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La rétractation de la désignation du mandataire ad hoc d'une société pour la représenter dans la procédure d'arbitrage emporte anéantissement rétroactif des actes faits par celui ci en cette qualité, au nombre desquels figurait la nomination d'un arbitre, de sorte que la juridiction étatique du lieu du domicile de celui-ci est compétente pour connaître de l'action en nullité de cette désignation, à charge pour le tribunal arbitral d'en tirer toutes conséquences juridiques sur la régularité de sa composition. Telle est la solution énoncée par la Cour de cassation dans un arrêt du 28 mars 2013 (Cass. civ. 1, 28 mars 2013, n° 11-11.320, FS-P+B+I N° Lexbase : A2244KBQ). En l'espèce, une société de droit français et une société de droit russe ont conclu un contrat de coopération pour l'exploration et l'exploitation de gisements d'hydrocarbures en Russie, ce contrat n'ayant pas reçu d'exécution. Postérieurement, la société française ayant été dissoute et radiée du RCS, et, la société russe voulant mettre en oeuvre la clause compromissoire stipulée au contrat, le président du tribunal de commerce de Nanterre a commis M. Z. en qualité de mandataire ad hoc avec mission de représenter la société française dissoute dans la procédure d'arbitrage. Un arbitre a été désigné par chaque partie, ces deux arbitres ayant désigné le président du tribunal arbitral qui a accepté sa mission. Le tribunal de commerce de Nanterre a rétracté son ordonnance de nomination du mandataire ad hoc et en a désigné un nouveau. Ce dernier et la société française qu'il représente ont fait assigner devant le TGI de Paris l'arbitre nommé par M. Z. pour faire juger, notamment, que la rétractation de cette ordonnance ayant un caractère rétroactif, la désignation en tant qu'arbitre était inexistante. C'est dans ces circonstances que, pour déclarer le TGI de Paris incompétent, la cour d'appel a retenu, d'abord, qu'en matière d'arbitrage international, il n'entre pas dans les pouvoirs du juge étatique français de statuer, avant le prononcé de la sentence, sur la régularité de la composition du tribunal arbitral, dès lors que ce tribunal, définitivement constitué, n'a pas son siège en France et ne fait pas application des règles de procédure françaises. Ensuite, elle retient que la contestation, par une partie française à la convention d'arbitrage, de la validité du contrat d'arbitre, conclu en son nom avec l'un des membres du tribunal, ne saurait avoir pour effet de déroger à ce principe. Enfin, en l'espèce, la clause compromissoire fixe à Stockholm le siège de l'arbitrage et désigne, en tant que loi de procédure, le règlement d'arbitrage de la CNUDCI et le tribunal arbitral est définitivement constitué à la date à laquelle tous les arbitres avaient accepté leur mission. Mais énonçant le principe précité la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa des articles L. 211-3 du COJ (N° Lexbase : L7827HN9) et 497 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6614H74).

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Saisi d'une demande de reconnaissance ou d'exequatur d'une décision étrangère en application de l'Accord franco-burkinabé de coopération en matière de justice du 24 avril 1961, le juge requis doit procéder, selon l'article 36 a) de cet accord, à la vérification de la compétence indirecte du juge étranger. Or, en l'espèce, après avoir constaté que l'une des parties dont le siège est à Ouagadougou était le seul actionnaire d'une société, alors que le différend portait sur la cession forcée des actions détenues par deux autres sociétés dans le capital de cette dernière, puis estimé qu'il existait un lien suffisant entre les juridictions étrangères et le litige, le président du tribunal de grande instance en a exactement déduit, sans égard à la clause d'arbitrage qui lui était opposée, que, celui ci se rattachant de manière caractérisée au Burkina Faso, les juridictions de cet Etat étaient compétentes au sens de cette convention. En outre, la cession forcée des actions ayant été ordonnée par les décisions étrangères en contrepartie d'un prix, dont il n'a pas été prétendu qu'il était dérisoire, les décisions des juridictions du Burkina Faso ne contiennent rien de contraire à l'ordre public international. Toutefois, la cour d'appel ne pouvait déclarer la demande d'exequatur des décisions burkinabées recevable, au seul motif qu'une sentence arbitrale rendue le 5 août 2009 a été annulée par un arrêt de la Cour commune de justice et d'arbitrage et que l'ordonnance d'exequatur de cette sentence ayant fait l'objet d'un appel, l'existence d'une sentence possédant en France l'autorité de la chose jugée et contraire aux deux décisions burkinabées n'est pas établie. Mais en se déterminant ainsi, sans rechercher ainsi qu'il le lui était demandé, si la demande d'exequatur ne se heurtait pas à l'autorité de la chose jugée attachée à une transaction conclue entre les parties le président du tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 28 mars 2013 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 28 mars 2013, n° 11-23.801, FS-P+B+I N° Lexbase : A2247KBT).

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A été publié au Journal officiel du 28 mars 2013, l'avis du 26 mars 2013, relatif à l'application des articles L. 313-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6636IMQ) et L. 313-5-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7975HBY) concernant l'usure (N° Lexbase : L4248IWA). Il définit les seuils de l'usure à partir des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit au cours du trimestre précédent (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E3557ATW). Les seuils de l'usure applicables à compter du 1er avril 2013 sont les suivants :
- pour les prêts aux particuliers qui ne sont pas des prêts immobiliers, 20,29 % lorsque le montant est inférieur ou égal à 3 000 euros, 16,25 % lorsque ce montant est supérieurs à 3 000 euros et inférieur ou égale à 6 000 euros, et 11,48 % lorsque le montant est supérieur à 6 000 euros ;
- pour les prêts immobiliers entrant dans le champ d'application des articles L. 312-1 (N° Lexbase : L6745ABG) à L. 312-36 du Code de la consommation, 5,43 % pour les prêts à taux fixe, 5,01 % pour les prêts à taux variable et 5,55 % pour les prêts-relais ;
- 13,37 % pour les découverts en compte accordés aux personnes physiques agissant pour leurs besoins professionnels et aux personnes morales ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale.
Pour les prêts consentis aux personnes morales n'ayant pas d'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale, les seuils d'usure sont les suivants :
- 8,09 % pour les prêts consentis en vue d'achats ou de ventes à tempérament ;
- 3,75 % pour les prêts d'une durée initiale supérieure à deux ans, à taux variable ;
- 5,29 % pour les prêts d'une durée initiale supérieure à deux ans, à taux fixe ;
- 13,37 % pour les découverts en comptes ;
- et 5,03 % pour les autres prêts d'une durée initiale inférieure ou égale à deux ans.

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1 - Bail commercial et procédures collectives : un contentieux récurrent. L'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris, le 15 janvier 2013, est relatif au sort du bail commercial dans le cadre d'une procédure collective ouverte au bénéfice du preneur. Bien que l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté (N° Lexbase : L2777ICT) ait clarifié le sort du bail sur de nombreux points (sur l'incidence de cette ordonnance sur le bail de l'entreprise, v. nos obs. in Gaz. Pal. 6-7 mars 2009, n° spécial, Loi de sauvegarde : première réforme, p. 31, et RTDCom., 2009, p. 281, n° 1), celui-ci continue de susciter un contentieux abondant, ainsi qu'en atteste l'arrêt rapporté, qui vient s'ajouter à de nombreux autres (pour un aperçu de la jurisprudence récemment rendue en la matière, v. F. Macorig-Venier et M.-H. Monsèrié-Bon, Bail commercial et procédures collectives - Questions d'actualités, Dr. et patrimoine, n° 215, juin 2012, p. 81). 2 - L'affaire. En l'espèce, comme il arrive souvent lors de l'ouverture d'une procédure collective, les organes de la procédure et le débiteur étaient en conflit avec un bailleur, créancier de loyers impayés, qui tentait d'obtenir la résiliation du bail et de s'opposer à sa cession.

Plus précisément, dans la présente affaire, le tribunal de commerce de Créteil a, par jugement du 21 mars 2012, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard d'une société exploitant un fonds de réparation automobile et carrosserie dans des locaux appartenant à une autre société, qui lui a consenti un bail commercial à effet du 1er octobre 2009. Il convient, dès à présent, de préciser que ce bail contient une clause stipulant, au profit de la société bailleresse, un droit de préemption en cas de cession. Par acte du 24 juillet 2012, la société bailleresse a délivré à la société preneuse et à l'administrateur judiciaire, ès qualités, un commandement de payer visant la clause résolutoire, avec mise en demeure d'acquitter, dans le mois, l'arriéré dû au titre du troisième trimestre 2012 et de cesser l'activité de carrosserie qui ne serait pas autorisée par le bail. Ce faisant, la bailleresse a respecté la réglementation de la clause résolutoire insérée dans un bail commercial, telle que prévue à l'article L. 145-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII). Peu de temps après, par jugement du 8 août 2012, le tribunal de commerce a ouvert la liquidation judiciaire de la société preneuse avec poursuite d'activité, puis, par jugement du 12 septembre 2012, il a arrêté un plan de cession moyennant un prix de 75 000 euros. On sait, en effet, que le plan de cession a été transféré en phase liquidative par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT, v. C. com., art. L. 642-1 N° Lexbase : L3170IMD et suiv.), mais tout en pouvant encore être arrêté dans le cadre du redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-22 N° Lexbase : L3513IC4). Le plan arrêté en l'espèce comprend les éléments corporels et incorporels, la reprise des salariés ainsi que celle de tous les contrats en cours -dont le bail commercial-, à l'exception des contrats d'assurance responsabilité civile et d'un contrat de prêt, et l'engagement du cessionnaire de prendre en charge tous les litiges en cours ou à venir avec le bailleur, sans aucun recours contre l'administrateur judiciaire. Le tribunal de commerce a pris soin de préciser dans son jugement que "le droit de préemption du bailleur ne pourra pas prospérer et que le bail sera transféré dans le cadre de la cession de l'entreprise et cela en application de l'article L. 642-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L3435IC9) qui prévoit la cession forcée des contrats en cours et qui est d'ordre public".

3 - La société bailleresse, contestant le transfert du contrat de bail, a relevé appel de ce jugement, ainsi que l'y autorise l'article L. 661-6, III, du Code de commerce (N° Lexbase : L3486IC4). Ce texte ouvre au cocontractant cédé, ici le bailleur, l'appel du jugement arrêtant le plan de cession, mais uniquement pour la "partie du jugement qui emporte cession du contrat" (pour plus de détails sur le droit d'appel limité du bailleur, v. notre ouvrage, Le sort du bail commercial dans les procédures collectives - Sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, préf. J. Monéger, 3ème éd., LexisNexis - Litec, coll. "Litec Professionnels - Droit commercial", 2011, n° 122, p. 105, avec les réf.). Par conséquent, en l'espèce, seules ont été déférées à la cour d'appel de Paris les dispositions du jugement relatives au transfert du bail commercial.

Au soutien de son appel, la bailleresse fait valoir deux arguments particulièrement faibles au vu de la jurisprudence en vigueur (v. infra, n° 5 et suiv.). En premier lieu, elle soutient que le bail ne pouvait être cédé par le tribunal au jour où il s'est prononcé, à savoir le 12 septembre 2012, dès lors que ledit bail avait, selon elle, été résilié de plein droit à la suite du commandement de payer visant la clause résolutoire, délivré le 24 juillet 2012 et resté infructueux. En second lieu, la bailleresse soutient que, de toute façon, le bail ne pouvait être transféré à un repreneur en raison de l'existence d'un droit de préemption contractuel, dont le respect s'impose, toujours selon elle, même en cas de plan de cession. En conséquence, elle demande à être admise à exercer ce droit et à ce que la cession du fonds de commerce soit ordonnée à son profit, pour le prix global de 75 000 euros.

4 - Par l'arrêt rapporté, la cour de Paris, après avoir déclaré l'appel recevable au regard des dispositions de l'article L. 661-6 précité, confirme le jugement critiqué et rejette l'argumentation de la société bailleresse, tant en ce qui concerne le sort de la clause résolutoire (I), qu'en ce qui concerne celui de la clause de préemption (II).

I - Sort de la clause résolutoire

5 - Concernant tout d'abord le sort de la clause résolutoire, celle-ci n'était certainement pas acquise à la date du jugement d'arrêté du plan de cession. En effet, il ressort de l'arrêt commenté que, si le commandement de payer du 24 juillet 2012 est bien resté infructueux pendant le délai d'un mois imparti au débiteur pour s'exécuter, la société bailleresse n'a pas saisi le juge compétent, juge-commissaire ou juge des référés, d'une demande tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire préalablement au jugement de cession. Or, comme le souligne la cour d'appel de Paris, il résulte de l'article L. 622-14, 2°, du Code de commerce (N° Lexbase : L8845INW), relatif au sort du bail dans la procédure de sauvegarde, texte applicable au redressement comme à la liquidation judiciaires (C. com., art. L. 631-14, al. 1er ,N° Lexbase : L2453IEL, pour le redressement judiciaire, et C. com., art. L. 641-12, 3° N° Lexbase : L8859ING, pour la liquidation judiciaire), que le bailleur "demande la résiliation ou la fait constater". Et la cour de Paris d'ajouter que "la délivrance d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne pouvant tenir lieu de cette nécessaire constatation, il s'ensuit [...] que le contrat de bail était toujours en vigueur à la date du jugement d'arrêté du plan de cession et qu'il pouvait donc être cédé".

