objet.

Ce raisonnement ne pouvait cependant être tenu qu'à la condition de considérer que le contrat de travail avait bien été rompu par la rupture conventionnelle. Or, le salarié demandait également l'annulation de cette rupture conventionnelle. Du fait du caractère rétroactif de la nullité, la demande de résiliation judiciaire aurait pu produire ses effets si ce moyen avait été accueilli. Les juges d'appel, confortés par la Chambre sociale de la Cour de cassation, rejetèrent cependant cette demande de nullité au vu d'arguments qu'il convient d'analyser.

II - La validité toujours incertaine de la rupture conventionnelle conclue en situation de conflit

• Refus d'annulation de la rupture conventionnelle et litige entre les parties

Deux arguments contradictoires devaient être articulés, l'un sur le fond, l'autre sur une question de prescription.

Sur le fond, le salarié soutenait qu'existait un litige entre le salarié et l'employeur et que, par conséquent, l'accord de rupture caractérisait une renonciation illicite du salarié aux règles protectrices du droit du licenciement.

On reconnaît là une rhétorique autrefois utilisée pour contester les transactions relatives aux effets de la rupture du contrat mais conclues préalablement à la rupture. On se souviendra, en effet, que c'est sur le fondement de l'illicéité de cette renonciation antérieure à la rupture que la Chambre sociale a exigé que de telles transactions soient obligatoirement conclues après la rupture du contrat de travail (9). A cela s'ajoutait d'ailleurs une autre règle prétorienne, à laquelle il n'est pas ici fait référence. En effet, avant que le régime légal de la rupture conventionnelle ne soit adopté, la Chambre sociale de la Cour de cassation annulait les accords de rupture amiable conclus par des parties en état de litige (10).

L'argument pouvait être transposé à la rupture conventionnelle du contrat de travail, ce qui a d'ailleurs déjà donné lieu à quelques affaires jusqu'ici portées devant les juges du fond : une rupture conventionnelle conclue entre un salarié et un employeur en litige est-elle valable (11) ? La question semble ne pas être encore totalement tranchée. Alors que certains conseils de prud'hommes ont pu considérer que, dans une telle situation, la rupture n'était pas valable (12), la cour d'appel de Rouen distingue selon qu'existe une véritable situation conflictuelle ou un simple désaccord (13) quand la cour d'appel de Lyon, plus catégorique, refuse d'annuler la rupture conventionnelle en raison d'un conflit concomitant à sa conclusion (14).

Malgré ces incertitudes, la Chambre sociale ne répond pas véritablement à cette interrogation, détournant le regard grâce à un argument procédural qui, il est vrai, constitue l'une des spécificités de la rupture conventionnelle.

• Refus d'annulation de la rupture conventionnelle et délais de prescription

Si la Chambre sociale conforte les juges d'appel d'avoir refusé l'annulation de la rupture conventionnelle et, partant, d'avoir refusé de statuer sur la demande de résiliation judiciaire, ce n'est pas sur le fondement de l'existence d'un conflit entre les parties mais seulement, si l'on peut dire, en application de la règle tirée de l'article L. 1237-14, alinéa 4, du Code du travail qui dispose que tout recours contre la rupture conventionnelle ou son homologation "doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention". Aux dires des juges d'appel, le salarié n'a pas contesté la validité de la rupture conventionnelle devant les premiers juges mais, seulement, en cause d'appel. Manifestement, le délai d'un an suivant l'homologation était dépassé.

Cette décision, comme celles rendues au mois janvier à propos de la rupture conventionnelle, suscite donc une nouvelle frustration tant on a le sentiment qu'une question certes sous-jacente mais d'une grande importance aurait pu être réglée (15). En effet, en ne répondant que sur la question de la prescription, ce qui est parfaitement légitime au demeurant, la Chambre sociale laisse clairement planer le doute sur sa "doctrine" en matière de conflit entre les parties. L'affaire, certainement, n'était pas assez belle pour prendre parti... Mais le temps de la réponse viendra.

• Propositions

La jurisprudence relative aux transactions et aux accords de rupture amiable devrait être transposée à la rupture conventionnelle, cela pour au moins trois raisons.

D'abord parce que la transaction conclue en vue de rompre le contrat de travail, l'accord de rupture amiable ou la rupture conventionnelle ont toutes, peu ou prou, la même nature. Il s'agit dans chaque cas d'une convention extinctive ayant pour effet de rompre le contrat de travail. La proximité de nature juridique devrait, sur le plan technique, postuler la proximité de régime juridique, même si proximité n'est pas identité.

Ensuite parce que la Chambre sociale semble accorder, comme elle l'a démontré au mois de janvier dernier, une importance capitale au consentement des parties lors de la rupture. Or, il peut être soutenu que le consentement des parties à la rupture en cas de conflit n'est pas pleinement libre. On retrouve ici l'idée qui irrigue la notion de prise d'acte de la rupture du contrat de travail : si la volonté du salarié était pleinement libre, il s'agirait d'une démission. C'est parce que cette volonté n'est pas claire, est équivoque, est justifiée par un litige avec l'employeur que la qualification de démission est rejetée au profit d'une qualification de prise d'acte. Juger que la rupture conventionnelle conclue en situation de conflit soit valable ne serait donc guère cohérent avec l'idée que se fait la Chambre sociale du consentement du salarié dans le cadre de la rupture de son contrat de travail.

Enfin, et quoique cet argument soit plus relatif, il faut noter que le régime légal de la rupture conventionnelle reste taisant sur la question d'un litige entre les parties alors même qu'il insiste lourdement sur l'exigence d'un consentement libre. L'interprétation judiciaire est donc nécessaire et paraît être guidée par cette exigence d'un consentement valable.

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(1) V. déjà sur cette question nos observations sous Cass. soc., 3 février 2010, n° 07-42.144, FS-P+B (N° Lexbase : A7682ERX), Articulation entre résiliation judiciaire et prise d'acte : le point de départ des intérêts afférents aux indemnités de rupture, Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2472BNU).
(2) Cass. soc., 19 janvier 2005, n° 02-41.113, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0755DG3) ; Cass. soc., 19 janvier 2005, n° 03-45.018, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0940DGW) et les obs. de Ch. Radé, Nouvelles précisions concernant la prise d'acte par le salarié de la rupture du contrat, Lexbase Hebdo n° 153 du 3 février 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4456ABN) ; Cass. soc., 28 juin 2006, n° 04-43.431, F-P (N° Lexbase : A1054DQ4), RDT, 2006, p. 240, obs. J. Pélissier.
(3) Cass. soc., 16 février 2005, n° 02-46.649, FS-P+B (N° Lexbase : A7356DGK) et les obs. de Ch. Radé, Résiliation judiciaire du contrat de travail ou licenciement ?, Lexbase Hebdo n° 157 du 4 mars 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4812ABT) ; Cass. soc., 7 février 2007, n° 06-40.250, FS-P+B (N° Lexbase : A9615DTB) et les obs. de Ch. Radé, Résiliation judiciaire et licenciement : pourquoi faire simple ?, Lexbase Hebdo n° 248 du 16 février 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N0442BAM).
(4) Cass. soc., 31 octobre 2006, 3 arrêts, n° 05-42.158, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0483DSP), n° 04-46.280, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0481DSM), n° 04-48.234, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0482DSN) et les obs. de G. Auzero, La prise d'acte de la rupture par le salarié rend sans objet la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant, Lexbase Hebdo n° 236 du 17 novembre 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5061ALZ).
(5) Cass. soc., 11 janvier 2007, n° 05-40.626, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4828DTY) et les obs. de G. Auzero, Date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 245 du 26 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N7973A98).
(6) Règle établie par l'article L. 1231-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1068H9G).
(7) Le pourvoi est admis pour défaut de motivation sur une question annexe relative à la privation d'un avantage retraite que l'employeur semblait avoir omis d'octroyer au salarié.
(8) C. trav., art. L. 1237-13, al. 2 (N° Lexbase : L8385IAS).
(9) Cass. soc., 29 mai 1996, n° 92-45.115, publié (N° Lexbase : A3966AA7) ; Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 4ème édition, n° 120 ; Dr. soc., 1996, p. 687, note J. Savatier.
(10) Cass. soc., 31 octobre 2007, n° 06-43.570, F-D (N° Lexbase : A2439DZD).
(11) V. les obs. de Ch. Willmann, Conditions de validité de la rupture conventionnelle : premiers contentieux des juridictions d'appel, Lexbase Hebdo n° 499 du 27 septembre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N3627BTI).
(12) CPH Bobigny, 6 avril 2010 n° 08/4910.
(13) CA Rouen 27 avril 2010, n° 09/04792 (N° Lexbase : A4678GAI).
(14) CA Lyon, ch. soc., sect. A, 7 mai 2012 (N° Lexbase : A6878IKX) et les obs. de Ch. Willmann, préc. ; JCP éd. G, 2012, 777, obs. F. Bavozet ; RDT, 2012, p. 336, obs. B. Mounier-Berail.
(15) Cass. soc., 29 janvier 2013, n° 11-22.332, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6245I43) et Cass. soc., 6 février 2013, n° 11-27.000, FS-P+B+R (N° Lexbase : A5796I7S) et nos obs., Rupture conventionnelle : consécration de la prééminence du consentement, Lexbase Hebdo n° 516 du 14 février 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5793BTQ).