Cette solution est si évidente et connue qu'elle n'appelle guère de commentaires, sinon approbatifs. Pour que la résiliation d'un bail commercial soit acquise, il ne suffit pas, ainsi que le soutenait la bailleresse, que le délai d'un mois prescrit par l'article L. 145-41 du Code de commerce se soit écoulé sans paiement à la suite du commandement de payer adressé au preneur. Il faut, pour cela, que la résiliation ait été constatée par une décision judiciaire.

6 - La cour d'appel de Paris confirme ici sa propre jurisprudence. En effet, par le passé, elle a déjà considéré, à plusieurs reprises, que le bailleur ne peut invoquer de droit acquis à la clause résolutoire au motif que le commandement de payer est resté sans effet pendant un mois. Ainsi, dans un arrêt parmi d'autres du 20 janvier 1989, la cour de Paris avait déjà estimé que "ce n'est pas le commandement de payer délivré au débiteur qui est en lui-même constitutif de droit, mais la décision judiciaire qui en est la suite et pour laquelle le juge des référés dispose d'un pouvoir d'appréciation dans les conditions prévues à l'article 25 du décret du 30 septembre 1953 [devenu C. com., art. L. 145-41]" (CA Paris, 14ème ch., sect. B, 20 janvier 1989, D., 1990, inf. rap. p. 71 ; Rev. proc. coll., 1990, p. 222, n° 2, obs. C. Saint-Alary-Houin, et les autres arrêts cités).

7 - Ainsi, en l'espèce, le contrat de bail litigieux n'était pas résilié, ni même en cours de résiliation, lorsque le tribunal de commerce a arrêté le plan de cession. Rien ne s'opposait donc à la cession de ce contrat avec les autres contrats en cours, pas même l'existence d'un droit de préemption contractuel au profit de la société bailleresse.

II - Sort de la clause de préemption

8 - Au sujet de la clause de préemption, dite aussi clause de préférence, la cour d'appel de Paris considère que "le caractère d'ordre public de la cession judiciaire des contrats nécessaires à la poursuite de l'activité du débiteur, posé par l'article L. 642-7 du Code de commerce, conduit à réputer non écrites les clauses de préemption et toute autre clause restrictive de cession". Une telle clause ne pouvait donc, en l'espèce, faire obstacle au transfert du bail commercial dans le cadre du plan de cession de l'entreprise de la société preneuse.

En jugeant de la sorte, la cour de Paris rompt avec la solution qu'elle avait posée au début des années 1990 (V. CA Paris, 3ème ch., sect. A, 14 septembre 1993, n° 93/002754 N° Lexbase : A5645DHK, Rev. proc. coll., 1994, p. 227, n° 39, obs. B. Soinne ; LPA, 20 avril 1994, p. 23, note J.-M. Calendini ; Gaz. Pal., 1994, 1, jur. p. 23, note J.-P. Marchi). Elle rejoint ainsi d'autres cours d'appel ayant déjà jugé que le bailleur commercial ne peut se prévaloir d'une clause de préférence ou de préemption en cas de transfert du bail à l'occasion d'une cession d'entreprise par voie de plan, et ce, aussi bien sous l'empire de la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (v. CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 29 août 1990, n° 89/12362; CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 30 juin 1994, Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n° 43, obs. B. Soinne ; v. aussi, à propos d'un bail à construction, CA Chambéry, 13 novembre 1995, Rev. proc. coll., 1998, p. 380, n° 46, obs. B. Soinne), que sous l'empire de la législation issue de cette loi (v. CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 9 novembre 2010, n° 10/02643 N° Lexbase : A6754GIY, Act. proc. coll., 2011, comm. 56 ; Rev. proc. coll., mars-avril 2011, comm. 49, p. 55, note J.-J. Fraimout ; JCP éd. E, 2011, 1265, et notre note). On rappellera notamment que la cour d'appel de Caen a très clairement jugé, dans un arrêt du 9 novembre 2010 (préc.), que l'article L. 642-7 du Code de commerce "prive nécessairement d'effet toute clause qui aurait pour effet de restreindre les pouvoirs du tribunal", et que "le transfert des contrats déterminés par lui est opposable à tous nonobstant l'existence d'une clause restrictive, s'agissant d'une cession judiciaire". Dans l'affaire examinée par la cour de Caen, l'exercice de l'appel à l'encontre du jugement de cession a même été considéré comme abusif, car le bailleur n'avait jamais eu l'intention de mettre en oeuvre son droit de préemption, se contentant de mettre en demeure les organes de la procédure de lui notifier officiellement l'offre de cession. L'arrêt ci-dessus rapporté, rendu par la cour d'appel de Paris, adopte la même analyse, même si le bailleur n'est pas ici condamné pour procédure abusive, puisqu'il souhaitait réellement exercer son droit de préemption (v. supra, n° 3).

9 - La solution de l'arrêt commenté est largement plébiscitée par la doctrine (v., parmi d'autres, Ch. Delattre, La cession du bail commercial en procédure collective, Ann. Loyers, 2001, p. 2247, spéc. p. 2250 ; Fl. Reille, Cession du bail dans le cadre de la cession d'entreprise [plan de cession] du preneur, in Droit et pratique des baux commerciaux, 2010/2011, 3ème éd., Dalloz Action, 2011, n° 830.10, p. 961 ; P.-M. Le Corre, Cession du bail commercial en cas de redressement judiciaire du preneur et plan de cession, AJDI, 2002, p. 437, spéc. p. 442, col. de gauche ; du même auteur, Droit et pratique des procédures collectives, 2012/2013, 6ème éd., Dalloz Action, 2011, n° 542.65, p. 1224 ; v., égal., Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 120, p. 102, pour le plan de "cession-redressement", et n° 156, p. 133, pour celui de "cession-liquidation").

Il faut dire que cette solution est parfaitement fondée au regard de l'article L. 642-7 du Code de commerce, texte d'ordre public prévoyant la cession judiciaire des contrats nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise cédée. Cette cession n'est donc pas volontaire, mais forcée. Elle opère contre le gré du cocontractant cédé, en l'occurrence le bailleur (v. sur ce point, Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 114, p. 96 ; adde notre note préc. ss. CA Caen, 1ère ch. civ. et com., 9 novembre 2010, JCP éd. E, 2011, 1265, préc.). Il s'ensuit que ce dernier ne peut se prévaloir d'une clause de préemption prévue au bail, ni d'ailleurs d'aucune autre clause restrictive de cession de celui-ci (v., par ex., jugeant que la clause subordonnant la cession d'un bail commercial à l'accord du bailleur est inefficace en plan de cession, Cass. com., 6 décembre 1994, n° 91-17.927, publié N° Lexbase : A6488ABW, Bull. civ. IV, n° 368 ; RTDCiv., 1995, p. 624, n° 7, obs. J. Mestre ; JCP éd. G, 1995, I, 3841, n° 5, obs. Ph. Pétel ; Rev. proc. coll., 1995, p. 170, n° 43, obs. B. Soinne ; Defrénois, 1995, art. 36139, p. 964, n° 4, obs. J.-P. Sénéchal ; RJDA, 4/1995, n° 501 ; JCP éd. E, 1996, I, 523, n° 14, obs. M.-L. Izorche ; LPA, 3 janvier 1997, p. 14, et D., 1997, somm. p. 4, obs. F. Derrida ; v. aussi, dans le cadre de la nouvelle "cession-liquidation", CA Rennes, 2ème ch. com., 1er juillet 2008, n° 08/01007 N° Lexbase : A6922HE4, Gaz. Pal. spécial Procédures collectives 2008/4, 7-8 novembre 2008, p. 50, note D. Voinot ; Rev. proc. coll., 2010, comm. 75, note J.-J. Fraimout).

10 - Il ne peut en aller autrement que si le bail commercial est cédé, non pas -comme en l'espèce- dans le cadre d'un plan de cession ("cession-liquidation" ou "cession-redressement"), mais en tant qu'élément d'actif isolé en phase de liquidation judiciaire. En effet, aux termes de l'article L. 641-12, alinéa 5, du Code de commerce, le liquidateur ne peut céder le bail que "dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent". Par conséquent, les clauses restrictives de cession doivent être respectées en phase liquidative, à commencer par les clauses de préemption ou de préférence (v. Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, op. cit., n° 148, p. 126, et les arrêts cités). D'ailleurs, en 2007, la Cour de cassation a jugé, dans le cadre de l'ancienne cession d'unité de production, que "le liquidateur, autorisé par le juge-commissaire à céder des biens du débiteur, doit respecter le pacte de préférence stipulé au profit d'un tiers" (v. Cass. com., 13 février 2007, n° 06-11.289, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A1895DUQ, Bull. civ. IV, n° 34 ; JCP éd. G, 2007, act. 98, obs. B. Le Bars ; ibid., I, 153, n° 3, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2007, 1450, n° 3, obs. Ph. Pétel ; JCP éd. E, 2007, 1523, n° 27 et 28, et JCP éd. N, 2007, 1192, n° 27 et 28, obs. J. Monéger ; Act. proc. coll., 2007, comm. 51, obs. C. Regnaut-Moutier ; Gaz. Pal. spécial Procédures collectives, 2007/2, 13-14 avr. 2007, p. 38, note M. Sénéchal ; Loyers et copr., 2007, comm. 105, note Ph.-H. Brault ; D., 2007, p. 648, 2ème esp., obs. A. Lienhard ; AJDI, 2007, p. 655, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RTDCiv., 2007, p. 332, n° 3, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid., p. 367, n° 2, obs. P.-Y. Gautier ; Cont. conc. consom., 2007, comm. 116, 2ème esp., note L. Leveneur ; Rev. loyers, 2007, p. 215, note Ch. Quément ; RLDA, mars 2007, p. 26, n° 804, obs. A. Lefèvre ; RJDA, 8-9/2007, n° 875 ; JCP éd. N, 2007, 1265, note F. Vauvillé ; RTDCom., 2008, p. 856, n° 7, obs. C. Saint-Alary-Houin ; adde, J.-P. Garçon, Pacte de préférence et procédure collective du promettant, À propos de Cass. com., 13 févr. 2007 [SCI 57 rue de Béthune], JCP éd. E, 2007, 2548).

11 - En revanche, ainsi qu'il a déjà été dit (v. supra, n° 9), lorsque le bail est cédé à l'occasion d'une cession d'entreprise par voie de plan, ces mêmes clauses sont totalement inefficaces. Telle est la solution retenue par cet arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 15 janvier 2013, rendu à propos d'une clause de préemption. Cette solution est logique, car le contrat de bail, on le sait, est un contrat indispensable à la poursuite de l'activité. Dès lors, laisser un tel contrat à la merci d'une préemption du bailleur, ou bien encore d'un agrément de celui-ci, ne pourrait que compromettre la réussite du plan de cession, puisque cela aboutirait à faire perdre au cessionnaire le titre d'occupation du local affecté à l'exploitation de l'entreprise cédée (v. déjà, en ce sens, J.-P. Sénéchal, obs. préc. in Defrénois, 1995, art. 36139, p. 964, n° 4, spéc. p. 966 ; et F. Derrida, obs. préc. in D., 1997, somm. p. 4, spéc. p. 5). Il n'en reste pas moins que, une nouvelle fois, le droit des procédures collectives anéantit l'aspect prévisionnel du contrat et porte atteinte au principe de la liberté contractuelle (v. E. Chvika, Droit privé et procédures collectives, préf. Th. Bonneau, Defrénois, Doctorat & Notariat, coll. de Thèses ss. dir. B. Beignier, 2003, n° 12 et suiv., p. 19, spéc. n° 26, p. 27, et les réf.). Mais le sauvetage espéré de l'entreprise en difficulté est à ce prix.

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Le prestataire de services d'investissement intervenant pour le compte d'un donneur d'ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n'a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d'office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d'ordre ont été reportées et que celui-ci n'a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l'opération de report. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2013 (Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-13.631, F-P+B N° Lexbase : A2809KBN). En l'espèce, deux époux, titulaires de comptes-titres ouverts en 2000 auprès d'un prestataire de services d'investissement, ont effectué sur le marché à règlement mensuel, devenu service à règlement différé, des opérations qui ont engendré des pertes et une insuffisance de couverture de leurs positions pour atteindre, au 14 septembre 2007 les sommes de 527 128,40 euros et de 181 689,51 euros. Assignés en paiement, les époux "investisseurs" ont reproché à la société d'avoir manqué à son obligation de liquidation des positions non couvertes. La cour d'appel déclare les époux solidairement débiteurs à l'égard du PSI de la somme de 725 238,40 euros correspondant à l'insuffisance de couverture de leurs comptes portefeuilles au 26 octobre 2010, et les condamne après compensation à payer à la société la somme de 335 669,68 euro, retenant que ceux-ci, informés en permanence de la situation de leurs comptes et destinataires de plusieurs lettres recommandées par lesquelles le prestataire leur demandait de couvrir le débit de ces comptes, ont choisi de reporter la liquidation de leurs positions dans l'attente d'une conjoncture boursière plus favorable en proposant d'effectuer des versements d'espèces périodiques afin de reconstituer la couverture requise. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa des articles 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) et L. 533-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2557DKW), dans sa rédaction alors applicable : en statuant ainsi, alors que la faute imputée aux époux investisseur n'aurait pu être commise en l'absence de celle du PSI, la cour d'appel a violé ces textes.

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La cession de l'intégralité du capital d'une société de distribution, suivie du changement de dirigeant de cette société de distribution, peuvent-ils autoriser son cocontractant fournisseur à mettre un terme brutalement à la relation d'affaires qui les unit depuis près de dix ans ? Non pour la Cour de cassation. Cela n'est pas un motif valable eu égard au principe de l'autonomie de la personne morale, et en l'absence d'une clause contractuelle stipulée en ce sens. Tel est l'enseignement qui ressort d'un important arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 janvier 2013, portant les mentions F-P+B (1). En l'espèce, les sociétés Castes industrie et Seeb, après avoir été en relations d'affaires pendant deux ans, ont conclu en février 1999 une convention de distribution et de licence de marque accordant à la seconde une exclusivité de vente dans un secteur déterminé, pour une durée initiale de deux ans, tacitement renouvelable par période d'un an. Il s'agissait plus exactement d'une "convention de distribution et de licence de marque" par laquelle le fournisseur lui accordait dans un secteur géographique déterminé une exclusivité de vente de sa gamme de fenêtres extérieures en PVC, bois et aluminium ainsi que la licence de la marque "la boutique du menuisier".
Mais, ayant appris que l'intégralité du capital social de la Seeb était désormais détenue par son actionnaire unique, la SAS groupe Segard, et que cette situation avait entraîné un changement de dirigeant social, la société Castes prévenait la société Seeb, par courrier recommandé avec accusé de réception reçu le 13 décembre 2007, que l'accord précité était en conséquence devenu caduc. Estimant que cette brusque résiliation était fautive, la société Seeb assignait la société Castes en paiement de dommages-intérêts pour violation de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX). Dans un arrêt du 17 mai 2011, la cour d'appel de Montpellier rejetait les prétentions du fournisseur au motif qu'en cas de cession de la totalité des parts sociales ou de changement des dirigeants de la société, le principe de l'autonomie de la personne morale par rapport à la personne de ses associés ou de ses dirigeants aboutit au maintien de la personne morale et, sauf stipulation particulière du contrat, au maintien de l'accord précédemment passé avec cette société. Or, la convention du 16 février 1999 ne contenant pas de stipulation relative à un changement d'associés ou de dirigeants, elle était considérée comme maintenue en dépit du changement des associés et des dirigeants de la société Seeb, d'autant plus que l'article 7 dudit contrat prévoyait qu'en raison du caractère déterminé de sa durée, il ne pouvait être rompu avant l'échéance de renouvellement sauf pour l'une des quatre raisons énumérées en son article 9, parmi lesquelles, bien entendu, ne figuraient ni la cession de la totalité des parts sociales, ni le changement des dirigeants sociaux (2).

Dans son pourvoi, le fournisseur mettait en exergue la nature éminemment personnelle du contrat de distribution, conclu donc en considération de la personne. Elément objectivement essentiel du contrat, la personne du distributeur justifiait à elle seule la rupture brutale du contrat en cas de changement. La Cour de cassation n'est toutefois pas sensible à cette argumentation. Tout en soulignant le caractère intuitu personae du contrat, elle estime que tant l'autonomie de la personne morale (I), que l'absence de stipulation contractuelle autorisant la rupture avant échéance en cas de cession de la totalité des parts ou actions d'une société ou de changement de ses dirigeants (II), ne permettent pas de rompre brutalement la relation commerciale établie (III).

I - Le principe de l'autonomie de la personne morale

En raison du principe d'autonomie de la personne morale, cette dernière reste inchangée en cas de cession de la totalité des parts ou actions composant son capital social ou de changement de ses dirigeants. Ici, incontestablement, le distributeur était resté juridiquement la même société. Seules avaient changé la personne de ses actionnaires et celle de son dirigeant. Mais la société, elle, perdurait. En effet, la société est un être juridiquement distinct des personnes qui la composent et des personnes qui la dirigent. Elle possède ainsi un patrimoine propre, une identité propre, un nom, une durée, une nationalité, une forme, une capacité, une responsabilité, un intérêt, etc., distincts de ceux des associés et des dirigeants (3).

C'est toute la force et la faiblesse du contrat de société, qui peut ainsi donner naissance à une société, juridiquement autonome par rapport à ses membres qui, dans certains cas, peuvent mal comprendre cette autonomie. Par exemple, dans les plus petites sociétés, celles dont les gérants et présidents sont associés uniques, la tentation est grande de confondre la personnalité juridique de la société avec celle de son dirigeant, très enclin à nier l'existence même de la personnalité morale, sans être nécessairement de mauvaise foi. En l'occurrence, même si la situation est différente, la mécanique est la même. Comment ne pas acquiescer un peu à la position du fournisseur qui voit sa société cocontractante changer du tout au tout (changement des actionnaires, changement du dirigeant...) ? La société reste la même, certes. Mais la société ne va plus du tout avoir la même politique, ne va plus du tout fonctionner de la même manière, etc..

Cela étant, ce principe d'autonomie de la personne morale, qui renvoie directement à l'intérêt social, est essentiel dans notre droit des sociétés. C'est lui, par exemple, qui empêche les associés d'une SARL (4) ou le gérant d'une EURL de s'octroyer sans contrôle et sans formalités des rémunérations importantes (5) ; c'est lui encore qui sanctionne un dirigeant déloyal se saisissant d'une opportunité d'affaire (6) ; c'est lui toujours qui sanctionne des fondateurs ayant passé des actes en leur nom et non au nom de la société en formation (7) ; c'est lui, en outre, qui permet à tout intéressé d'enjoindre à une société de déposer ses comptes sociaux (8) ; c'est lui qui reconnaît le préjudice moral d'une société (9)... Bref, c'est lui qui fait que la société est une société, c'est-à-dire une personne distincte des associés et des dirigeants, avec toutes les conséquences induites (10).

Aussi dur soit-il, ce principe doit être maintenu. En ce sens, l'arrêt sous commentaire doit être pleinement approuvé. Mais il faut aussi que ce principe puisse être aménagé, de manière indirecte, à travers des clauses du contrat essentialisant la -bonne- personne du cocontractant.

II - Le contrat n'était pas conclu intuitu personae

Traditionnellement, les contrats de distribution sont considérés comme des contrats conclus intuitu personae. Si l'on passe sur le fait qu'un contrat conclu intuitu personae n'est pas toujours un contrat conclu en considération de la personne, l'expérience montre qu'il vaut mieux expressément qualifier telle ou telle relation contractuelle de conclue en considération de la personne, plutôt que de s'en remettre à la seule nature du contrat. La jurisprudence en matière de fusion, scission et autre apport partiel d'actif fourmille d'exemples dans lesquels la considération de la personne n'était finalement pas aussi naturelle que cela, et qu'une clause du contrat venant essentialiser subjectivement la personne du cocontractant constituait la meilleure des garanties. Aucune loi en effet ne dispose que la considération de la personne est objectivement essentielle, hormis peut-être dans le cadre du mariage. Il est important dans ces conditions que les parties expriment clairement leurs intentions.

Tel a été le cas dans un arrêt de 2005 où un concessionnaire automobile avait conclu "un contrat d'agent revendeur" avec une société ayant été absorbée par voie de fusion, par une autre, pour former une nouvelle société, et où cette nouvelle société, fraîchement constituée, estimait qu'en vertu du principe de la transmission universelle du patrimoine, conséquence inéluctable de la fusion, ce "contrat d'agent revendeur" avait automatiquement intégré son patrimoine, ce qui lui permettait de contester la notification que lui avait faite le concessionnaire, après la fusion, de mettre un terme aux relations commerciales issues du contrat litigieux. C'était cependant faire abstraction d'une stipulation contractuelle qui empêchait sa transmission : "le contrat intitulé contrat d'agent revendeur' prévoyait qu'il était conclu intuitu personae' et que les droits et obligations du revendeur n'étaient pas cessibles ou transférables que ce soit totalement ou partiellement, sans accord préalable et écrit du concessionnaire" (11). Dès lors, si la fusion avait bien emporté la transmission universelle du patrimoine de l'absorbée à l'absorbante, les stipulations du contrat avaient toutefois mis obstacle à sa transmission sans l'accord du concessionnaire (12). En l'absence d'un tel accord, la société absorbante ne pouvait se prévaloir du contrat en cause. La transmission de l'actif n'était que partielle. Pour faire échec à la transmission universelle du patrimoine, certains commentateurs de l'arrêt avaient fait valoir que le contrat litigieux devait être effectivement et objectivement conclu intuitu personae, c'est-à-dire que les parties devaient essentialiser la considération de la personne uniquement sur le fondement d'éléments concrets et non abstraits, ce qui n'avait pas été le cas dans cette l'espèce (13). A priori, la considération de la personne devrait dépendre exclusivement de la volonté des parties, et non d'éléments qui leur seraient extérieurs, fussent-ils objectifs.

Autrement dit, la solution de cet arrêt de 2005 aurait-elle été identique en l'absence de telles stipulations contractuelles faisant du contrat d'agent revendeur un contrat conclu intuitu personae ? Et pour répondre à l'interrogation, faudrait-il analyser in concreto l'environnement du contrat et des parties, les éléments objectifs (14), ou faudrait-il estimer que la considération de la personne, faute d'avoir été essentialisée, n'était pas importante ? Une fois acquis que les contrats conclus intuitu personae résistent au principe de la transmission universelle du patrimoine, sauf accord du cocontractant cédé, encore faut-il définir et déterminer un contrat conclu intuitu personae (15). Or, un contrat est-il conclu en considération de la personne parce que les parties l'expriment, ou bien, parce qu'objectivement, la situation en cause exige de prendre en compte la personne du cocontractant ? Selon nous, dès lors que les parties expriment la volonté de conclure un contrat en considération de la personne (16), cette volonté doit être respectée, à moins de mettre en évidence une violence, ou une quelconque pression, lors de la conclusion du contrat. Cependant, un contrat peut aussi entrer dans cette catégorie si, de toute évidence, la personne du contractant est considérée comme essentielle par son cocontractant. Mais là, le doute sera toujours permis.

Au demeurant, et c'est toute la difficulté, la volonté des parties n'est pas toujours exprimée ou n'est pas toujours bien exprimée, comme dans l'arrêt du 29 janvier 2013. Afin d'éviter l'incertitude, il faudra expressément dire que le contrat est conclu intuitu personae, ou à tout le moins, ne pas insérer des clauses qui montrent que la personne du contractant n'a aucune importance, telle par exemple une faculté de substitution figurant dans une promesse unilatérale d'achat (17).

Par ailleurs, dans des arrêts de juin 2008, la Cour de cassation a affirmé, pour la première fois, la nécessité de l'accord du franchisé pour sa transmission à la suite d'une fusion ou d'un apport partiel d'actif englobant des contrats de franchise conclus en considération de la personne du franchiseur (18). Cette solution est critiquable. Même si le contrat de franchise est traditionnellement considéré comme un contrat conclu en considération de la personne, une clause essentialisant la personne des cocontractants ou une clause d'agrément ou une clause de non-transmission auraient permis de lever toute ambiguïté sur la nature du contrat. En l'absence de telles clauses, le caractère intuitu personae reste discutable. Plus exactement, les espèces en question contenaient de telles clauses, mais il s'agissait de clauses essentialisant la personne du franchiseur. En effet, dans le contrat de franchise, celui qui transmet le savoir-faire c'est le franchiseur et non le franchisé. Demander alors la permission du franchisé pour la transmission du contrat semble contraire à la nature même du contrat de franchise, d'autant que, dans l'une des deux espèces, il s'agissait d'un apport partiel d'actif intervenant au sein d'un même groupe.

Il n'empêche que faute de clause expresse, le caractère intuitu personae de telle ou telle relation contractuelle pourra toujours être remis en cause. D'autant plus lorsque cet intuitu personae prend la forme d'un intuitus societatis voire d'un intuitu socii (19). C'est précisément tout le mal qui ronge la relation commerciale ressortant de l'arrêt annoté. Tout en reconnaissant la nature éminemment personnelle du contrat, matérialisée par la formule "sans écarter le caractère intuitu personae du contrat", la Cour de cassation ne pouvait conclure, en l'absence d'une stipulation particulière, qu'au maintien de la convention, en dépit des changements survenus. Ces changements, les juges en ont bien eu conscience. Juridiquement toutefois la société restait la même. C'est difficile à comprendre pour le fournisseur, certes. Mais juridiquement c'est imparable.