Décision Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-15.651, FS-P+B (N° Lexbase : A0813KC4) Cassation partielle, CA Montpellier, 16 février 2011, n° 10/04481 (N° Lexbase : A8980HNW) Textes concernés : C. trav., art L. 1237-14 (N° Lexbase : L8504IA9) Mots-clés : rupture conventionnelle, résiliation judiciaire, articulation Liens base :

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La CJUE a rendu le 11 avril 2013 un arrêt très intéressant portant sur la qualité de travailleur atteint d'une incapacité professionnelle, et les conséquences que l'employeur doit tirer de cette qualité (1). Cet arrêt a pour objet des demandes de décision préjudicielle, introduites par le Sø-og Handelsretten (Danemark) le 29 juin 2011. Ces demandes de décision préjudicielle (2) portent sur l'interprétation des articles 1er, 2 et 5 de la Directive 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4). L'intérêt essentiel de cette décision tient à la perception renouvelée de la Directive 2000/78, envisagée habituellement dans son volet "discrimination" et sanction des comportements discriminatoire des employeurs. Les termes en sont bien connus : ils sont fixés par l'article 1er de Directive 2000/78, dont l'objet est d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement (3). La jurisprudence, assez abondante, montre une grande variété de situations, de qualifications, de caractérisations de la discrimination (directe, indirecte) ou enfin, de sanctions ; mais les affaires portant sur le handicap sont plus rares (4). Dans les deux affaires (arrêt rapporté), l'employeur n'a pas eu de comportement à proprement parler discriminatoire à l'égard de ses salariés. Il n'a pas fait de discrimination fondée sur le handicap, c'est-à-dire, la maladie. L'arrêt rapporté illustre, au contraire, la dimension "discrimination positive" que recèle la Directive 2000/78 par l'obligation, pour l'employeur, de prendre un certain nombre de mesures, dès lors qu'un salarié, en raison de sa maladie, rentre dans un certain cadre et bénéficie d'une qualité particulière, en l'espèce, celle de handicapé.

Résumé La notion de "handicap", visée par la Directive 2000/78 du Conseil du 27 novembre 2000, inclut un état pathologique causé par une maladie médicalement constatée comme curable ou incurable dès lors que cette maladie entraîne une limitation, résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs, et que cette limitation est de longue durée. La nature des mesures que doit prendre l'employeur n'est pas déterminante pour considérer que l'état de santé d'une personne relève de cette notion. La réduction du temps de travail peut constituer l'une des mesures d'aménagement (au sens de l'article 5 de la Directive 2000/78). Il incombe au juge national d'apprécier si la réduction du temps de travail en tant que mesure d'aménagement représente une charge disproportionnée pour l'employeur. N'est pas conforme au droit européen, la disposition nationale prévoyant qu'un employeur peut mettre fin au contrat de travail avec un préavis réduit si le travailleur handicapé a été absent pour cause de maladie, avec maintien de la rémunération pendant 120 jours au cours des douze derniers mois, lorsque ces absences sont la conséquence de l'omission, par l'employeur, de prendre les mesures appropriées conformément à l'obligation de prévoir des aménagements raisonnables. Ces absences sont la conséquence de son handicap, si cette disposition, tout en poursuivant un objectif légitime, n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'apprécier.

I - Les obligations à la charge de l'employeur, nées de l'état d'incapacité du salarié

A titre introductif, il est, peut-être, nécessaire de rappeler le fondement de l'obligation en droit communautaire.

Les textes n'exigent pas qu'une personne qui n'est pas compétente, ni capable, ni disponible pour remplir les fonctions essentielles du poste concerné ou pour suivre une formation donnée, soit recrutée, promue ou reste employée ou qu'une formation lui soit dispensée, sans préjudice de l'obligation de prévoir des aménagements raisonnables pour les personnes handicapées (Directive 2000/78, cons. 17).

Un régime spécifique dédié aux personnes handicapées doit être mis en place, afin de garantir le respect du principe de l'égalité de traitement à l'égard des personnes handicapées. Ces aménagements "raisonnables" s'entendent comme les mesures appropriées que l'employeur doit prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d'accéder à un emploi, de l'exercer ou d'y progresser, ou pour qu'une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l'employeur une charge disproportionnée. Cette charge n'est pas disproportionnée lorsqu'elle est compensée de façon suffisante par des mesures existant dans le cadre de la politique menée dans un Etat membre en faveur des personnes handicapées (Directive 2000/78 art. 5).

En d'autres termes, pour la CJUE (cons. 20 et 21), il découle de la Directive 2000/78 que des mesures appropriées doivent être mises en place ; elles doivent être efficaces et pratiques ; elles doivent permettent d'aménager le poste de travail en fonction du handicap, par exemple, en procédant à un aménagement des locaux ou à une adaptation des équipements, des rythmes de travail, de la répartition des tâches ou de l'offre de moyens de formation ou d'encadrement. Afin de déterminer si ces mesures donnent lieu à une charge disproportionnée, il convient de tenir compte, notamment, des coûts financiers et autres qu'elles impliquent, de la taille et des ressources financières de l'organisation ou de l'entreprise et de la possibilité d'obtenir des fonds publics.

Le principe d'égalité de traitement ne fait pas obstacle au droit des Etats membres de maintenir ou d'adopter des dispositions concernant la protection de la santé et de la sécurité sur le lieu de travail des personnes handicapées, ni aux mesures visant à créer ou à maintenir des dispositions ou des facilités en vue de sauvegarder ou d'encourager leur insertion dans le monde du travail (Directive 2000/78, art. 7, "Action positive et mesures spécifiques ").

En présence de personnes handicapées dans l'entreprise, l'employeur doit prévoir des mesures appropriées, c'est-à-dire, des mesures efficaces et pratiques destinées à aménager le poste de travail en fonction du handicap, par exemple en procédant à un aménagement des locaux ou à une adaptation des équipements, des rythmes de travail, de la répartition des tâches ou de l'offre de moyens de formation ou d'encadrement (Directive 2000/78, cons. 20).

A - La réduction du temps de travail, mesure d'aménagement du handicap

En présence de personnes handicapées dans l'entreprise, la Directive 200/78 impose que l'employeur mette en place des mesures appropriées, destinées à aménager le poste de travail en fonction du handicap, par exemple en procédant à une adaptation des rythmes de travail (Directive 2000/78, cons. 20).

1 - L'aménagement du temps de travail, en tant qu'élément compris dans la notion de "rythme de travail"

La CJUE s'est prononcée sur la question de savoir si la réduction du temps de travail peut constituer l'une des mesures d'aménagement visées à cet article.

L'employeur est tenu de prendre des mesures appropriées, notamment, pour permettre à une personne handicapée d'accéder à un emploi, de l'exercer ou d'y progresser. Le considérant 20 de la Directive 2000/78 procède à une énumération non exhaustive de telles mesures, ces dernières pouvant être d'ordre physique, organisationnel et/ou éducatif. La CJUE (cons. 50) relève que ni l'article 5 de la Directive 2000/78, ni le considérant 20 de la Directive 2000/78 ne mentionnent la réduction du temps de travail. La notion de "rythmes de travail", qui figure au considérant 20, relève-t-elle de cette notion ?

Les employeurs faisaient valoir que la notion vise des éléments tels que l'organisation du rythme et des cadences du travail, par exemple dans le cadre d'un processus de production, ainsi que des pauses, de manière à soulager la charge du travailleur handicapé. Mais pour la CJUE (cons. 52), il ne ressort ni du considérant 20, ni d'aucune autre disposition de la Directive 2000/78 que le législateur de l'Union ait entendu limiter la notion de "rythmes de travail" à de tels éléments et en exclure l'aménagement des horaires, en particulier la possibilité, pour les personnes handicapées qui ne sont pas ou plus dans la capacité de travailler à temps plein, d'effectuer leur travail à temps partiel. Cette notion doit être entendue comme visant l'élimination des diverses barrières qui entravent la pleine et effective participation des personnes handicapées à la vie professionnelle sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs.

L'énumération de mesures appropriées destinées à aménager le poste de travail en fonction du handicap, contenue au considérant 20 de la Directive 2000/78, n'est pas exhaustive : pour la CJUE (cons. 57), la réduction du temps de travail, même si elle ne relève pas de la notion de "rythmes de travail", peut être considérée comme une mesure d'aménagement visée à l'article 5 de la Directive 2000/78 dans des cas où la réduction du temps de travail permet au travailleur de pouvoir continuer à exercer son emploi.

2 - Une obligation à la charge de l'employeur, sous condition

L'article 5 de la Directive 2000/78 encadre les obligations à la charge de l'employeur, dans la mesure où les aménagements auxquels les personnes handicapées peuvent prétendre doivent être raisonnables, et ne pas constituer une charge disproportionnée pour l'employeur.

C'est au juge national d'apprécier si la réduction du temps de travail en tant que mesure d'aménagement représente une charge disproportionnée pour les employeurs (cons. 59) ; il doit tenir compte des coûts financiers qu'une telle mesure implique ; de la taille et des ressources financières de l'entreprise ; de la possibilité d'obtenir des fonds publics (cons. 60).

Or, en l'espèce, il apparaît qu'immédiatement après le licenciement de sa salariée, l'employeur de la première affaire a fait passer une annonce d'offre d'emploi pour un(e) employé(e) de bureau à temps partiel (22 heures par semaine) dans son agence de Lyngby. Or, rien ne permet d'établir que la salariée n'était pas capable d'occuper ce poste à temps partiel ou de comprendre les raisons justifiant qu'il ne lui a pas été proposé. En outre, l'intéressée a commencé, peu de temps après son licenciement, un nouveau travail en qualité d'hôtesse d'accueil auprès d'une autre société et que la durée réelle du temps de travail était de 20 heures par semaine.