Une fois énoncé que le changement d'actionnaire et de dirigeant ne permettaient pas de rompre brutalement la relation commerciale établie, restait alors à apprécier in concreto le comportement du fournisseur dans la rupture.

III - La relation commerciale établie brutalement rompue

Dans le cadre de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, l'arrêt précise que l'adéquation du préavis écrit qui est consenti, tenant compte de la durée de la relation commerciale, s'apprécie à la date à laquelle l'auteur de la rupture notifie son intention d'y mettre fin.

Dès lors, ayant relevé qu'après dix ans de relation commerciale établie, le fournisseur avait notifié au distributeur la caducité de la convention les liant, par une lettre reçue le 13 décembre 2007, lui demandant à compter de ce jour de ne plus faire usage ni du logo, ni de la marque sous licence, tout en lui proposant de maintenir les conditions d'achats et de règlements, à titre provisoire, dans l'attente d'une rencontre entre les parties, ce dont il se déduisait qu'inexistant à l'égard de l'usage de la marque, le préavis demeurait incertain à l'égard des conditions d'approvisionnement à la date de notification de la rupture, la cour d'appel avait bien caractérisé, selon la Cour de cassation, l'insuffisance du préavis reprochée à l'auteur de la rupture. De plus, ayant constaté que l'offre de maintenir les conditions d'approvisionnement avait cessé au bout de cinq mois après notification de la rupture, ce qui établissait le caractère effectif de cette dernière, et relevé qu'en dépit de la demande de cessation immédiate d'usage de la marque notifiée en décembre 2007, le distributeur n'avait obtempéré qu'en juin 2008, ce dont il ne se déduisait aucune poursuite de la relation commerciale jusqu'à cette date, la cour d'appel avait justement retenu, toujours selon la Cour de cassation, que la période de cinq mois correspondant au maintien effectif et provisoire de la relation commerciale établie devait être imputée sur le délai de préavis jugé nécessaire.

En somme, la rupture par le fournisseur était brutale puisqu'il demandait au distributeur, dès la lettre notifiant la cessation du contrat, de ne plus faire usage ni de la marque, ni du logo sous licence, tandis qu'il décidait dans le même temps de maintenir les conditions d'achats et de règlements à titre provisoire "dans l'attente d'une rencontre entre les parties", alors pourtant que les relations commerciales entre les partenaires avaient duré dix ans. Et puisque l'adéquation du préavis à la durée de la relation commerciale doit nécessairement s'apprécier à la date à laquelle l'auteur de la rupture notifie son intention d'y mettre fin, la Cour de cassation ne pouvait que constater son insuffisance, le préavis étant inexistant à l'égard de l'usage de la marque et incertain à l'égard des conditions d'approvisionnement qui, dans les faits, n'auront perduré que l'espace de cinq mois (20).

Deux remarques pour conclure.

D'abord, si la solution n'apporte rien en ce qui concerne la prise en compte de l'ancienneté de la relation pour fixer la durée du préavis adéquat (21), en revanche elle apporte considérablement quant au moment à retenir pour apprécier l'adéquation de ce préavis. La Cour de cassation indique que c'est à la date à laquelle l'auteur de la rupture notifie son intention d'y mettre fin. Tout au plus savait-on que le préavis court à compter du jour où le contractant informe son partenaire de sa volonté de ne pas poursuivre les relations contractuelles par la notification de son intention de recourir à un appel d'offres et non à compter de la date de notification de l'échec à cet appel d'offres (22). La nouvelle précision, logique et inédite, est d'importance.

Ensuite, le véritable apport de l'arrêt se situe bien entendu dans le premier moyen aux termes duquel le changement de personne (actionnaire et/ou dirigeant) n'est pas un motif de rupture brutale d'une relation commerciale établie. D'une part, il nous semble que, quand bien même ce serait un motif de rupture (en présence d'une clause en ce sens), celle-ci devrait a minima respecter un préavis proportionné. D'autre part, certains arrêts d'appel pouvaient laisser présager cette solution. Ainsi a-t-il été jugé que ne constitue pas une des causes prévues par la loi et justifiant la rupture d'une relation commerciale établie sans préavis la prise de contrôle d'une société anonyme par un actionnaire exerçant, sur un autre territoire, une activité de distribution d'une marque concurrente, dès lors qu'aucun élément de la procédure ne permet d'affirmer que le changement intervenu comporterait les germes d'une inexécution future du contrat (23). De même a-t-il été jugé que le changement consécutif au rachat d'une société ne peut justifier l'interruption des prestations sans préavis de rupture (24). De dernière part, pour contourner la difficulté, et la Cour de cassation y invite fortement, il faut penser à stipuler une clause essentialisant la personne du cocontractant. Mais quel type de clause ? Visiblement une clause qui viserait directement la société. Et une clause qui ne porterait pas atteinte au principe de libre révocabilité des dirigeants, donc assurément pas une clause prévoyant une résiliation de plein droit en cas de changement de dirigeant (25), ni une clause qui verrouillerait complètement le capital social, empêchant les actionnaires de quitter la société, donc pas une clause d'inaliénabilité des droits sociaux. Certainement donc une clause d'agrément, comme cela est finalement très fréquent en droit des sociétés et en droit de la distribution (26). Et une clause d'agrément d'application très large, concernant par exemple toutes les hypothèses de restructurations (cession, donation, transmission universelle du patrimoine, etc.), agrément dont le refus devra être motivé (27). Une clause, en tout cas, qui devra tenir compte du fait que, de plus en plus, une relation commerciale peut être "suivie" si elle a été nouée avec des partenaires différents (28).

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(1) D., 2013, p. 361 ; Gaz. Pal., 14 février 2013, n° 45, p. 28 ; JCP éd. E, 2013, act. 115.
(2) La convention était, en effet, résiliable en cas de décision judiciaire rendue après une faute contractuelle découlant du non-respect par l'une des parties de ses obligations contractuelles, de cessation des paiements, de redressement ou de liquidation judiciaire de l'une des parties, du non-respect des conditions de paiement par le dépositaire, de désaccord du dépositaire sur l'augmentation des prix de la gamme. La résiliation pour cause de cessation des paiements, de redressement ou de liquidation judiciaire de l'une des parties est naturellement illicite.
(3) J. Mestre, M.-E. Pancrazi, I. Arnaud-Grossi, L. Merland et N. Tagliarino-Vignal, Droit commercial, Droit interne et aspects de droit international, 29ème éd., LGDJ, 2012 n° 359 et s..
(4) Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.754, F-P+B (N° Lexbase : A5922ITI), Dr. sociétés, décembre 2012, comm. 207, note D. Gallois-Cochet ; Ch. Lebel, Rémunération du gérant de SARL : au nom de la loi, remboursez !, Lexbase Hebdo n° 312 du 11 octobre 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N3936BTX).
(5) Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-22.337, F-P+B (N° Lexbase : A6036ITQ), Dr. sociétés, décembre 2012, comm. 207, note D. Gallois-Cochet.
(6) Cass. com., 18 décembre 2012, n° 11-24.305, F-P+B (N° Lexbase : A1643IZU), Dr. sociétés, mars 2013, comm. 48, note M. Roussille ; J.-B. Lenhof, Variations sur le fondement juridique du devoir de loyauté, Lexbase Hebdo n° 327 du 14 février - édition affaires (N° Lexbase : N5758BTG).
(7) Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-16.069, F-D (N° Lexbase : A6898IL3), BRDA, 13/2012, inf. 4.
(8) Cass. com., 3 avril 2012, n° 11-17.130, F-P+B (N° Lexbase : A1168II4), Dr. sociétés juin 2012, comm. 100, note D. Gallois-Cochet ; D., 2012, p. 1006, obs. A. Lienhard ; V. Téchené, La demande d'injonction de procéder au dépôt des comptes sociaux, Lexbase Hebdo n° 293 du 19 avril 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N1539BT8).
(9) Cass. com., 15 mai 2012, n° 11-10.278, F-P+B (N° Lexbase : A7036IL8), JCP éd. E, 2012, 1510, note R. Mortier ; B. Saintourens, Une société peut obtenir réparation pour un préjudice moral, Lexbase Hebdo n° 301 du 21 juin 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N2466BTI).
(10) C. Prieto, La société contractante, préf. J. Mestre, PUAM, 1994.
(11) Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-16.878, F-P+B (N° Lexbase : A9814DL3), Bull. civ. IV, n° 255 ; RTDCiv., 2006, p. 310, obs. J. Mestre et B. Fages ; JCP éd. E, 2006, 1669 et JCP éd. G, 2006, II, 10013, note H. Hovasse ; Dr. sociétés, 2006, comm. 23, obs. J. Monnet ; RLDC, 2006/24, n° 980, obs. S. Doireau ; Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 591, note X. Vamparys ; LPA, 2007, n° 120, p. 11, obs. D. Poracchia ; R. Kaddouch, La fusion face aux contrats intuitu personae, Lexbase Hebdo n° 201 du 9 février 2006 - édition affaires (N° Lexbase : N4162AKD).
(12) Sur la vigilance des praticiens v., note X. Vamparys sous Cass. com., 13 décembre 2005, précit., spéc. n° 8.
(13) En ce sens v., Note H. Hovasse sous Cass. com., 13 décembre 2005, précit..
(14) Ibid. : ces éléments étant absents en l'espèce, le contrat ne doit pas être considéré comme conclu intuitu personae.
(15) Cf. N. Tagliarino-Vignal, Les contrats conclus intuitu personae, Lamy Droit du contrat, Etude 156, n° 156-45 et n° 156-50, qui distingue les contrats intuitu personae par essence et les contrats intuitu personae par volonté ; M.-E. André, L'intuitus personae dans les contrats entre professionnels in, Mélanges M. Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 23 ; M. Contamine-Raynaud, L'intuitus personae dans les contrats, thèse Paris II, 1974 ; D. Krajeski, L'intuitus personae dans les contrats, thèse Toulouse I, 1998 ; Ph. Le Tourneau, J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc. 200, Contrat "intuitu personae".
(16) Selon A. Viandier, in Les contrats conclus intuitu personae face à la fusion des sociétés, Mélanges Ch. Mouly, Litec, 1998, p. 193, spéc. n° 18, "tous les contrats conclus en considération de la personne [...] ne sont pas pour autant conclus intuitu personae".
(17) CA Paris, 25ème ch., sect. B, 24 mars 2006, n° 04/23205 (N° Lexbase : A9650DP4), Dr. sociétés, 2006, comm. 83, H. Lécuyer. L'auteur approuve sans réserve cette solution des juges parisiens, que la promesse unilatérale d'achat soit analysée, traditionnellement, comme une obligation de faire ou, originalement, comme une véritable convention portant sur une offre, voire un contrat.
(18) Cass. com., 3 juin 2008, deux arrêts, n° 06-18.007, FS-P+B (N° Lexbase : A9219D8X) et n° 06-13.761, FS-P+B (N° Lexbase : A9213D8Q) ; JCP éd. E, 2008, Act. n° 317 ; JCP éd. G, 2008, II, 10154, note C. Maréchal ; JCP éd. E, 2008, 2210, note H. Hovasse ; G. de Foresta, La transmission de contrats de franchise dans le cadre d'une fusion-absorption et d'opérations assimilées : le problème de l'intuitu personae, Lexbase Hebdo n° 315 du 31 juillet 2008 - édition privée (N° Lexbase : N7030BGH).
(19) C. Prieto, La société contractante, préf. J. Mestre, PUAM, 1994, n° 695 et s. Du même auteur, Evènements affectant la personne de la société contractante in, La cessation des relations contractuelles, Colloque de l'Institut de Droit des Affaires, PUAM, 1997, p. 81, spéc. n° 12 (Catherine Prieto parle ainsi d'un intuitus societatis réduit à un intuitus socii).
(20) Obs. E. Chevrier, sous Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, F-P+B (N° Lexbase : A6180I4N), Dalloz actualité, 11 février 2013.
(21) Cass. com., 29 janvier 2008, n° 07-12.039, FS-P+B (N° Lexbase : A6109D4Z), D., 2008, p. 475, obs. E. Chevrier ; Cass. com., 2 novembre 2011, n° 10-25.323, F-D (N° Lexbase : A5217HZA), Cont. conc. consom., 2012, comm. 11, note N. Mathey, D., 2012, p. 795, note C. Mouly-Guillemaud ; Cass. com., 29 novembre 2009, n° 07-19.248, F-D (N° Lexbase : A1493EPY), Cont. conc. consom., 2010, p. 124, note M. Dany ; Cass. com., 11 septembre 2012, n° 11-14.619, FD (N° Lexbase : A7550ISG). V., toutefois, Cass. com., 31 janvier 2006, n° 03-13.739, F-D (N° Lexbase : A8377DM9), JCP éd. E, 2007, n° 11, p. 23, 1348, obs. D. Mainguy et J.-L. Respaud ; Concurrences, 2006, n° 3, p. 105, obs. Mitchell ; Rev. Lamy Concurrence, juillet-septembre, 2006, 47, obs. M. Béhar-Touchais ; RJ com., 2006, 125, obs. P. Decocq ; Lettre distrib., avril 2006, p. 4 (préavis de six mois pour dix ans de relations d'affaires).
(22) Cass. com., 6 juin 2001, 99-20.831 (N° Lexbase : A5127AT3), Cont. conc. consom., 2001, comm. 160, note M. Malaurie-Vignal ; Cass. com., 18 décembre 2007, n° 05-15.970, F-D (N° Lexbase : A1158D3B), RJDA, 2008, n° 719 ; Cass. com., 7 avril 2009, n° 08-11.572, F-D (N° Lexbase : A4988EGT), JCP éd E, 2009, n° 41, p. 28, obs. Bon-Garcin, Rev. Lamy Concurrence, juillet-septembre, 2009, 41, obs. M. Béhar-Touchais, Concurrences, 2009, n° 3, p. 100, obs. Mitchell. Sur la question de savoir si le point de départ du préavis doit être fixé à la date d'envoi ou à la date de réception de la lettre recommandée de rupture, v., Cass. com., 9 juillet 2002, n° 99-13.072, FS-P (N° Lexbase : A0828AZP), JCP éd. E, 2003, n° 15, p. 660, obs. André.
(23) CA Douai, 2ème ch., sect. 1, 29 septembre 2005, n° 03/00268 (N° Lexbase : A5126IIP), BICC n° 634, 15 février 2006, n° 325.
(24) CA Nancy, 18 février 2004.
(25) Note M. Caffin-Moi, sous Cass. com., 29 janvier 2013, n° 11-23.676, F-P+B, LEDC, mars 2013, p. 1.
(26) CA Montpellier, 16 septembre 2003, n° 01/05348 (N° Lexbase : A3608GBA), JCP éd. E, 2004, n° 12, p. 461, obs. P. Mousseron, Lettre distrib. novembre 2003, p. 2. ; CA Paris, 28 janvier 2004, BRDA, 7/2004, p. 8. Adde P. Le Floch et J.-M. Guégen, La transmission d'une entreprise membre d'un réseau de distribution intégré, in Mélange J. Paillusseau, Dalloz, 2003, p. 335.
(27) Cass. com., 5 octobre 2004, n° 02-17.338 FS-P+B (N° Lexbase : A5597DDN), Bull. civ. IV, n° 181, RTDCiv., 2005, p. 127, obs. J. Mestre et B. Fages ; Cass. com., 3 novembre 2004, n° 02-17.078, F-D (N° Lexbase : A7573DDT), JCP éd. E, 2005, n° 31-34, p. 1324, obs. D. Mainguy ; Cass. com., 2 juillet 2002, n° 01-12.685, FS-P (N° Lexbase : A0661AZI), Bull. civ. IV, n° 113 ; RTDCiv., 2002, p. 810, obs. J. Mestre et B. Fages.
(28) Cass. com., 25 septembre 2012, n° 11-24.301, F-P+B (N° Lexbase : A6004ITK), BRDA, 19/2012, inf. 24 ; CA Versailles, 19 février 2013, 12ème ch., n° 11/04961 (N° Lexbase : A2173I8Y), BRDA, 5/2013, inf. 20.