C - Droit de licencier un travailleur handicapé

La juridiction de renvoi demandait si la Directive 2000/78 s'oppose à une disposition nationale prévoyant qu'un employeur peut mettre fin au contrat de travail avec un préavis réduit (un mois) si le travailleur handicapé a été absent pour cause de maladie (avec maintien de la rémunération) pendant 120 jours au cours des douze derniers mois lorsque ces absences sont la conséquence de son handicap.

1 - Qualification de différence de traitement

La CJUE (cons. 72) relève que le droit danois (art. 5 § 2 de la FL, relatif aux absences pour cause de maladie), s'applique de manière identique aux personnes handicapées et aux personnes non handicapées ayant été absentes plus de 120 jours pour ce motif. Aussi, la CJUE rejette la qualification de différence de traitement directement fondée sur le handicap, au sens des dispositions des articles 1er et 2 § 2-a de la Directive 2000/78. L'article 5 § 2 de la FL ne contient pas de discrimination directe fondée sur le handicap dans la mesure où il se fonde sur un critère qui n'est pas indissociablement lié au handicap.

En revanche, la CJUE admet que cette disposition est susceptible d'entraîner une différence de traitement indirectement fondée sur le handicap (cons. 75). La prise en compte des jours d'absence pour cause de maladie liée au handicap dans le calcul des jours d'absence pour cause de maladie revient à assimiler une maladie liée à un handicap à la notion générale de maladie. Or, la CJCE s'était déjà prononcée sur l'assimilation de la notion de "handicap" à celle de "maladie", qu'elle avait exclue (5).

En l'espèce, la CJUE reconnaît (cons. 76) qu'un travailleur handicapé est plus exposé au risque de se voir appliquer le délai de préavis réduit d'un mois (FL, art. 5 § 2) qu'un travailleur valide. En comparaison avec un travailleur valide, un travailleur handicapé est exposé au risque supplémentaire d'une maladie liée à son handicap. Il est ainsi exposé à un risque accru de cumuler les jours d'absence pour cause de maladie et donc, d'atteindre la limite de 120 jours (FL, art. 5 § 2). Bref, la règle des 120 jours est susceptible de désavantager les travailleurs handicapés et d'entraîner, ainsi, une différence de traitement indirectement fondée sur le handicap au sens de l'article 2 § 2-b, de la Directive 2000/78.

2 - Justification de la différence de traitement

La justification d'une différence de traitement est définie par le droit européen selon différents critères : la différence de traitement doit objectivement justifiée par un objectif légitime ; les moyens mis en oeuvre pour réaliser celui-ci doivent être appropriés ; ils ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi par le législateur danois.

Le Gouvernement danois a précisé que l'objectif poursuivi était d'inciter les employeurs à embaucher et à maintenir dans leur emploi des travailleurs présentant un risque particulier d'absences répétées pour cause de maladie en leur permettant de procéder plus tard au licenciement de ces derniers avec un préavis réduit, si l'absence tend à être de très longue durée (120 jours). En contrepartie, ces travailleurs pourraient garder leur emploi pendant la durée de leur maladie. Cette règle ménage donc les intérêts de l'employeur et du travailleur et s'inscrit dans la droite ligne de la régulation générale du marché du travail danois, qui repose sur une combinaison entre la flexibilité et la liberté contractuelle et la protection des travailleurs.

Les employeurs vont dans le même sens : la règle des 120 jours est considérée comme protectrice pour les travailleurs malades, car un employeur ayant consenti à son applicabilité serait généralement enclin à attendre plus longtemps avant de procéder au licenciement d'un tel travailleur.

La CJUE admet que cette première condition est remplie (cons. 81). La CJCE avait déjà admis que la promotion de l'embauche constitue un objectif légitime de politique sociale ou de l'emploi des Etats membres ; cette appréciation doit s'appliquer à des instruments de politique du marché du travail national visant à améliorer les chances d'insertion dans la vie active de certaines catégories de travailleurs . De même, une mesure prise afin de favoriser la flexibilité du marché du travail peut être considérée comme une mesure relevant de la politique de l'emploi.

Le Gouvernement danois considère que le régime du licenciement des salariés handicapés (tel que fixé par l'article 5 § 2 de la FL) permet d'atteindre de la manière la plus appropriée l'objectif de permettre l'embauche et le maintien dans l'emploi de personnes ayant, au moins potentiellement, une capacité de travail réduite ainsi que l'objectif supérieur d'un marché du travail flexible, conventionnel et sûr.

Les employeurs vont dans le même sens : selon la réglementation danoise sur les indemnités en cas de maladie, l'employeur qui verse la rémunération au travailleur en arrêt maladie a droit au remboursement des indemnités de maladie de la part des autorités municipales du lieu de résidence du travailleur. Toutefois, le droit à ces indemnités serait limité à cinquante-deux semaines et leur montant serait inférieur à la rémunération réelle. Dans ces conditions, les dispositions de l'article 5 § 2 de la FL assureraient un équilibre raisonnable entre les intérêts opposés de l'employé et de l'employeur, en ce qui concerne les absences pour cause de maladie.

La CJUE a été convaincue par ces arguments (cons. 87) : une mesure telle que la règle des 120 jours (art. 5 § 2, de la FL) paraît appropriée pour atteindre les objectifs (supra). En effet, en prévoyant le droit de recourir à un préavis d'une durée réduite pour procéder au licenciement des travailleurs absents pour cause de maladie pendant plus de 120 jours, cette règle a, à l'égard des employeurs, un effet incitatif à l'embauche et au maintien en fonction.

Il est utile de replacer la règle des "120 jours" dans le contexte dans lequel elle s'inscrit et de prendre en considération le préjudice qu'elle est susceptible d'occasionner aux personnes visées. La CJUE souligne qu'il ne faut pas méconnaître le risque encouru par les personnes atteintes d'un handicap, lesquelles rencontrent en général davantage de difficultés que les travailleurs valides pour réintégrer le marché de l'emploi et ont des besoins spécifiques liés à la protection que requiert leur état (cons. 91). Au final, il appartient à la juridiction de renvoi d'apprécier si la condition (moyens qui ne doivent excéder ce qui est nécessaire...) est remplie.

II - Le fait déclencheur : la qualité de personne "handicapée"

Dans les deux affaires, les employeurs ont contesté que l'état de santé des requérantes relève de la notion de "handicap" au sens de la Directive 2000/78 : la seule incapacité qui les affecte est qu'elles ne sont pas en mesure d'exercer un emploi à temps plein. Dans ces conditions, le Sø-og Handelsretten a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes, qui sont formulées dans des termes identiques dans les affaires C-335/11 et C-337/11: La notion de "handicap", au sens de la Directive 2000/78, est-elle applicable à toute personne qui, en raison d'atteintes physiques, mentales ou psychiques, ne peut accomplir son travail pendant une période satisfaisant à la condition de durée visée au point 45 de l'arrêt CJCE du 11 juillet 2006 (préc.), ou ne peut le faire que de façon limitée ? Un état pathologique causé par une maladie médicalement constatée comme incurable peut-il relever de la notion de handicap au sens de cette Directive ? Un état pathologique causé par une maladie médicalement constatée comme curable peut-il relever de la notion de handicap au sens de ladite Directive? Une incapacité permanente ne nécessitant pas l'utilisation d'équipements spéciaux ou autres et qui se traduit pour l'essentiel par le fait que la personne qui en est atteinte n'est pas en mesure de travailler à plein temps, relève-t-elle de la notion de handicap au sens de la Directive 2000/78?

A - Définition

La notion de "handicap" n'est pas définie par la Directive 2000/78. La CJCE (11 juillet 2006, aff. C-13/045, préc.) a jugé que cette notion doit être entendue comme visant une limitation, résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques et entravant la participation de la personne concernée à la vie professionnelle.

La Convention de l'ONU relative au droit des personnes handicapées (ratifiée par l'Union par décision du 26 novembre 2009), reconnaît (cons. e) que la notion de handicap évolue et que le handicap résulte de l'interaction entre des personnes présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l'égalité avec les autres. L'article 1er, second alinéa de cette convention stipule que sont des personnes handicapées celles qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l'égalité avec les autres.

En l'espèce, la CJUE (cons. 38) a proposé que la notion de "handicap" soit entendue comme visant une limitation, résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs.

B - Caractères

S'appuyant sur l'article 1er, second alinéa, de la Convention de l'ONU, la CJUE décide que les incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles doivent être "durables" (arrêt rapporté, cons. 40).

De même, la CJUE entend la Directive 2000/78 en des termes très larges, car cette Directive ne vise à couvrir seulement les handicaps de naissance ou d'origine accidentelle en excluant ceux causés par une maladie. En effet, il irait à l'encontre de l'objectif même de cette Directive, qui est de mettre en oeuvre l'égalité de traitement, d'admettre que celle-ci puisse s'appliquer en fonction de l'origine du handicap.

Dès lors, si une maladie curable ou incurable entraîne une limitation, résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs et si cette limitation est de longue durée, une telle maladie peut relever de la notion de "handicap" au sens de la Directive 2000/78.

Une maladie n'entraînant pas de limitation ne relève pas de la notion de "handicap" au sens de la Directive 2000/78. En effet, la maladie en tant que telle ne peut être considérée comme un motif venant s'ajouter à ceux au titre desquels la Directive 2000/78 interdit toute discrimination (7).

La circonstance que la personne concernée ne puisse accomplir son travail que de façon limitée ne constitue pas un obstacle à ce que l'état de santé de cette personne relève de la notion de "handicap". Contrairement à ce que font valoir les employeurs, un handicap n'implique pas nécessairement l'exclusion totale du travail ou de la vie professionnelle.