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Dès lors que les demandes sont formées sur le fondement l'article L. 442-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX), le tribunal de commerce de Paris est, en vertu de l'article D. 442-3 (N° Lexbase : L9159IEX), compétent pour le ressort de la cour d'appel de Versailles où la société défenderesse a son siège, la détermination du tribunal compétent n'étant pas, par ailleurs, subordonnée à l'examen du bien-fondé des demandes. Tel est le sens d'un arrêt rendu le par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-12.685, F-P+B N° Lexbase : A2688KB8). En l'espèce, une société (le réparateur automobile), qui avait conclu avec un constructeur automobile, un contrat d'audit en vue de son agrément en tant que réparateur automobile, l'a assignée à bref délai devant le tribunal de commerce de Paris, pour lui voir enjoindre de formaliser cet agrément, et la voir condamner à des dommages-intérêts. Ce tribunal ayant accueilli l'exception d'incompétence soulevée par le constructeur, le réparateur a formé contredit que la cour d'appel a accueilli retenant la compétence du tribunal de commerce de Paris. Sur pourvoi formé par le constructeur automobile, la Chambre commerciale approuve les juges du fond confirmant la compétence du tribunal de commerce de Paris pour connaître des demandes formulées par le réparateur automobile.

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L'Autorité de la concurrence a rendu, le 28 mars 2013, un avis favorable sur le dispositif de régulation envisagé par l'ARCEP concernant les "marchés de services de capacité" (Aut. conc., avis n° 13-A-10, 28 mars 2013 N° Lexbase : X2478AMQ). Ces services, qui peuvent être proposés à partir de la boucle locale cuivre de France Télécom ou de réseaux en fibre optique, sont des capacités de transmission de données qu'un client professionnel, entreprise ou administration, utilise pour relier entre eux ses différents sites et se raccorder à internet. Ces services peuvent également être utilisés par les opérateurs de communications électroniques pour leurs propres besoins, afin de raccorder entre eux certains éléments de leurs réseaux, notamment les antennes de téléphonie mobile. Dans une décision du 8 avril 2010 rendue dans le cadre du cycle d'analyse des marchés, l'ARCEP avait désigné France Télécom comme "opérateur exerçant une influence significative" sur les marchés des services de capacité et pris notamment des mesures de régulation ex-ante des prix des offres de gros. L'ARCEP avait, par ailleurs, levé la régulation sur le marché de détail (celui de la vente d'offres de transport de données aux entreprises), tout en mettant sous surveillance les offres commerciales sur-mesure de France Télécom. Dans sa demande d'avis transmise à l'Autorité de la concurrence, l'ARCEP propose de prolonger d'un an la portée de la décision du 8 avril 2010, afin de synchroniser l'analyse du marché des services de capacité (appelé "marché 6") avec celle du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées ("marché 5"), d'une part, et celle du marché de gros des offres d'accès aux infrastructures de boucle locale filaire ("marché 4"), d'autre part. L'analyse de ces deux autres marchés devant intervenir au plus tard à l'été 2014, la prolongation d'un an de la portée de la décision d'avril 2010 permettrait d'analyser simultanément, à cette échéance, les trois marchés de gros, y compris celui des services de capacité. L'Autorité de la concurrence considère, au même titre que l'ARCEP, que la synchronisation de l'analyse de ces trois marchés est une approche légitime et cohérente avec l'évolution du marché, dans la mesure où les différents produits de gros sont de plus en plus liés. Cette synchronisation permettra d'adopter, sur ces trois marchés, des remèdes cohérents les uns avec les autres. En outre, la prolongation, pour une année supplémentaire, des obligations actuellement imposées à l'opérateur historique se justifie par l'influence significative que celui-ci exerce encore au niveau national. Enfin, l'Autorité considère que le choix de prolonger jusqu'au 1er juillet 2014 la portée de la décision d'analyse de marché d'avril 2010, bien qu'il soit inédit, répond au besoin de stabilité du cadre réglementaire attendu par les acteurs du marché, tout en étant compatible avec le bon fonctionnement des marchés des services de capacité.

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Le 27 mars 2013, la Commission européenne a lancé une consultation sur une proposition de simplification de certaines procédures de notification des concentrations prévues par le Règlement de l'UE sur les concentrations (Règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004 N° Lexbase : L6036DNU). Cette proposition vise à rendre le contrôle des concentrations dans l'UE encore plus propice à l'activité des entreprises en réduisant les formalités administratives et en rationalisant les procédures. La Commission propose, en particulier, d'actualiser sa communication relative à une procédure simplifiée de traitement de certaines opérations de concentration. Cette communication prévoit que les entreprises peuvent utiliser un formulaire de notification abrégé pour certaines catégories de concentration qui, de manière générale, ne sont pas susceptibles de poser de problèmes de concurrence. Si les parts de marché cumulées des deux entreprises qui fusionnent sont inférieures à un certain seuil, la concentration est traitée dans le cadre de la procédure simplifiée. La Commission peut alors classer ces affaires sans procéder à une enquête de marché approfondie. Elle propose d'élargir le champ d'application de la procédure simplifiée, à la lumière de l'expérience dont elle dispose et de ses lignes directrices détaillées sur les concentrations, ce qui allégerait encore la charge pesant sur les entreprises. En particulier, le seuil de part de marché pour l'application de la procédure simplifiée aux concentrations entre entreprises exerçant leurs activités sur le même marché devrait être porté de 15 % à 20 %. Pour les concentrations entre entreprises opérant sur des marchés situés en amont et en aval, ce seuil devrait passer de 25 % à 30 %. La Commission souhaite également faire en sorte qu'une affaire puisse être traitée dans le cadre de la procédure simplifiée lorsque la part de marché cumulée de deux entreprises opérant sur le même marché est supérieure au seuil de 20 % mais que l'augmentation de part de marché résultant de la concentration est très faible. La Commission propose de surcroît de modifier le Règlement concernant la mise en oeuvre du Règlement relatif au contrôle des concentrations afin d'actualiser et de simplifier les formulaires de notification des concentrations (Règlement n° 802/2004 du 7 avril 2004 N° Lexbase : L1967DYI). En particulier, dans les cas ne relevant pas de la procédure simplifiée, les entreprises qui fusionnent seraient uniquement tenues de présenter des informations détaillées pour les marchés sur lesquels leur part dépasse effectivement le seuil fixé pour l'application de la procédure simplifiée. L'initiative proposée constitue une correction technique apportée au sein du cadre actuel de contrôle des concentrations dans l'UE et n'implique aucune modification du Règlement sur les concentrations lui-même. La date limite pour l'envoi des réponses à la consultation est fixée au 19 juin 2013 (source : communiqué de presse IP/13/288 du 27 mars 2013).

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Le fait pour une société de réévaluer substantiellement à la hausse sa demande dans le cadre d'un contentieux l'opposant à une autre société cotée, peu de temps avant la publication, par cette dernière, de ses comptes, et ayant eu pour effet d'entraîner un effondrement du cours de son action, n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2168INM) et ne peut admettre aucune autre qualification pénale. Dès lors, justifie sa décision la chambre de l'instruction qui a dit n'y avoir lieu à informer sur la plainte avec constitution de partie civile de la société qui s'estime lésée par un tel comportement. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 27 mars 2013 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 27 mars 2013, n° 12-81.047, FS-P+B N° Lexbase : A2634KB8). En l'espèce une société, cotée sur le marché réglementé en continu, a porté plainte et s'est constituée partie civile devant le doyen des juges d'instruction du chef de manipulation de cours en exposant que, dans le cadre du litige en contrefaçon de droit d'auteur qui l'opposait à plusieurs sociétés, ces dernières avaient, trois jours avant la clôture de la procédure devant le tribunal, réévalué de façon artificielle leur demande, fixée initialement à moins de 2 000 000 d'euros, à plus de 61 000 000 d'euros, la plaignante ajoutant que cette nouvelle demande, intervenue à quelques jours de la publication de ses comptes, qu'elle avait dû mentionner au titre des risques et litiges, avait entraîné un effondrement du cours de son action. Cette demande, rejetée par le premier juge et confirmée par la chambre de l'instruction, n'aboutit pas non plus devant la Cour de cassation.

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Le contrat d'apport conclu entre une société coopérative et une société civile agricole est-il ou non dissociable de l'adhésion par la société exploitante à cette coopérative ? Telle est la question posée dans l'affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 19 février 2013. Les faits sont simples. Une société agricole est adhérente d'une coopérative agricole depuis le 1er mars 1994. Le 28 février 1995, elle a conclu un contrat d'engagement aux termes duquel elle s'engage à apporter à la coopérative (COVIAL), la totalité de sa production de pommes, réserve faite des quantités nécessaires à ses besoins professionnels et familiaux. Le contrat, d'une durée de cinq ans, renouvelable par tacite reconduction, est présenté comme étant indissociable de l'adhésion à la coopérative, s'agissant d'une obligation découlant de plein droit de la qualité d'associé selon l'article 7-3 des statuts de la coopérative. En effet, ce dernier précise que "nul ne peut demeurer associé coopérateur s'il n'est lié par un engagement". Par la suite, un redressement judiciaire a été ouvert à l'encontre de la société agricole par jugement du 22 octobre 2009. Suivant requête du 6 novembre 2009, la société débitrice a saisi le juge-commissaire en vue de faire prononcer la résiliation du contrat d'apport en application de l'article L. 622-13 du Code de commerce (N° Lexbase : L3352IC7). Le juge-commissaire a prononcé la résiliation de ce contrat. A la suite de l'appel interjeté par la coopérative agricole, la cour d'appel d'Aix-en Provence, par un arrêt du 21 juin 2012 (1), a infirmé l'ordonnance critiquée au motif que le contrat d'apport de la récolte est indissociable de l'adhésion à la coopérative. Elle ajoute que "sous couvert de résiliation du seul contrat d'apport de récolte, la débitrice poursuit en réalité la résiliation du contrat de société la liant en sa qualité d'associé coopérateur à la COVIAL, contrat qui ne peut s'analyser en un contrat en cours au sens de l'article L. 622-13 précité". La société débitrice rédige un pourvoi. Sur le visa de l'article L. 622-13 du Code de commerce, la Cour de cassation censure la cour d'appel pour violation de la loi. Ainsi, le contrat d'apport de récolte ne forme pas un tout indissociable avec le contrat de société (I). Pour cette raison, il est possible de solliciter sa résiliation après l'ouverture du redressement judiciaire de la société agricole débitrice, en application de l'article L. 622-13 susmentionné (II).