Aussi, la notion de "handicap" doit être entendue comme visant une gêne à l'exercice d'une activité professionnelle et non comme une impossibilité d'exercer une telle activité (argument invoqué par les employeurs, en l'espèce). L'état de santé d'une personne handicapée apte à travailler, même à temps partiel, est donc susceptible de relever de la notion de "handicap". Une interprétation telle que celle proposée par les employeurs serait incompatible avec l'objectif de la Directive 2000/78 qui vise notamment à ce qu'une personne handicapée puisse accéder à un emploi ou l'exercer.

Enfin, le constat de l'existence d'un handicap ne dépend pas de la nature des mesures d'aménagement, telles que l'utilisation d'équipements spéciaux. La définition de la notion de "handicap" (au sens de l'article 1er de la Directive 2000/78) précède la détermination et l'appréciation des mesures d'aménagement appropriées envisagées à l'article 5 de celle-ci. De telles mesures visent à tenir compte des besoins des personnes handicapées : elles sont la conséquence et non l'élément constitutif de la notion de handicap. Les mesures ou les aménagements (Dir. 2000/78, cons. 20) permettent de respecter l'obligation qui découle de l'article 5 de la Directive 2000/78, mais ne sont applicables qu'à la condition d'être en présence d'un handicap.

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(1) Liaisons sociales Europe, n° 327, 18 avril 2013 ; Juliane Kokott, avocate générale, conclusions 6 décembre 2012, Liaisons sociales Europe, n° 320, 10 janvier 2013.
(2) La salariée a été absente à plusieurs reprises entre le 6 juin 2005 et le 24 novembre 2005. Les certificats médicaux indiquent qu'elle souffre de douleurs permanentes au niveau de la colonne dorsolombaire qui ne peuvent être traitées. Par lettre de son employeur du 24 novembre 2005, elle a été informée de son licenciement, conformément à l'article 5 § 2 de la FL. Le 1er février 2006, l'intéressé a commencé un nouveau travail en qualité d'hôtesse d'accueil, à concurrence de 20 heures par semaine. La deuxième salariée a été embauchée en 1998 par une autre société en qualité de secrétaire assistante de direction. Le 19 décembre 2003, elle a été victime d'un accident de la circulation et a souffert du "coup du lapin". Le 4 novembre 2004, elle a été placée en arrêt maladie à temps partiel pendant quatre semaines, période où elle travaillait environ quatre heures par jour. Le 10 janvier 2005, l'intéressée a été placée en arrêt maladie à temps plein. Par lettre du 21 avril 2005, elle a été informée de son licenciement avec un préavis d'un mois prenant fin le 31 mai 2005. La salariée a suivi une procédure d'évaluation auprès de l'administration de l'emploi, qui a conclu qu'elle était capable de travailler environ huit heures par semaine à un rythme lent. Elle a été placée, au mois de juin 2006, en invalidité en raison de son incapacité de travail. En 2007, l'Office national d'accidents du travail et des maladies professionnelles a fixé le taux de lésion de l'intéressée à 10 % et le taux d'incapacité à 50 %, réévalué ensuite à 65 %. Agissant au nom et pour le compte des deux requérantes, un syndicat de travailleurs a saisi le Sø-og Handelsretten d'une action en réparation contre les employeurs de celles-ci sur la base de la loi anti-discrimination : ces deux employées étaient atteintes d'un handicap et leurs employeurs respectifs étaient tenus de leur proposer une réduction du temps de travail, en vertu de l'obligation de procéder à des aménagements prévue à l'article 5 de la directive 2000/78 ; l'article 5 § 2 de la FL ne peut trouver application envers ces deux travailleurs car leurs absences pour cause de maladie résultent de leurs handicaps.
(3) S. Henion-Moreau, M. Le Barbier le Bris et M. Del Sol, Droit social européen et international, PUF, 2010, coll. Thémis, p. 337 à 352 ; F. Kessler et J.-P. Lhernould (dir.), Code annoté européen du travail, Groupe revue fiduciaire, 2010, p. 469 ; P. Rodière, Traité de droit social de l'Union européenneDroit du travail de l'Union européenne, Larcier, coll. Manuels, 2012, p. 211 ; J.-M. Servais, Droit social de l'Union européenne, Bruylant, 2011, n° 195 à 251 ; B. Teyssié, Droit européen du travail, Litec, coll. Manuel, 5ème éd. 2013, n° 683 à 699. Bibliographie spécifique : L. Potvins-Solis (dir.), Le principe de non discrimination face aux inégalités de traitement entre les personnes dans l'Union européen, 7ème journée d'étude du pôle européen J. Monet, Bruylant, 2010.
(4) CJUE, 6 décembre 2012, aff. C-152/11 (N° Lexbase : A3975IYU) ; Prise en compte de l'âge et du handicap pour le calcul d'indemnités de rupture du contrat de travail, Europe, février 2013, comm. 98 ; CJCE, 17 juillet 2008, aff. C-303/06, (N° Lexbase : A7107D94) ; Lutte contre la discrimination en raison du handicap, Europe, octobre 2008, comm. 320 ; CJUE, 5 mai 2011, aff. C-537/09 (N° Lexbase : A7691HPK) et aff. C-206/10 (N° Lexbase : A7683HPA) ; Liaisons sociales Europe, n° 278, 19 mai 2011 (à propos de l'exportation de prestations sociales liées au handicap).
(5) CJCE, 11 juillet 2006, C-13/05, (N° Lexbase : A4750DQY) ; v. les obs. de Nicolas Mingant, Droit communautaire : absence de discrimination fondée sur le handicap en cas de licenciement pour cause de maladie, Lexbase Hebdo n° 228 du 21 septembre 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N2779ALI) ; F. Kessler, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS 2006, p.757-759 ; L. Idot, Discrimination pour cause de handicap et de maladie, Europe octobre 2006, nº 275, p. 17 ; J. Savatier, Etat de santé et travail: jurisprudence récente, Dr. Soc., 2006, p. 1117-1120 ; O. Cotte, Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes en matière de droits de l'Homme, L'Europe des libertés, revue d'actualité juridique, 2006, nº 21, p. 61-62 ; A. Boujeka, La définition du handicap en droit communautaire (à propos de CJCE, 11 juillet 2006, aff. C-13/05, préc.), RDSS, 2007, p. 75-85 : la salariée travaillait pour une société de restauration collective. Elle a été placée en arrêt de travail pour maladie le 14 octobre 2003 et bénéficie depuis d'une indemnité d'incapacité temporaire de travail. Le 28 mai 2004, la société lui a notifié son licenciement au 31 mai 2004 sans en donner de motifs. Refusant le licenciement, la salariée l'a contesté devant le juge. Dans sa requête du 29 juin 2004, elle expose que le licenciement est nul, car constitutif d'une inégalité de traitement et d'une discrimination en ce qu'elle était en arrêt de travail pour maladie depuis huit mois et en incapacité temporaire de travail. Au final, la CJUE a décidé qu'en tant que cause d'un éventuel handicap futur, une maladie ne peut en principe pas être assimilée à un handicap. Elle ne comporte, en tant que telle, aucun élément permettant de faire jouer le principe de non-discrimination en raison d'un handicap, tel que visé à l'article 13 CE (recod. art. 19 TFUE N° Lexbase : L2495IP4) lu conjointement avec la Directive 2000/78/CE. Cela ne souffre d'exception que si des limitations de longue durée ou permanentes se manifestent au cours de la maladie, qui doivent être assimilées à des handicaps. Il appartiendra alors à la personne concernée, qui invoque le principe de non discrimination en raison d'un handicap, d'établir que le licenciement trouve sa véritable cause non pas dans la maladie elle-même, mais dans les limitations de longue durée ou permanentes en résultant.
(6) CJCE, 16 octobre 2007, aff. C-411/05, point 65 ; v. nos obs., La mise à la retraite d'office n'est pas nécessairement discriminatoire au nom des politiques de l'emploi, Lexbase Hebdo n°284 du 6 décembre 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N3667BD8) ; E. Broussy, F. Donnat et C. Lambert, Chronique de jurisprudence communautaire. Egalité de traitement - discrimination liée à l'âge, AJDA, 2007, p. 2249-2250 ; L. Idot, Clauses de mise à la retraite d'office et égalité de traitement, Europe, décembre 2007, p. 25-26 ; H. Tissandier, L'actualité de la jurisprudence communautaire et internationale, RJS, 2008, p. 97-99 ; J. Cavallini, Mise à la retraite d'office et non-discrimination fondée sur l'âge, JCP éd S, 2008, nº 1152, p. 29-30 ; F. Donnat, Chronique annuelle 2007 de jurisprudence communautaire, Revue juridique de l'Economie publique, 2008, nº 655, p.17 ; C. Canazza, Arrêt Palacios : la Cour tempère l'interdiction des discriminations fondées sur l'âge, Journal des tribunaux / droit européen, 2008, nº 147, p. 79-81.
(7) CJCE, 11 juillet 2006, aff. C-13/045 préc., point 57 : la notion de "handicap" est une notion juridique floue susceptible de recevoir de nombreuses interprétations dans son application pratique. La circonstance que la notion figure à l'article 13 CE, qui vise le principe de non discrimination en raison d'un handicap, principe activé et affiné ensuite par la Directive 2000/78, impose de donner une définition de droit communautaire à cette notion.

Décision CJUE, 11 avril 2013, aff. C-335/11 et C-337/11 (N° Lexbase : A1362KCG) Textes concernés : Directive 2000/78/CE (N° Lexbase : L3822AU4). Mots-clés : politique sociale, Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées, Directive 2000/78/CE, égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, différence de traitement fondée sur le handicap, licenciement, existence d'un handicap, absences du salarié en raison de son handicap, obligation d'aménagement, travail à temps partiel, durée du délai de préavis. Liens base : ; .

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La loi n° 2013-316 du 16 avril 2013, relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte (N° Lexbase : L6336IWL), publiée au Journal officiel du 17 avril 2013, créé un nouveau droit d'alerte au bénéfice des salariés et CHSCT qui estiment "de bonne foi, que les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en oeuvre par l'établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement" (C. trav., art. L. 4133-1 N° Lexbase : L6380IW9 et art. L. 4133-2 N° Lexbase : L6381IWA). En cas de divergence avec l'employeur sur le bien-fondé d'une alerte transmise en application des articles L. 4133-1 et L. 4133-2 ou en l'absence de suite dans un délai d'un mois, le travailleur ou le représentant du personnel au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut saisir le représentant de l'Etat dans le département. Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail est informé des alertes transmises à l'employeur en application des articles L. 4133-1 et L. 4133-2, de leurs suites ainsi que des saisines éventuelles du représentant de l'Etat dans le département. Il est à noter qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être sanctionnée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Dès lors que la personne établit des faits qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits relatifs à un danger pour la santé publique ou l'environnement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Est donc appliqué à la personne qui a lancé l'alerte, le même régime de preuve qu'aux victimes de discrimination. Toute personne physique ou morale qui lance une alerte de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des faits rendus publics ou diffusés est punie des peines prévues au premier alinéa de l'article 226-10 du Code pénal (N° Lexbase : L7199IML). L'employeur alerté et qui n'aura pas respecté ses nouvelles obligations légales ne pourra plus invoquer l'exonération tirée du risque de développement du 4° de l'article 1386-11 du Code civil. (N° Lexbase : L1504ABC).

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Le Conseil d'Etat a rendu un arrêt, le 13 mars 2013, qui a fait peu de bruit mais qui pourrait avoir des répercutions financières conséquentes dans les comptes de la Sécurité sociale. Le Gouvernement a, d'ailleurs, pris soin d'alerter, de manière discrète mais rapide, les caisses d'allocations familiales sur le sujet. Le Conseil d'Etat a estimé qu'en imposant, uniquement, aux travailleurs non salariés un plafond de ressources, les dispositions du II de l'article D. 531-9 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3497IMH), relatif aux conditions d'attribution du complément de libre choix d'activité, instituent une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard de cette différence de situation. Rappelons les faits de cette affaire, une avocate, ayant fait le choix de travailler à temps partiel (80 %) pour s'occuper de son enfant, s'est vue opposer un refus par une caisse d'allocations familiales de lui accorder le complément de libre choix d'activité. La cause de ce refus résidant dans le fait que l'avocate non salariée avait perçu un revenu dépassant le plafond prévu à l'article D. 531-9 précité. L'assurée sociale a alors demandé au Conseil d'Etat d'apprécier la légalité des dispositions du II de l'article D. 531-9. L'ouverture, par le Conseil d'Etat aux travailleurs non salariés, au bénéfice du complément de libre choix d'activité, sans condition de ressources, élargit sensiblement le champ d'application de ladite prestation. Or, en ces temps de crise, il ne fait pas bon perdre de l'argent pour l'Etat, un texte réglementaire aura, sans doute, tôt fait de remédier à cette situation. On comprend, alors, la discrétion des autorités ne voulant pas voir déferler les demandes des travailleurs non salariés. Mais toute la question sera de savoir quelle solution adoptera le Gouvernement ? En effet, l'instauration d'une différence entre travailleurs salariés et non-salariés devra évidemment éviter l'aspect discriminatoire. Pour nous éclairer sur cet arrêt Lexbase Hebdo - édition sociale a rencontré Maître Yannic Flynn, avocat au cabinet Eoche-Duval Morand Rousseau et associés, qui a plaidé l'affaire. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler la législation applicable pour pouvoir ouvrir droit au bénéfice du complément de libre choix d'activité ?

Yannic Flynn : Lorsqu'un travailleur décide de réduire son temps de travail à l'occasion de l'arrivée d'un enfant dans son foyer, la caisse d'allocations familiales (CAF) lui verse, sous certaines conditions, un complément de libre choix d'activité (CLCA). L'article L. 531-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L3537IMX) dispose à cet effet que : "le complément est attribué à taux partiel à la personne qui exerce une activité ou poursuit une formation professionnelle rémunérée, à temps partiel. Son montant est fonction de la quotité de l'activité exercée ou de la formation suivie. Les quotités minimale et maximale de l'activité ou de la formation sont définies par décret. Les modalités selon lesquelles ce complément à taux partiel est attribué aux personnes mentionnées aux articles L. 751-1 (N° Lexbase : L4516ADM ; recod. art. L. 7313-1 N° Lexbase : L3426H9R) et L. 772-1 (N° Lexbase : L6669HNC ; recod. art. L7221-1 N° Lexbase : L3379H9Z) du Code du travail, aux 1°, 4° et 5° de l'article L. 615-1 (N° Lexbase : L7756DKH) et à l'article L. 722-1 (N° Lexbase : L1621GUL) du présent code, aux articles L. 722-4 (N° Lexbase : L3117IGK), L. 722-9 (N° Lexbase : L1401AN9), L. 722-22 (N° Lexbase : L1414ANP) et L. 722-28 (N° Lexbase : L1420ANW) du Code rural et de la pêche maritime ainsi qu'aux élus locaux sont adaptées par décret".

D'une manière générale, pour ceux qui décident de baisser leur temps de travail à 80 %, l'article D. 531-4 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0341HPC) dispose que "les taux du complément de libre choix d'activité à taux partiel mentionné à l'article L. 531-4 sont égaux (...) lorsque l'activité à temps partiel exercée ou la formation professionnelle rémunérée suivie est supérieure à 50 % et au plus égale à 80 % de la durée légale du travail ou de la durée considérée comme équivalente, à 36, 03 % de la base mensuelle de calcul des allocations familiales fixée en application de l'article L. 551-1 (N° Lexbase : L4511IRI)". Il suffit donc de justifier uniquement d'une réduction de son temps de travail pour bénéficier du CLCA. 

Toutefois, ainsi que l'alinéa 2 de l'article L. 531-4 le précise, les travailleurs non-salariés sont soumis à des modalités particulières d'octroi du complément. Pour ces catégories de travailleurs, l'article D. 531-9, II du Code de la Sécurité sociale précise les dispositions suivantes : "le bénéfice du complément de libre choix d'activité à taux partiel mentionné au 2° du II de l'article D. 531-4 est ouvert aux catégories mentionnées au I, lorsque le nombre d'heures de travail mensuel à temps partiel déclaré sur l'honneur par le demandeur est supérieur à 50 % et au plus égal à 80 % de la durée légale du travail et que cette activité à temps partiel ne lui procure pas une rémunération mensuelle nette ou un revenu professionnel divisé par douze supérieur à 170 % du salaire minimum de croissance multiplié par 169".

Il ne suffisait donc pas au travailleur non salarié de justifier, uniquement, d'une réduction de son temps de travail puisque l'article D. 531-9 II du Code de la Sécurité sociale lui imposait d'établir au surplus que sa rémunération mensuelle nette demeure en deçà d'un certain seuil fixé par le texte. Tel a été l'objet de la contestation menée devant le Conseil d'Etat.

Lexbase : La solution de l'arrêt, de considérer l'imposition d'un plafond de ressources, à certaines catégories, comme une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard de la différence de situation, vous paraît-elle justifiée ?

Yannic Flynn : La solution de l'arrêt est, bien évidemment, justifiée. Je suis parti d'un simple constat : prenons l'exemple d'un cadre travailleur salarié avec un revenu mensuel net de 3 500 euros. En réduisant la durée de son temps de travail à 80 %, son salaire sera également réduit d'1/5ème, soit un revenu mensuel ramené à la somme de 2 800 euros. Du seul fait que ce cadre soit un salarié, il pourra bénéficier du CLCA, sans condition de ressources, alors qu'en pratique son revenu mensuel, après réduction de son temps de travail, sera supérieur au seuil appliqué aux travailleurs non-salariés. Cette situation était particulièrement injuste. Sur ce point le Conseil d'Etat a, par conséquent, estimé que le plafond de ressources institue une différence de traitement manifestement disproportionnée au regard de la différence de situation entre les travailleurs salariés et non-salariés.

Le fait de fixer un plafond de ressources en valeur absolue, sans qu'à aucun moment une quelconque comparaison ne soit faite entre les revenus perçus après la réduction du temps de travail et ceux perçus antérieurement, revenait à exclure, de facto, bon nombre de travailleurs non-salariés du bénéfice de la prestation, quand bien même ceux-ci avaient, effectivement, réduit leur temps de travail. En effet, le critère du plafond de revenus privait bel et bien, par principe, tous les travailleurs non-salariés qui diminuaient effectivement leur temps de travail, mais sans que leurs revenus ne diminuent sous le seuil du plafond fixé par le décret, du bénéfice de la prestation.

En outre, à la date de la contestation dans cette affaire, le plafond de ressources était fixé à la somme de 2 502,38 euros de salaire mensuel sans justifier que ce montant soit utile à la vérification de la diminution d'un temps de travail. Ce montant aurait pu être fixé à 1500 euros comme à 4000 euros sans que l'on puisse objectivement en comprendre les motifs.