I - Contrat de société et contrat d'apport, un couple dissociable après l'ouverture du redressement judiciaire

La présente affaire porte sur un aspect classique des sociétés coopératives : pour bénéficier des prestations économiques proposées par ce type de société, le cocontractant potentiel doit préalablement adhérer à la société coopérative (2). Autrement formulé, il faut devenir associé-coopérateur avant de devenir cocontractant de celle-ci. L'interdépendance des situations juridiques est mise en avant par la société coopérative, dans le seul but de justifier l'impossibilité de remettre en cause le contrat d'engagement de livrer la totalité de la production de la société débitrice.

En effet, la coopérative prétend que la société débitrice a sollicité par le même acte son adhésion et conclut le contrat litigieux. Par ailleurs, celle-ci emporte, en application de l'article 7 des statuts, pour le coopérateur, producteur de pommes, un engagement d'apport de la totalité de sa récolte pour une durée fixée, par le contrat d'engagement conclu le 28 février 1995 à une durée de cinq ans renouvelable par tacite reconduction. Dans ces conditions, la coopérative prétend que l'adhésion et le contrat d'apport forment un tout indissociable. Ainsi, au jour de l'ouverture de la procédure de la société débitrice, le contrat, qui avait été renouvelé une fois au cours de l'année 2000, était en cours d'exécution. En effet, le redressement judiciaire a été prononcé en octobre 2009.

Pour justifier son opposition à la résiliation du contrat d'apport, la coopérative ajoute que la société débitrice souhaite, sous couvert de remise en cause de ce dernier, poursuivre la résiliation du contrat de société la liant en sa qualité d'associé coopérateur. Cet argument est repris par les juges du fond, dans la motivation de leur décision. En effet, pour la cour d'appel, la société débitrice aurait dû mettre en oeuvre la faculté de se retirer de la coopérative, société à capital variable, en application de l'article L. 231-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6278AID) (3). En effet, les dispositions du titre III du livre II du Code de commerce sont applicables aux sociétés coopératives agricoles par renvoi de l'article L. 526-1 du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3513HTB) (4). Ainsi, adhésion à la coopérative et contrat d'apport de récolte étant indissociablement liés, la remise en cause de ce dernier ne pourrait passer que par le retrait de l'associé-coopérateur de la coopérative agricole, et ce, même, en cas d'ouverture d'une procédure collective.

De plus, la Cour de cassation a jugé que le contrat de société n'est pas un contrat en cours au sens du droit des entreprises en difficulté, par un arrêt du 10 juillet 2007 (5). Cette solution a été rendue sur le visa de l'ancien article L. 621-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L6880AIN) applicable aux procédures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006. S'il on considère que adhésion à une société coopérative, autrement dit, contrat de société, et contrat d'apport de récolte forment un tout indissociable, il n'est pas possible de solliciter la résiliation de l'engagement d'apport conclu par la société débitrice.

Or, la Cour de cassation ne partage par cette analyse. Adhésion à une société à capital variable, en l'occurrence une coopérative agricole, et contrat d'apport de récolte ne forment pas un tout indissociable. Par conséquent, il est nécessaire de distinguer le sort des deux situations, et tout spécialement en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de l'associé coopérateur. Ainsi, le contrat de société n'étant pas un contrat en cours, le coopérateur doit solliciter le retrait de la coopérative en application de l'article L. 231-6 du Code de commerce. A l'opposé, "le contrat d'apport constitue un contrat en cours dont l'administrateur peut exiger la continuation ou la résiliation", comme l'indique la Cour de cassation dans l'arrêt du 19 février 2013. Pour cette raison, la décision de la cour d'appel est censurée pour violation de l'article L. 622-13 du Code de commerce.

II - La remise en cause du contrat d'apport dans le cadre de la procédure collective

Le redressement judiciaire de la société agricole a été ouvert sans désignation d'administrateur judiciaire. Par conséquent, le débiteur exerce, après avis conforme du mandataire judiciaire, la faculté ouverte à l'administrateur de poursuivre les contrats en cours en application de l'article L. 627-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3403ICZ) (6), le juge-commissaire étant saisi en cas de désaccord quant au sort du contrat en cours. C'est ainsi que dans la présente affaire, la société débitrice a saisi le juge-commissaire pour faire prononcer la résiliation du contrat d'apport de récolte, en application de l'article L. 622-13 du même code. Les conditions de résiliation d'un contrat en cours ont été modifiées par l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 (7). Actuellement, l'article L. 622-13, IV, précité dispose que la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Le redressement judiciaire ayant été ouvert en octobre 2009, cette règle s'applique au litige à l'origine de l'arrêt du 19 février 2013.

Dans le cadre de la procédure en appel (8), la coopérative prétend que les conditions de résiliation d'un contrat en cours sont cumulatives. Elle doit, tout d'abord, être nécessaire à la sauvegarde du débiteur. La coopérative prétend que le débiteur a critiqué les délais de paiement des récoltes livrées à partir de 2009 seulement, date à laquelle il avait trouvé un autre grossiste lui offrant un prix d'achat plus élevé. En outre, dans le cadre du plan de redressement adopté, le débiteur a cédé des actifs immobiliers dont le prix de la vente a été absorbé par la restructuration de l'entreprise agricole. Par conséquent, il est possible d'en déduire que obtenir un prix de vente plus élevé de la récolte de pommes est une nécessité pour la sauvegarde du débiteur. Par ailleurs, la coopérative ne donne aucune information quant à l'existence d'une éventuelle atteinte excessive à ses intérêts. Dans la mesure où il apparaît que la résiliation du contrat d'apport de récolte semble nécessaire au débiteur, car elle lui permet de conclure un nouveau contrat lui permettant d'obtenir un meilleur prix de vente pour sa production de pommes, et en l'absence de conséquences excessives pour la coopérative, notamment en raison de la faculté de retrait existant pour les associés coopérateurs, les conditions légales semblent remplies. Par conséquent, la résiliation du contrat d'apport en cours devrait pouvoir être prononcée.

Cette affaire met en évidence l'intérêt que le débiteur a, parfois, de solliciter la résiliation d'un contrat en cours. Auparavant, seul le cocontractant disposait directement ou indirectement du pouvoir de remettre en cause un contrat en cours après l'ouverture de la procédure collective. Comme la doctrine l'a souligné (9), en l'absence de mise en demeure de l'administrateur, la situation était floue, la Cour de cassation considérant que le contrat n'était pas résilié. Seul le cocontractant pouvait demander la résiliation judiciaire de celui-ci (10). Désormais, la situation est clarifiée : l'administrateur peut demander la résiliation d'un contrat en cours, dérogeant ainsi au droit commun des contrats après l'ouverture de la procédure collective. En l'absence d'administrateur, comme dans le cas présent, la demande de résiliation est déposée par le débiteur, après avis conforme du mandataire judiciaire, auprès du juge-commissaire. Par conséquent, si la faculté de continuer est un pouvoir de l'administrateur, ce n'est pas le cas de la résiliation, à l'initiative du débiteur, qui doit être judiciairement prononcée. Sur le plan économique, la modification législative apportée par l'ordonnance de 2008 est opportune car elle permet au débiteur de conclure un nouveau contrat dans des conditions plus intéressantes et dans l'intérêt de sa sauvegarde. Une seule limite à cela : la résiliation ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant ! Tel ne semblait pas être le cas dans cette affaire. Reste alors à savoir, ce qu'est "une atteinte excessive" face à la défaillance d'une entreprise...

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(1) CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. C, 21 juin 2012, n° 10/20364 (N° Lexbase : A3898IP3).
(2) Loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947, art 1er (N° Lexbase : L4471DIG).
(3) Et non en application de l'article L. 321-6 de ce code, comme indiqué dans l'arrêt de la cour d'appel.
(4) Malgré le défaut d'actualisation de ce texte qui renvoie toujours aux dispositions de la loi du 24 juillet 1867, aujourd'hui abrogée et dont les dispositions actuellement applicables sont énoncées au titre III du livre II du Code de commerce.
(5) Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-11.680, F-P+B ([LXB=A296DX8]), Bull. civ. IV, n° 191, Lexbase Hebdo n° 269 du 19 juillet 2007 - édition privée (N° Lexbase : N9288BBM) ; Act. proc. coll. 2007, comm.. 163, obs. C. Regnault-Moutier, JCP éd. E, 2007, 2474, note J.-P. Legros ; JCP éd. E, 2008, 1207, n° 12, obs. Ph. Pétel ; Rev. proc. coll., 2008, comm. 76, note Ph. Roussel Galle ; D., 2007, p. 2107, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal., 26-27 octobre 2008, p. 38, obs. Fl. Reille ; Bull. Joly. Sociétés, 2008, p. 46, note F.-X. Lucas.
(6) Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll., 2006, p. 264.
(7) Ph. Roussel Galle, Les nouveaux régimes des contrats en cours et du bail, Rev. proc. coll., 2009, dossier 7 ; E. Le Corre-Broly, D., 2009, p. 663.
(8) CA Aix en Provence, 21 juin 2012, préc..
(9) Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll. 2009, préc. note 7.
(10) Cass. com., 19 mai 2004, n° 01-13.542, FS-P+B+I (N° Lexbase : A2479DCS), Act. proc. coll. 2004, n° 146, obs. C. Regnault-Moutier ; D., 2004, p. 1668, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2004, p. 1292, obs. Ph. Pétel ; Rev. loyers, 2004, com. 850, note Ch. H. Gallet ; LPA, 6 août 2004, p. 17, note P.-M. Le Corre ; Dr. & patr.; octobre 2004, p. 117, obs. M.-H. Monsèrie-Bon ; Rev. proc. coll. ; 2004, p. 227, n° 8, obs. Ph. Roussel Galle ; P.-M. Le Corre, L'absence d'équivalence de la non-continuation du contrat et de sa résiliation en l'absence de mise en demeure, Lexbase Hebdo n° 129 du 14 juillet 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N2356ABU).

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Si, par application des dispositions de l'article R. 622-23, 3° du Code de commerce (N° Lexbase : L0895HZ8), la déclaration de créance doit indiquer la juridiction saisie lorsque la créance fait l'objet d'un litige, cette mention, dont l'omission n'est pas sanctionnée par la nullité de la déclaration, ne concerne que les instances en cours à l'ouverture de la procédure collective. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2013 (Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-13.673, F-P+B N° Lexbase : A2819KBZ). En l'espèce, le chef de service comptable des impôts des entreprises de Gennevilliers (le comptable des impôts) a déclaré, le 13 avril 2010, une créance au passif du redressement judiciaire d'une société ouvert le 2 février 2010. Le juge-commissaire a admis la créance à titre définitif pour la somme de 147 988 euros et l'a rejetée à titre provisoire à concurrence de celle de 976 152 euros. La société débitrice, le mandataire judiciaire et le commissaire à l'exécution de son plan se sont pourvus en cassation reprochant à l'arrêt d'appel d'avoir rejeté la demande d'annulation de la déclaration de créance formée par la société débitrice, confirmé l'admission prononcée à titre définitif et infirmé la décision de rejet provisoire. La Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle retient d'abord, que à concurrence de la somme de 147 988 euros, la créance déclarée n'avait pas fait l'objet d'une contestation et que celle concernant la somme de 976 152 euros était soumise à la juridiction administrative, de sorte que la cour d'appel, avant de confirmer l'admission définitive et de constater, pour infirmer l'ordonnance du juge-commissaire en ses autres dispositions, que le juge de l'impôt compétent était saisi, n'avait pas à vérifier que les documents versés aux débats devant elle établissaient la créance du comptable des impôts. Ensuite, énonçant le principe précité, elle approuve la décision des juges du fond, la cour d'appel ayant relevé que la juridiction administrative n'a été saisie du contentieux fiscal que le 25 janvier 2011, alors que la procédure de redressement avait été ouverte le 2 février 2010 (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0292EX4).