L'ensemble de ces arguments a convaincu le Conseil d'Etat de déclarer le décret attaqué comme illégal.

Lexbase : En quoi les dispositions du II de l'article D. 531-9 du Code de la Sécurité sociale sont-elles entachées d'incompétence ?

Yannic Flynn : Au terme de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S), la loi détermine les principes fondamentaux de la Sécurité sociale. S'agissant du CLCA, l'article L. 531-4 permettait seulement au pouvoir règlementaire "d'adapter les modalités d'attribution" de la prestation, notamment aux travailleurs non-salariés. Le Conseil d'Etat a estimé que le pouvoir règlementaire était seulement habilité par la loi à déterminer des conditions particulières d'attribution de la prestation sans pour autant avoir la possibilité d'exclure une partie des travailleurs non-salariés du bénéfice de celle-ci.

Alors que la loi ne fixe aucune restriction au bénéfice de la prestation sous réserve de la seule condition de réduction du temps de travail, le pouvoir règlementaire a excédé, en matière de CLCA, sa compétence en fixant un critère de limitation de l'attribution en fonction des revenus.

Lexbase : Selon vous, quelles vont être les conséquences de cet arrêt, notamment, en terme d'ouverture de l'aide aux travailleurs non salariés?

Yannic Flynn : Dans l'immédiat, et dans l'attente d'un nouveau décret, les travailleurs non-salariés peuvent tous solliciter un CLCA en déclarant sur l'honneur qu'ils réduisent leur temps de travail sans aucune condition de ressources.

Les conséquences en terme de finances publiques sont très importantes et il semblerait que le gouvernement ait communiqué, assez rapidement, auprès de l'ensemble des CAF pour les alerter du risque de recrudescence des demandes de prestation de la part des travailleurs non-salariés.

En outre, tous les contentieux actuellement en cours devant les tribunaux des affaires de Sécurité sociale contre les décisions des CAF sollicitant le remboursement du CLCA pour dépassement du plafond de ressources peuvent aboutir favorablement si la question de l'illégalité du décret est soulevé devant le juge.

J'ignore quelle piste de travail le Gouvernement va explorer pour déterminer un critère pertinent permettant de vérifier l'effectivité de la réduction du temps de travail par les travailleurs non-salariés. A mon avis, pour éviter l'écueil du critère discriminatoire, je ne vois pas comment le Gouvernement pourra faire l'économie d'une méthode comparative entre les revenus perçus l'année du travail à temps plein et ceux de l'année du travail à temps partiel.

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Les juges du fond doivent respecter les dispositions des articles L. 376-1 (N° Lexbase : L4530IR9) et L. 341-1 (N° Lexbase : L4440ADS) du Code de la Sécurité sociale pour statuer sur les pertes de revenus résultant de l'incapacité permanente et sur l'incidence professionnelle de cette incapacité. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 17 avril 2013 (CE 4° et 5° s-s-r, 17 avril 2013, n° 346334 N° Lexbase : A1387KCD).
Dans cette affaire, le tribunal administratif a retenu que la lésion des nerfs sciatiques poplités présentée par une assurée sociale, à l'issue de sa prise en charge dans un centre hospitalier, était imputable à des fautes de cet établissement et a fixé les indemnités dues à l'intéressée en réparation de ses préjudices personnels et patrimoniaux et à la CPAM au titre de ses débours. Le centre hospitalier se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 30 novembre 2010 par lequel la cour administrative d'appel (CAA Douai, 30 novembre 2010, n° 09DA01454 N° Lexbase : A6346GMY) a réformé ce jugement, mettant à sa charge le remboursement à la caisse d'une somme correspondant au tiers du montant capitalisé de la pension d'invalidité servie à son assurée et le versement à cette dernière d'une somme au titre de l'incidence professionnelle du dommage. Le Conseil d'Etat souligne que pour se conformer aux règles des articles L. 376-1 et L. 341-1 du Code de la Sécurité sociale, les juges du fond auraient dû déterminer si l'incapacité permanente conservée par la victime en raison des fautes commises par le centre hospitalier entraînait des pertes de revenus professionnels et une incidence professionnelle et, dans l'affirmative, évaluer ces postes de préjudice sans tenir compte, à ce stade, du fait qu'ils donnaient lieu au versement d'une pension d'invalidité. Pour déterminer ensuite dans quelle mesure ces préjudices étaient réparés par la pension, il y avait lieu de regarder cette prestation comme réparant prioritairement les pertes de revenus professionnels et, par suite, comme ne réparant tout ou partie de l'incidence professionnelle que si la victime ne subissait pas de pertes de revenus ou si le montant de ces pertes était inférieur au capital représentatif de la pension. Dès lors qu'il avait été définitivement jugé que les fautes commises par le centre hospitalier engageaient son entière responsabilité, le montant intégral des pertes de revenus et de l'incidence professionnelle devait être mis à sa charge et la victime devait se voir allouer une somme correspondant à la part de ces postes de préjudice non réparée par la pension, le solde étant versé à la CPAM. Or, en l'espèce, la cour d'appel n'a pas mis en oeuvre cette méthode d'évaluation. En outre, en subordonnant ainsi l'indemnisation de ce poste de préjudice à l'engagement d'une dépense et en ne recherchant pas si l'état de santé de la victime avait justifié l'assistance d'une tierce personne, la cour a commis une erreur de droit.

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Une personne handicapée hébergée dans un établissement social ou médico-social au moment où elle présente une demande de prestation de compensation a droit, sans avoir à justifier de son utilisation, au versement de cette prestation pendant sa période d'hébergement, à hauteur d'un montant correspondant, dans la limite des montants minimum et maximum fixés par arrêté ministériel, à 10 % du montant qui serait nécessaire à la prise en charge de son besoin d'aides humaines dans l'hypothèse d'une sortie temporaire de l'établissement ou d'un maintien à domicile. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 17 avril 2013 (CE 1° et 6° s-s-r., 17 avril 2013, n° 353638 N° Lexbase : A1392KCK).
Dans cette affaire, un assuré social a demandé à la commission départementale d'aide sociale de la Mayenne l'annulation de la décision implicite de rejet, qui lui faisait grief, opposée par le président du conseil général à sa demande de versement de 10 % du montant de l'élément "aides humaines" de la prestation de compensation du handicap. Le département, représenté par le président du conseil général, demande au Conseil d'Etat d'annuler la décision par laquelle la commission centrale d'aide sociale a annulé la décision implicite de rejet opposée par le président du conseil général. La prestation de compensation, créée au profit des personnes handicapées par la loi du 11 février 2005, peut notamment être affectée, en application du 1° de l'article L. 245-3 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L7915G7B), à la couverture des charges "liées à des besoins d'aides humaines". Ainsi, aux termes de l'article L. 245-11 du même code (N° Lexbase : L9020G8L) : "les personnes handicapées hébergées ou accompagnées dans un établissement social ou médico-social ou hospitalisées dans un établissement de santé ont droit à la prestation de compensation [...]". Le Conseil d'Etat estime que la commission centrale d'aide sociale n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant l'assuré avait droit dans cette mesure à la prestation de compensation, alors même qu'il était durablement accueilli en établissement .

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En cas de fraude ou de fausse déclaration, l'action en répétition de l'allocation chômage indûment versée se prescrit par dix ans à compter du jour du versement des sommes indues. Telle est la solution retenue par la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt rendu le 18 avril 2013 (CA Toulouse, 3 avril 2013, n° 11/03395 N° Lexbase : A4499KBA).
Dans cette affaire, Mme O. s'est inscrite sur la liste des demandeurs d'emploi auprès de l'ASSEDIC aux droits de laquelle vient le Pôle Emploi et a perçu du 20 janvier 1999 au 19 juillet 2001 une allocation unique dégressive. Lors d'un contrôle URSSAF en date du 26 novembre 2002, il a été relevé que l'intéressée travaillait en parallèle sur un chantier. Or, elle n'avait pas déclaré ce changement de situation aux services de l'ASSEDIC. Par décision du décision du 16 mars 2004, la Direction départementale du travail et de l'emploi a prononcé une exclusion définitive de l'allocation unique dégressive et de l'allocation de solidarité à compter du 20 janvier 1999 pour fraude par défaut de déclaration de reprise d'une activité professionnelle et fausse déclaration avec demande de remboursement des sommes indûment perçues. L'ASSEDIC a, alors, mis en demeure l'intéressé de lui rembourser la somme indûment versée. Par acte du 7 décembre 2009, Pôle emploi l'a fait assigner en remboursement de l'indu. Le tribunal de grande instance a déclaré prescrite la demande en répétition des allocations indûment versées antérieurement à janvier 2000. La cour d'appel confirme le jugement. Le délai de prescription de l'action en répétition de l'indu fixé par l'article L. 351-6-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8914ATC ; recod. art. L. 5422-5 N° Lexbase : L2747H9M) est de dix ans en cas de fraude ou de fausse déclaration. Or, la décision de la DDTE prononçant une exclusion définitive de l'allocation unique dégressive et de l'allocation de solidarité à compter du 20 janvier 1999 pour fraude par défaut de déclaration de reprise d'une activité professionnelle et fausse déclaration avec demande de remboursement des sommes indûment perçues. La prescription de 10 ans étant applicable, le remboursement de l'indu ne peut se faire que sur la somme non prescrite à partir du 1er janvier 2000 (sur l'action en répétition des allocations de chômage, cf l’Ouvrage "Droit de la protection sociale" N° Lexbase : E4540EXG).

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Le cabinet Landwell & Associés a organisé, le 26 mars 2013, en partenariat avec l'AFJE Languedoc-Roussillon et le Cabinet RH PARTNERS, une conférence sur l'Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 (N° Lexbase : L9638IUI) afin de présenter les enjeux juridiques et RH que va apporter le projet de loi de sécurisation de l'emploi, dont le vote définitif au Sénat a été reporté au 14 mai 2013. En examinant l'ANI et le projet de loi présenté par Michel Sapin avant l'examen du Parlement, Maître Violaine Manez, Avocate Associée, et Maître Marine Monges ont, notamment, évoqué le calendrier des changements à venir, les mesures d'adaptation aux problèmes conjoncturels et de préservation des emplois (accords de maintien dans l'emploi, refonte de la procédure des "grands licenciements", temps partiel, mobilité interne et externe des salariés), la nouvelle donne en matière d'information et de consultation des salariés (la base de données unique, la participation des salariés aux conseils d'administration et de surveillance), les nouvelles obligations en matière de mutuelle et de prévoyance, l'incitation au recours aux CDI par une taxation des CDD et les nouvelles règles procédurales. Les intervenantes rappellent que, dans le contexte de crise que nous traversons, l'ANI avait pour ambition affichée de concilier les objectifs de flexibilité des entreprises tout en favorisant une politique de maintien de l'emploi et une plus grande sécurité juridique pour les salariés. Il s'agit donc de dégager des outils juridiques permettant d'allier flexibilité et sécurité de l'emploi. A cet effet, l'ANI et le projet de loi prévoient ainsi différents leviers juridiques (outils de mobilité, accords de maintien dans l'emploi, taxation des CDD/incitation à recourir à des embauches en CDI, création d'un dispositif encadré pour les salariés à temps partiel, recours à l'activité partielle, élargissement du champ de la GPEC).

Concernant la mobilité interne qui vise à organiser la mobilité au sein de la même entreprise et à permettre la mobilité professionnelle et géographique, son organisation collective doit être négociée tous les trois ans, le refus du salarié entraîne son licenciement pour motif économique [ndlr : le texte actuellement en discussion prévoit qu'en cas de refus, le salarié sera licencié pour motif économique dans le cadre d'une procédure individuelle] et les clauses du contrat de travail contraires à l'accord sont suspendues. Maître Violaine Manez et Maître Marine Monges se demandent quel est le périmètre de mobilité à prendre en compte (entreprise ou groupe) et quelles sont les limites [ndlr : le parlement a limité cette mobilité à l'intérieur seulement de l'entreprise].

Sur le terrain de la mobilité externe, l'ANI crée un droit à une période de mobilité volontaire sécurisée dans les entreprises de plus de 300 salariés qui permet de changer d'emploi sans prendre de risque et qui se rapproche du congé sabbatique. Ce droit est subordonné à la signature d'un avenant au contrat de travail et la démission s'effectue sans préavis si le salarié ne souhaite par revenir dans son entreprise d'origine au terme de la période de mobilité. Peut-on cependant envisager d'y recourir dans le cadre d'un PSE s'interrogent nos intervenantes ?

Pourront également mis en place des accords de maintien dans l'emploi organisant une variation à la hausse ou à la baisse du temps de travail [ndlr : le projet de loi prévoit que l'accord ne devra cependant pas négocier de durées inférieures à 35 heures] et de la rémunération dans des proportions non forcément équivalentes afin d'obtenir des effets sur l'emploi. Il est recensé deux types d'accords :

- les accords défensifs par lesquels l'employeur s'engage à ne pas licencier ou à ne pas fermer des sites en échange de concessions salariales ;

- les accords offensifs par lesquels l'employeur s'engage à embaucher en contrepartie des mêmes concessions.

La question de l'articulation accord collectif/contrat de travail est au coeur de l'efficacité du système. Il sera nécessaire de trouver des solutions pour que l'accord négocié s'impose aux salariés [ndlr : le projet de loi prévoit actuellement que les clauses du contrat de travail contraires à l'accord sont suspendues pendant la durée d'application de celui-ci], définir la nature de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié des dispositions de l'accord d'entreprise [ndlr : le projet de loi prévoit que lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application de l'accord à leur contrat de travail, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement que doit prévoir l'accord], encadrer les conséquences de la sortie de ce dispositif ("retour à la normalité"). Aucun licenciement pour motif économique ne sera possible pendant la durée de l'accord (deux ans maximum) lequel devra prévoir : une clause pénale qui trouvera à s'appliquer dès lors qu'il est incontestable que l'employeur n'a pas respecté les termes de l'accord ; les conséquences d'un retour à meilleure fortune sur la situation des salariés qui ont consenti des efforts. Le projet de loi prévoit que l'accord de maintien dans l'emploi ne peut avoir pour effet ni de diminuer la rémunération des salariés dont le salaire est compris entre 1 et 1,2 fois le Smic, ni de ramener la rémunération des autres salariés en-deça 1,2 fois le Smic (soit 1 716,26 euros, au 1er janvier 2013). Les dirigeants salariés qui exercent leur responsabilité dans le périmètre de l'accord devront également participer aux mêmes efforts que ceux qui sont demandés aux salariés. Il en est, de même, des mandataires sociaux.

Le constat de "grave difficulté conjoncturelle" sera établi sur la base d'un "diagnostic" offrant un nouveau cas de recours à l'expert comptable du CE dont les services sont étendus à la négociation de l'accord.

Quelques questions sont à anticiper :

- l'articulation avec les autres normes collectives (accords collectifs, usages) ;

- l'articulation de la négociation de ce type d'accord avec les obligations d'information consultation des IRP (CE, CHSCT) ;

- la situation des salariés qui entrent ou qui sortent en cours d'application de l'accord

- les sanctions attachées aux licenciements économiques intervenant en violation de ces accords ;

- le contrôle du motif économique des licenciements intervenant en cas de refus individuels.

Le projet de loi de sécurisation de l'emploi renforce la GPEC en incluant 4 nouveaux thèmes de négociation triennale : la consultation du CE sur les orientations stratégiques, la mobilité interne, la politique de formation professionnelle, les perspectives de recours aux différentes formes de contrat de travail (notamment les CDD et les contrats d'intérim). La GPEC peut également porter sur les conditions dans lesquelles les entreprises sous-traitantes peuvent être informées des orientations stratégiques de l'entreprise ayant un effet sur leurs métiers, l'emploi et les compétences et sur les modalités de leur association au dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

L'ANI et le projet de loi formule une réforme du licenciement économique "de grande ampleur". La procédure de licenciement collectif pour motif économique et le contenu du PSE devront être fixés, soit par accord collectif majoritaire (50 % des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections professionnelles), validé par la Direccte, soit par un document unilatéral de l'employeur, homologué par la Direccte. Nos intervenantes soulignent quelques conséquences pratiques. L'employeur devra choisir entre la négociation d'un accord collectif majoritaire et l'élaboration d'un document unilatéral. Il semblerait qu'il soit possible de cumuler l'accord collectif et le document unilatéral sur différentes mesures [ndlr : le projet de loi prévoit actuellement qu'à défaut d'accord collectif, un document élaboré par l'employeur après la dernière réunion du comité d'entreprise fixe le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi] ainsi que l'accord de méthode. Elles indiquent également le rôle accru de l'administration dans le cadre des licenciements économique de "grande ampleur" et du juge administratif qui contrôlera la validité du PSE, au détriment du juge judiciaire.

Un dialogue social transparent gouverne le projet de loi de sécurisation de l'emploi en renforçant les prérogatives d'information des institutions représentatives du personnel (IRP) et des salariés, notamment, sur les orientations stratégiques. La consultation des IRP va bénéficier d'une meilleure sécurité juridique. Une des principales nouvelles obligations est la création d'une base de données unique. Les principaux objectifs de cette base de données sont de regrouper et remplacer l'information récurrente déjà diffusée dans les entreprises, d'être un support pour une réflexion des parties sur la stratégie de l'entreprise et de permettre aux IRP de disposer en continu d'une information mise à jour régulièrement. L'entreprise devra présenter de nouvelles informations supplémentaires, notamment, sur les activités sociales et culturelles, la rémunération des financeurs/actionnaires, les flux financiers à destination de l'entreprise (subventions, crédit d'impôt), les transferts internes au groupe. Le comité d'entreprise sera désormais consulté sur les orientations stratégiques de l'entreprise, le crédit d'impôt compétitivité emploi, les propositions de reprise de site.

Vont être également mis en place des administrateurs salariés afin de favoriser la prise en compte du point de vue des salariés sur la stratégie de l'entreprise. Il est à noter que les salariés administrateurs auront plus de pouvoirs que la délégation du CE au conseil de surveillance ou d'administration alors que le niveau d'information est inférieur. La protection spécifique au titre de cette nouvelle fonction pour ce nouvel administrateur salarié n'est pas expressément prévue alors qu'il renonce à ses mandats.

Pour intégrer au mieux ces changements, Maître Violaine Manez et Maître Marine Monges estiment qu'il serait préférable d'anticiper volontairement la mise en oeuvre de certaines dispositions de la loi. Il est également recommandé de prévoir la communication entre DG, DRH, DAF et comités internes et préparer le plus tôt possible la documentation nécessaire. Il conviendrait également d'identifier les documentations/informations disponibles dans l'entreprise pour établir un diagnostic des informations manquantes à mettre en place dans le cadre des nouvelles consultations et réfléchir au support le plus adapté à votre entreprise pour la création de la base unique.