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Il résulte de la combinaison des articles L. 622-24 (N° Lexbase : L3455ICX), L. 622-26 (N° Lexbase : L2534IEL), L. 641-3 (N° Lexbase : L3500ICM) et L. 641-12 (N° Lexbase : L8859ING) du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT), et des articles R. 622-21, alinéa 2 (N° Lexbase : L3452ICT), R. 622-24 (N° Lexbase : L0896HZ9) et R. 641-25 (N° Lexbase : L1053HZZ) du même code, dans leur rédaction issue du décret du 28 décembre 2005 (N° Lexbase : L3297HET), que n'encourt pas de forclusion le bailleur qui, dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC, a déclaré une créance résultant de la résiliation du bail décidée par le liquidateur en application de l'article L. 641-12 du Code de commerce, peu important que ce délai ait expiré postérieurement à celui imparti par l'article R. 622-21, alinéa 2, du même code. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu le 26 mars 2013 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-21.060, F-P+B N° Lexbase : A2616KBI). En l'espèce, une société (la débitrice) a été mise en liquidation judiciaire le 17 juillet 2008. Le 31 juillet 2008, le liquidateur a notifié à la bailleresse la résiliation du bail consenti par cette dernière à la débitrice le 12 juin 2003. La créance déclarée par la bailleresse le 6 octobre 2008 a été rejetée par ordonnance du juge-commissaire en date du 15 mars 2010. La cour d'appel de Paris a déclaré irrecevable la partie de la déclaration de créance relative aux dommages-intérêts demandés au titre de la résiliation anticipée du bail (CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 12 mai 2011, n° 10/07544 N° Lexbase : A5751HRG). Elle a, en effet, retenu que cette résiliation a pris effet le 31 juillet 2008, que le cocontractant dispose d'un délai d'un mois à compter de la résiliation pour déclarer au passif la créance résultant de cette résiliation et qu'à la date du 6 octobre 2008, le délai de déclaration était donc expiré depuis le 31 août 2008. Mais énonçant le principe précité la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel : en statuant ainsi, alors que le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire de la débitrice a fait l'objet d'un avis au BODACC le 14 août 2008, la cour d'appel a violé les textes susvisés (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0212EUE et N° Lexbase : E0356EXH).

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Le dispositif du jugement arrêtant le plan mentionne "Remboursement des créanciers privilégiés et chirographaires selon les options choisies, le défaut de réponse valant acceptation de la proposition sauf pour les organismes pour lesquels cette disposition est inapplicable en vertu des dispositions du Code de commerce", de sorte qu'il en résulte que, bien que la cour d'appel ait déclaré irrecevable la demande de l'URSSAF de faire juger que la remise de dette proposée ne s'appliquerait pas à elle, il n'a été imposé à celle-ci aucune remise de dette, conformément aux dispositions de l'article L. 626-5, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L2325ING). Dès lors, est irrecevable pour défaut d'intérêt le moyen qui fait grief à la cour d'appel d'avoir retenu que la requête déposée par l'URSSAF au cours de l'audience d'homologation du plan de redressement relevait des pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2013 (Cass. com., 26 mars 2013, n° 12-16.622, F-P+B N° Lexbase : A2725KBK). En l'espèce, une société (la débitrice) ayant été mise en redressement judiciaire le 27 mars 2009, l'URSSAF de la Vienne a été consultée, en vue de la préparation d'un plan, par le mandataire judiciaire sur une proposition de remise de dette de 70 %, qu'elle a refusée hors du délai de trente jours à compter de la réception de la lettre du mandataire. L'URSSAF, au cours de l'audience d'examen du plan, a présenté au tribunal une requête afin de faire juger que la remise de dette proposée ne s'appliquerait pas à elle. Sans statuer sur cette demande, le tribunal a arrêté le plan de la société débitrice le 26 juillet 2010 puis a déclaré la requête de l'URSSAF irrecevable par un jugement du 24 septembre 2010. La cour d'appel ayant confirmé cette décision, l'URSSAF a formé un pourvoi en cassation au soutien duquel elle fait valoir que le tribunal connaît des contestations relatives à l'opposabilité des dispositions contenues dans le plan de redressement soumis à homologation, de sorte qu'en retenant que la requête déposée par l'URSSAF au cours de l'audience d'homologation du plan de redressement relevait des pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire, quand il résulte de ses constatations que cette requête, qui n'avait pas pour objet de voir le juge-commissaire exercer son contrôle sur une proposition de remise de dette qui aurait été valablement formulée, tendait à ce que la remise de dette découlant de l'option prévue dans le plan de redressement lui soit déclarée inopposable pour ne pas lui avoir été valablement proposée, de sorte que seul le tribunal de commerce pouvait en connaître.

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Depuis leur création par la loi "Dutreil" (loi n° 2003-721 du 1er août 2003, pour l'initiative économique N° Lexbase : L3557BLC), qui fêtera bientôt ses dix ans, les dispositions relatives au cautionnement des personnes physique envers les créanciers professionnels (C. consom., art. L. 341-1 N° Lexbase : L6510ABQ à L. 341-6) ne cessent de soulever des interrogations, si bien qu'elles deviennent l'une des armes favorites des cautions pour tenter de se dégager de leur engagement. Le volume du contentieux en la matière est important et, au gré de la jurisprudence, se dessine un régime juridique solide. Ainsi, il est désormais acquis que les dispositions issues de la loi du 1er août 2003 ne sont pas applicables aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur (1) ; que la sanction de l'inobservation de la mention imposée par l'article L. 341-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6326HI7) en cas de cautionnement solidaire ne peut conduire qu'à l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la solidarité (2) ; que toute personne physique, qu'elle soit ou non avertie, doit, dès lors qu'elle s'engage par acte en qualité de caution envers un créancier professionnel, faire précéder sa signature, à peine de nullité, des mentions manuscrites exigées (3) ; que la violation du formalisme des articles L. 341-2 (N° Lexbase : L5668DLI) et L. 341-3 du Code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, la caution pouvant alors renoncer à cette nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l'affectant (4) ; ou encore que la mention manuscrite apposée par la caution doit être, à peine de nullité, celle prescrite par les dispositions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation (5).
Parmi les questions auxquelles les juges ont dû apporter des réponses, celle de savoir ce que recouvre la notion de créancier professionnel était de première importance puisqu'elle avait directement à voir avec le champ d'application du texte. La solution est venue d'un arrêt rendu le 9 juillet 2009 par la première chambre civile de la Cour de cassation qui a clairement posé en principe qu'"au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale" (6). Le 14 février 2013, la cour d'appel de Paris rappelle expressément cette règle et l'applique, en l'espèce, au cautionnement d'un bail d'immeuble. En d'autres termes au regard de la solution prétorienne ainsi posée, elle vérifie si, dans l'affaire qui lui était soumise, la société créancière pouvait être considérée comme un bailleur professionnel au sens des dispositions du Code de la consommation. Elle y répondra par la négative.

En l'espèce, donc, le 21 février 2006, une SARL a donné à bail commercial un local industriel et cinq places de parking à une société à effet du 1er avril 2006. Trois jours avant la signature du bail, une associée de la société preneuse s'est portée caution solidaire de cette dernière le 18 février 2006, jusqu'à la date du 31 mars 2009 et dans la limite de 80 400 euros cumulés pour le paiement des loyers, des dégradations et réparations locatives et les éventuels frais de procédure. La société preneuse a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 9 juin 2008 du tribunal de commerce de Pontoise et la société bailleresse a, le 9 octobre suivant, mis en demeure la caution de lui payer 45 571,64 euros correspondant à la somme restant due par la locataire en exécution du bail susvisé.

La mise en demeure n'ayant pas été suivie d'effet, la bailleresse a, le 3 février 2009, attrait la caution devant le tribunal de grande instance de Paris, cette dernière demandant la nullité de son engagement. Par jugement du 15 novembre 2011, le tribunal, retenant essentiellement que l'acte de cautionnement ne comportait pas les mentions conformes aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, a déclaré nul l'engagement de caution. La bailleresse a donc interjeté appel, cette dernière précisant que la location litigieuse concerne la partie non utilisée de ses locaux d'exploitation à la suite de la baisse de son activité.

La cour d'appel de Paris dans un arrêt du 14 février 2013 infirme la solution des premiers juges. Elle rappelle, en premier lieu, que les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation s'imposent au profit d'une personne physique qui s'engage en qualité de caution en faveur d'un créancier professionnel. Au sens de ces dispositions, le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale. Or, pour les juges, il ressort des statuts de la société bailleresse que celle-ci a pour objet social l'activité d'entreprise générale de bâtiment et de marchand de biens. Ils en déduisent alors que cette dernière n'a pas pour activité professionnelle même accessoire, la location de locaux, l'affirmation en première instance de ce que la location de locaux appartenant à la société entrait dans les pouvoirs statutaires de son gérant ne faisant pas pour autant de la société une bailleresse professionnelle même à titre accessoire. En outre, ils ajoutent que l'existence d'autres locataires dans la partie non utilisée par l'entreprise exploitée par la société bailleresse est tout aussi insuffisante à rendre l'intéressée bailleresse professionnelle au sens des dispositions précitées du Code de la consommation. Aussi, ils en concluent que les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ne sont pas applicables en l'espèce.
En conséquence, faute d'avoir rapporté la démonstration du caractère professionnel de l'activité du bailleur, la caution est mal fondée à invoquer :
- un éventuel défaut d'information de la défaillance du débiteur principal, prévu par l'article L 341-1 du Code de la consommation ;
- une prétendue disproportion de l'engagement avec ses revenus, prévue par l'article L. 341-4 du code précité (N° Lexbase : L8753A7C) ;
- un défaut d'information annuelle avant le 31 mars, prévue par l'article L. 341-6 du même code (N° Lexbase : L5673DLP).

Dès lors, la caution est condamnée ès qualité à payer à la bailleresse un certain montant.

La notion de créancier professionnel n'est pas si simple à appréhender qu'il y paraît. Elle peut en effet être envisagée de deux manières différentes. Dans une première acception, le créancier professionnel est celui dont la profession est d'être créancier, la notion étant alors limitée aux établissements de crédit et assimilés. Dans une seconde acception, le créancier professionnel est celui qui devient créancier à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle.
C'est cette seconde conception extensive qu'a consacrée la Cour de cassation dans son arrêt du 9 juillet 2009 et que reprend ici la cour d'appel de Paris. Peu de temps auparavant, le 25 juin 2009, la Cour régulatrice, sans l'exprimer avec la même clarté qui fut la sienne quinze jours plus tard dans un attendu de principe, avait déjà laissé entrevoir quelle était sa position sur le sujet, puisqu'elle avait retenu qu'une société exerçant l'activité de garagiste était un créancier professionnel (7). La solution retenue par la jurisprudence semble la plus logique. En effet, si le législateur de 2003 n'avait entendu viser que les seules personnes dont la profession est d'être créancier, pourquoi le législateur aurait-il préféré l'expression de "créancier professionnel" à celle, déjà largement utilisée par ailleurs, d'"établissement de crédit" (8), que l'on retrouve notamment dans les dispositions des articles L. 313-7 (N° Lexbase : L1523HIA) et suivants du Code de la consommation dont s'inspirent celles des articles L. 341-1 et suivants du même code ? Par ailleurs, les règles ainsi posées ont été insérées dans le Code de la consommation, droit auquel la notion de "professionnel" n'est pas étrangère puisqu'elle est notamment utilisée en matière de clauses abusives (C. consom., art. L. 132-1 N° Lexbase : L6710IMH). Cette lecture était d'ailleurs préconisée par la majeure partie de la doctrine (9). Le professionnel visé serait donc "celui sur qui pèsent des devoirs à raison de son entreprise ; celui qui dispose des moyens de connaître et faire respecter la loi ; celui qui est à même d'éditer des formulaires et d'exécuter une obligation périodique d'information" (10). La jurisprudence a donc suivi sur ce point la doctrine allant même jusqu'à reprendre presque in extenso les propos d'un éminent auteur qui avait, au lendemain de la publication de la loi "Dutreil", estimé qu"'on dira donc qu'est créancier professionnel celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession, ou se trouve en rapport direct avec son activité professionnelle, même si celle-ci n'est pas principale" (11).

Le fait que ce droit spécial du cautionnement -qui tend en fin de compte à en devenir le droit commun (12)- rayonne au-delà des rapports contractuels dans lesquels intervient un professionnel du crédit laisse néanmoins perplexe. Il peut ainsi paraître critiquable de mettre sur un pied d'égalité un établissement de crédit rompu à la rédaction d'actes de cautionnement et une société, voire un artisan ou un commerçant, dont on peut présager qu'il ne manie pas avec autant de dextérité qu'une banque le droit et la technique contractuelle. Mais au-delà de la simple exigence de la mention manuscrite, ce sont les autres obligations mises à la charge du créancier professionnel qui apparaissent encore plus difficiles à mettre en oeuvre pour une personne physique commerçante ou artisan. En effet l'article L. 341-4 (N° Lexbase : L8753A7C) interdit au créancier professionnel de se prévaloir d'un cautionnement disproportionné et impose donc à ce dernier de s'assurer que les biens et les revenus du garant soient suffisants. De même, l'article L. 341-6 (N° Lexbase : L5673DLP) met à la charge du créancier professionnel une obligation annuelle d'information, celle de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement.