Nos intervenantes soulignent le fait qu'il est important de surveiller les négociations de branche (santé et prévoyance, modalités d'organisation du temps partiel, complément d'heures par avenant en cas de temps partiel), de suivre les négociations des partenaires sociaux concernant la modulation des cotisations chômage (futur avenant à l'actuelle convention assurance chômage) et la prochaine convention assurance-chômage (droits rechargeables). Il est indispensable pour les entreprises de répertorier les obligations liées à leur taille :

- +/- 50 salariés (entreprise): information du CE ou des DP, mobilité interne, procédures de licenciement collectif ;

- +/- 300 salariés (entreprise): date de mise en oeuvre de la base de données unique, application du dispositif afférent à la mobilité volontaire (externe) sécurisée ;

- + 5 000 salariés (entreprise ou groupe): désignation d'administrateurs salariés.

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Retrouvez, chaque semaine, une sélection des arrêts inédits de la Cour de cassation, les plus pertinents, classés par thème.

• Mise à pied à titre conservatoire prononcée à tort par l'employeur/Versement des salaires

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-27.550, F-D (N° Lexbase : A3934KCP) : l'inexécution par le salarié de toute prestation de travail durant la période considérée ayant pour cause la mise à pied prononcée à titre conservatoire par l'employeur, ce dernier, qui avait pris à tort cette mesure, était tenu de verser au salarié les salaires durant cette période, peu important que celui-ci ait pu être placé postérieurement en arrêt maladie pendant cette même période (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9102ESW).

• Licenciement disciplinaire/Falsification de documents

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-20.157, F-D (N° Lexbase : A4009KCH) : caractérise un manquement à son obligation de loyauté découlant du contrat de travail et peut justifier un licenciement disciplinaire, la falsification par le salarié de documents ayant consisté dans l'établissement par ses soins d'attestations au nom de l'employeur et sous la signature imitée de ses supérieurs hiérarchiques pour l'obtention d'un prêt auprès d'un organisme financier, la suspension du contrat de travail ne déliant pas le salarié de toute obligation envers son employeur, et notamment de l'obligation de loyauté (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9163ES8).

• Insuffisance d'un plan de sauvegarde de l'emploi/Absence d'offre réelle

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-10.210, F-D (N° Lexbase : A3942KCY) : est insuffisant le plan de sauvegarde de l'emploi se bornant à prévoir la mise en place d'une cellule de reclassement, sans indiquer le nombre, la nature et la localisation des postes de reclassement disponibles dans le groupe, et à poser le principe d'un reclassement externe sans l'assortir d'aucune offre réelle (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4782EXE).

• Manquement à l'obligation de reclassement/Absence de formulation individualisée des offres

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-10.068, F-D (N° Lexbase : A4054KC7) : n'a pas respecté son obligation de reclassement, la société qui, après une première proposition de reclassement, s'est abstenue, au cours des six mois précédant la notification des licenciements, de formuler à chaque salarié de manière individualisée et écrite toute autre proposition et s'est bornée à un affichage collectif des offres de reclassement (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E4782EXE).

• Indemnité compensatrice de préavis/Indemnité compensatrice de jours de congé liés à la réduction du temps de travail

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-29.010, F-D (N° Lexbase : A3959KCM) : l'indemnité compensatrice de jours de congé liés à la réduction du temps de travail non pris par le salarié à la date de la rupture de son contrat de travail, qui présente le caractère d'une rémunération habituelle et normale du salarié, doit être prise en compte pour le calcul de l'indemnité de préavis (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E9655ESE).

• Défaut de justification, à l'appui d'un recours, du pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale/Pas d'irrégularité de fond

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-22.745, F-D (N° Lexbase : A4083KC9) : ne constitue pas une irrégularité de fond le défaut de justification, à l'appui d'un recours, du pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale ; la circonstance que la société se soit présentée sous la dénomination constituant sa désignation administrative ne la prive pas de la capacité d'ester en justice qui est attachée à la personne quelle que soit sa désignation (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E3871ETK).

• Changement d'affiliation d'un syndicat/Ancienneté acquise antérieurement

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-18.430, F-D (N° Lexbase : A4115KCE) : l'acquisition de la personnalité juridique par les syndicats ne pouvant pas être subordonnée à des conditions de nature à mettre en cause l'exercice de leur liberté d'élaborer leurs statuts, d'élire leurs représentants, de formuler leur programme d'action et de s'affilier à des fédérations ou confédérations, l'exercice de ces libertés par un syndicat ne peut pas entraîner la perte de sa personnalité juridique ; le changement d'affiliation qui constitue l'exercice de cette liberté induisant nécessairement un changement d'orientation syndicale, voire de dénomination et de domiciliation, n'a pas de conséquences sur l'ancienneté acquise antérieurement à la modification des statuts du syndicats (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1791ETI).

• Dissolution d'un syndicat/Recours devant le tribunal de grande instance

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-60.291, F-D (N° Lexbase : A4046KCT) : le tribunal a retenu qu'aux termes de l'article 30 des statuts de la fédération CGT, tout syndicat peut être dissout par décision du congrès fédéral national ou du comité fédéral national dans les conditions prévues aux articles 24 et 25 des mêmes statuts et que, selon l'article 24, la décision du comité fédéral national, portée à la connaissance des parties, est immédiatement exécutoire ; a été régulièrement dissout le syndicat lorsque la décision du comité national fédéral prononçant sa dissolution peut faire l'objet d'un recours devant les instances confédérales puis devant le tribunal de grande instance qui constitue une juridiction impartiale au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E1872ETI).

• Grève/Retenue sur salaire

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-27.146, F-D (N° Lexbase : A3981KCG) : un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations pouvant justifier le paiement du salaire de salariés grévistes, ne peut résulter, ni de l'application d'une convention collective nationale qui le liait, ni d'une dénonciation irrégulière par l'association représentant l'employeur d'une convention collective locale (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E2501ETS).

• Congés payés/Possibilité d'exercer effectivement son droit à congé

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-21.738, F-D (N° Lexbase : A4059KCC) : il appartient aux juridictions pour une demande d'indemnité compensatrice de congés payés de déterminer si une salariée avait pris ou non ses congés acquis au titre des périodes antérieures à celle en cours au moment du licenciement et, dans la négative, de rechercher, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM), concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, si l'employeur avait justifié avoir pris les mesures propres à assurer à la salariée la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé en accomplissant à cette fin les diligences qui lui incombent (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0097ETR).

• Différence de traitement entre salariés d'établissements différents/Versement d'une prime exceptionnelle

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-13.847, F-D (N° Lexbase : A4125KCR) : il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; ainsi, une prime exceptionnelle, attribuée aux salariés licenciés pour motif économique et accordée par une entreprise qui avait décidé d'avoir une approche particulière à l'égard des collaborateurs d'un site concernés par un licenciement pour motif économique, au motif qu'ils ne bénéficiaient pas de l'indemnité pour fermeture de site dès lors que celui-ci ne fermait pas, doit être également versée aux salariés d'un autre établissement se trouvant dans une situation identique (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0722ETW).

• Différence de traitement/Critère objectif et pertinent

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 12-18.555, F-D (N° Lexbase : A3951KCC) : constitue un critère objectif et pertinent justifiant la mise en place d'un préavis de mise à la retraite différent pour chaque salarié, le mécanisme mis en oeuvre par l'employeur qui se fonde, en premier lieu, sur la date du départ effectif de l'entreprise qui dépend de l'âge du salarié et du nombre de trimestres qu'il a acquis pour ses droits à la retraite, en deuxième lieu, sur la durée conventionnelle du préavis qui est de cinq mois, et, en troisième lieu, sur la date d'entrée en vigueur de la réforme du montant de l'indemnité de licenciement résultant du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 (N° Lexbase : L7278IAS) (cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E0721ETU).

• Harcèlement moral/Appréciation de l'ensemble des éléments

- Cass. soc., 17 avril 2013, n° 11-23.503, F-D (N° Lexbase : A4003KCA) : une juridiction doit se prononcer sur tous les éléments qui lui sont soumis par un salarié, notamment la remise tardive de l'attestation de salaire permettant le paiement des indemnités journalières de la Sécurité sociale, la mise au chômage partiel, la rétrogradation, la plainte de l'employeur pour vol, les accusations d'absences injustifiées, le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'examiner, dans leur ensemble, ceux qui étaient matériellement établis par le salarié afin de déterminer s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, le harcèlement étant constitué indépendamment de l'intention de son auteur .

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Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, sauf si cette mention résulte d'une convention collective ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie du Code du travail. Telle est la solution retenue par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 avril 2013 (Cass. soc., 16 avril 2013, n° 12-81.767, FS-P+B N° Lexbase : A4051KCZ).
Dans cette affaire, le dirigeant d'une entreprise spécialisée dans la distribution de prospectus publicitaires, a été poursuivi du chef de travail dissimulé pour avoir mentionné sur les bulletins de paie de vingt-deux salariés un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Pour infirmer le jugement ayant relaxé le prévenu, les juges du second degré relèvent, notamment, que celui-ci ne peut se prévaloir de la Convention collective nationale étendue de la distribution directe du 9 juillet 2004 (N° Lexbase : X0812AES), dès lors qu'aucun correctif n'a été apporté aux distorsions entre les horaires conventionnellement établis et ceux réellement effectués et que n'ont pas été rémunérées les heures effectivement accomplies, mais seulement les heures préalablement quantifiées en application de cette convention. La Haute juridiction infirme l'arrêt pour une violation de l'article L. 8221-5 du Code du travail (N° Lexbase : L5108IQA) (sur la preuve du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi, cf. l’Ouvrage "Droit du travail" N° Lexbase : E5484EXE).

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