L'arrêt rapporté de la cour d'appel, après avoir rappelé ce principe, apprécie si, en l'espèce, la créance est née dans l'exercice de la profession du créancier ou si elle se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale. Et, concernant une personne morale c'est fort logiquement au regard de son objet statutaire qu'est apprécié ce lien entre le bail pour lequel le cautionnement a été consenti et l'activité de la société, le fait que le gérant de la société ait le pouvoir de consentir un tel bail étant, ici, indifférent. Cette solution doit être pleinement approuvée, dès lors que la société avait pour objet social l'activité d'entreprise générale de bâtiment et de marchand de biens. On rappellera rapidement que la notion de "rapport direct avec l'activité professionnelle" n'est pas inconnue, notamment du Code de la consommation dans lequel sont insérées les dispositions sur le cautionnement des personnes physiques envers les créanciers professionnels. Ainsi, rompant avec sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a énoncé, le 24 janvier 1995, que les dispositions protectrices contre les clauses abusives "ne s'appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou services qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le contractant" (13). Elle a, depuis, été maintes fois reprise (14). Mais, on le regrettera, la Haute juridiction n'a jamais défini clairement cette notion de "rapport direct avec l'activité exercée par le professionnel", cette dernière considérant que l'appréciation de ce concept relevait de la compétence souveraine des juges du fond, d'abord en matière de démarchage à domicile sur le fondement de l'article L. 121-22 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6586ABK) (15), ensuite en matière de lutte contre les clauses abusives, sur le fondement de l'article L. 132-1 du Code de la consommation (16). Or, cette absence de définition est assurément source d'une certaine insécurité juridique qui ne fait qu'accroître la vigilance dont doivent faire preuve les créanciers lorsque leur créance est garantie par un cautionnement.

Enfin, dans l'arrêt du 14 février 2013, la cour d'appel de Paris précise que "faute d'avoir rapporté la démonstration du caractère professionnel de l'activité du bailleur, la caution est mal fondée à invoquer [les articles L. 341-1 et suivants du Code de la consommation]". De la sorte, elle confirme que la preuve du lien entre l'activité du créancier et la créance garantie doit être rapportée par la caution. Cette précision ne surprend guère ; elle est pleinement fondée et ce en application de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG). Et même, si en l'espèce elle n'est pas rapportée, s'agissant d'une personne morale, pour certains "cette question ne susciter[ait] pas véritablement de difficultés pour les créanciers personnes morales, tout du moins dès lors qu'il s'agit de sociétés [...]. Elle est susceptible d'en poser d'avantage pour les personnes d'avantage pour les personnes physiques qui pourront être bénéficiaires de créances professionnelles et de créanciers domestiques garanties par un cautionnement" (17).

Au final, si la solution retenue quant à la notion de "créancier professionnel" doit être approuvée, elle ne tarira pas le contentieux en la matière, loin s'en faut ! Mais si l'office du juge lui permet de clarifier les termes ambigus d'un texte, il ne lui donne pas le pouvoir de modifier un texte, à l'origine, mal rédigé...

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(1) Cass. mixte, 22 septembre 2006, n° 05-13.517, P+B+R+I (N° Lexbase : A3192DRN) ; G. Mégret, Disproportion et cautionnement : état des lieux après l'arrêt d'une Chambre mixte tranchant le débat relatif à l'application dans le temps de l'article L. 341-4 du Code de la consommation, Lexbase Hebdo n° 231 du 12 octobre 2006 - édition privée (N° Lexbase : N3801ALD) ; D., 2007., Pan. 764, obs. D.-R. Martin ; ibid., 2006. Pan., 2858, obs. P. Crocq ; ibid., AJ 2391, obs. V. Avena-Robardet ; RTDCom., 2006, 900, obs. D. Legeais ; RTDCiv., 2006, 799, obs. P. Crocq.
(2) Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-10.699, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0443G7K), G. Piette La sanction de la violation de l'article L. 341-3 du Code de la consommation, Lexbase Hebdo n° 246 du 7 avril 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N9497BR8) ; Cass. com., 10 mai 2012, n° 11-17.671, F-P+B (N° Lexbase : A1210ILE) ; Cass. com., 16 octobre 2012, n° 11-23.623, F-P+B (N° Lexbase : A7128IUK).
(3) Cass. com., 10 janvier 2012, n° 10-26.630, FS-P+B (N° Lexbase : A5284IAX) ; Cass. civ. 1, 8 mars 2012, n° 09-12.246, F-P+B+I (N° Lexbase : A1703IES).
(4) Cass. com., 5 février 2013, n° 12-11.720, FS-P+B (N° Lexbase : A6448I7X), nos obs. Cautionnement consenti par une personne physique au profit d'un créancier professionnel : le caractère relatif de la nullité sanctionnant la violation du formalisme prescrit ad validitatem, Lexbase Hebdo n° 328 du 21 février 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N5939BT7).
(5) Cass. com., 28 avril 2009, n° 08-11.616, FS-P+B (N° Lexbase : A6490EGH) ; nos obs. Cautionnement souscrit par une personne physique au profit d'un créancier professionnel : une mention manuscrite exigée ad validitatem, Lexbase Hebdo n° 351 du 21 mai 2009 - édition privée (N° Lexbase : N0781BK7).
(6) Cass. civ. 1, 9 juillet 2009, n° 08-15.910, FS-P+B+I (N° Lexbase : A7351EI4), Dr. & Patr., décembre 2009, p. 96, obs. L. Aynès.
(7) Cass. civ. 1, 25 juin 2009, n° 07-21.506, FS-P+B (N° Lexbase : A4103EIS), RLDC, décembre 2009, p. 24, note O. Gout ; Cass. com., 10 janvier 2012, n° 10-26.630, FS-P+B (N° Lexbase : A5284IAX), RTDCom., 2012, p. 177, obs. D. Legeais, RDBF, mars 2012, p. 45, obs. A. Cerles, Rev. des sociétés, mai 2012, p. 286, obs. I. Riassetto.
(8) G. Piette, Les faiblesses du cautionnement, Rev. Lamy dr. aff., octobre 2008, p.103.
(9) Cf. not., M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 8ème éd., 2007, n° 126 ; Ph. Simler, Cautionnement, garanties autonomes et garanties indemnitaires, Litec, 2008 n° 2461 ; G. Piette, Les faiblesses du cautionnement, Rev. Lamy dr. aff., préc. ; L. Aynès, La réforme du cautionnement par la loi Dutreil, Dr. & Patr., 2003, n° 120, p. 28 et s..
(10) L. Aynès, op. cit..
(11) L. Aynès, op. cit..
(12) V., not., D. Legeais, RTDCcom., 2009, p. 796.
(13) Cass. civ. 1, 24 janvier 1995, n° 92-18.227 (N° Lexbase : A7947AGG), Bull. civ. I, n° 54.
(14) V. not., Cass. civ. 1, 3 janvier 1996, n° 93-19.322 (N° Lexbase : A9430ABU et Cass. civ. 1, 30 janvier 1996, n° 93-18.684 (N° Lexbase : A6352AHQ), JCP éd. G, 1996, II, 22654, note L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 5 novembre 1996, n° 94-18.667 (N° Lexbase : A8613ABM), Bull. civ. I, n° 377 ; Cass. civ. 1, 5 mars 2002, n° 00-18.202, FS-P (N° Lexbase : A1820AY3), Bull. civ. I, n° 78.
(15) Cass. civ. 1, 17 juillet 1996, n° 94-14.662 (N° Lexbase : A8515ABY), Bull. civ. I, n° 331.
(16) Cass. civ. 1, 29 octobre 2002, n° 99-20.265, FS-P (N° Lexbase : A4178A37), Bull. civ. I, n° 254.
(17) S. Piédelièvre, D., 2009, p. 2198.

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Dès lors que la responsabilité d'une société de classification habilitée est mise en cause à l'occasion de l'établissement par elle du certificat de franc-bord, lequel constitue un titre de sécurité dont la délivrance, qui doit tenir compte de la structure et de la stabilité du navire, ce contentieux relève de l'exécution du service public administratif du contrôle des navires ressortit ainsi à la compétence de la juridiction administrative. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2013 (Cass. com., 26-03-2013, n° 12-21.630, F-P+B N° Lexbase : A2726KBL). En l'espèce, une société de transport maritime a confié à un constructeur naval la construction d'un navire, puis a cédé, en cours de chantier, à une copropriété de navire, dont elle a pris la gérance, ses droits à la construction ainsi qu'à l'exploitation du navire. Les plans en ont été conçus par une société d'architectes navals qui a établi le dossier de stabilité hydrostatique avec l'approbation d'une société de classification habilité qui a délivré le certificat de franc-bord. En raison d'incidents survenus après la recette du navire, lors de son acheminement sur son lieu d'exploitation, la société a notamment demandé à un tribunal de commerce la réparation de son préjudice personnel à l'encontre de tous les intervenants. La cour d'appel ayant retenu la compétence de cette juridiction pour l'ensemble du litige, la société a formé un pourvoi en cassation. Mais énonçant le principe précité, la Cour régulatrice casse l'arrêt d'appel.

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Si le retrayant doit avoir la qualité de défendeur à l'instance en contestation de la créance, il peut exercer son droit au retrait litigieux sans forme particulière, au besoin par une action engagée à cette fin. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2013 (Cass. com., 26 mars 2013, n° 11-27.423, FS-P+B N° Lexbase : A2719KBC). En l'espèce, une banque a consenti à une société, deux prêts, pour lesquels son gérant, s'est rendu caution personnelle et solidaire pour un montant limité. La société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a déclaré sa créance. Par jugement du 26 juin 2004, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Fort-de-France du 31 mars 2006, la caution a été condamnée, au titre de ces deux engagements de caution, à payer diverses sommes à la banque. Celle-ci a, par acte du 12 octobre 2007, réitéré en la forme authentique le 20 novembre 2007, cédé à la société (la cessionnaire) un portefeuille de créances sur la société débitrice dont les deux créances susvisées, cette cession étant signifiée à la caution le 31 mars 2008. La caution a informé, par lettre du 30 octobre 2008, la cessionnaire qu'elle entendait exercer le retrait litigieux. Celle-ci l'ayant refusé, la caution l'a, le 13 mars 2009, assignée afin d'obtenir la production d'éléments permettant de calculer le prix de cession et de lui donner acte de son offre de rembourser le prix réel de la cession avec les frais, loyaux coûts et intérêts du jour du paiement du prix de cession. C'est dans ces circonstances que, pour déclarer irrecevables ces demandes, l'arrêt d'appel retient que le retrait litigieux, institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte, ne peut être exercé que par un défendeur à l'instance qui conteste le droit litigieux et qu'en l'espèce, l'instance ayant été introduite par la caution, celle-ci n'a pas la qualité exigée par la loi. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 1699 du Code civil (N° Lexbase : L1809ABM) : en statuant ainsi, alors que la caution était défenderesse à l'instance qui avait pour objet la contestation du droit litigieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

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Deux décrets, publiés au Journal officiel du 26 mars 2013, créent une quatrième partie dans la partie réglementaire du Code des transports, consacrée à la navigation intérieure et au transport fluvial. Le décret n° 2013-251 (décret n° 2013-251 du 25 mars 2013, relatif à certaines dispositions de la partie réglementaire du Code des transports N° Lexbase : L4105IWX) codifie dans la quatrième partie du code des transports les dispositions réglementaires applicables en matière de navigation intérieure et de transport fluvial relevant d'un décret en Conseil d'Etat délibéré en conseil des ministres. Elles concernent :
- la désignation du préfet de département dans lequel le service instructeur a son siège comme autorité compétente pour l'immatriculation des bateaux et leur enregistrement ainsi que pour la délivrance des certificats de jaugeage et des titres de navigation, des certificats de capacité, des certificats d'agrément et des documents spécifiques à la navigation sur le Rhin ;
- la désignation du préfet de la région Nord - Pas-de-Calais comme autorité compétente pour accomplir certaines formalités encadrant l'exercice de la profession de transporteur fluvial et de courtier de fret fluvial.
Ce texte est entré en vigueur le 27 mars 2013. Toutefois, jusqu'au 30 décembre 2013, il pourra être délivré, pour certains bateaux à passagers, un titre de navigation selon les règles techniques nationales antérieurement applicables, dont la durée de validité est limitée à deux ans. A compter de cette date, ces titres seront délivrés conformément aux prescriptions techniques issues du droit de l'Union européenne.
Le décret n° 2013-253 (décret n° 2013-253 du 25 mars 2013, relatif aux dispositions de la quatrième partie réglementaire du Code des transports N° Lexbase : L4109IW4) regroupe en six livres les dispositions qui constituent la quatrième partie relative à la navigation intérieure et au transport fluvial du Code des transports relevant d'un décret en Conseil d'Etat ou d'un décret simple. Elles concernent :
- les dispositions relatives au bateau, notamment l'identification et le régime de propriété ;
- la réglementation de la navigation intérieure intégrant le nouveau règlement général de police de la navigation intérieure en application des règles harmonisées pour les voies navigables européennes ;
- les dispositions concernant les Voies navigables de France (VNF) issues de la réforme de cet établissement et celles relatives aux ports fluviaux, notamment le Port autonome de Paris, dont le statut vient d'être modifié ;
- la réglementation du transport fluvial et de la batellerie artisanale ;
- les dispositions spécifiques relatives au personnel des entreprises de la navigation intérieure ;
- les dispositions relatives à l'outre-mer.
Le décret abroge les textes ainsi codifiés dans le Code des transports et procède aux mesures de coordination nécessaires.

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