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En application de l'article L. 145-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2327IBS), le statut des baux commerciaux s'applique aux baux dans lequel un fonds est exploité, que son usage soit commercial, industriel, artisanal ou mixte. S'agissant d'une application légale du statut, l'inscription au répertoire des métiers est une condition du renouvellement du bail. Aussi, le preneur ne peut faire valoir que le bail commercial conclu résulte d'une soumission volontaire au statut des baux commerciaux, qui n'entraînerait pas la nécessité d'être inscrit au répertoire des métiers. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 9 janvier 2013 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch. , 9 janvier 2013, n° 10/23525 N° Lexbase : A8424IZZ). En l'espèce, suivant acte sous seing privé du 15 juillet 1977, des locaux à destination de "artisan du bâtiment et de tout commerce s'y rattachant" ont été donnés en location. Le locataire a été radié du répertoire des métiers le 31 juillet 2003. Par acte du 22 décembre 2006, le bailleur a fait délivrer au preneur un congé avec offre de renouvellement et par acte du 23 avril 2008, il a rétracté son offre de renouvellement en contestant au locataire le bénéfice du statut des baux commerciaux. Le locataire a dont été assigné en rétractation de l'offre de renouvellement du bail pour défaut d'inscription au répertoire des métiers et en expulsion devant le tribunal de grande instance de Paris. Le preneur soutenait donc, notamment, que le défaut d'immatriculation au répertoire des métiers n'est pas une condition du droit à renouvellement, dès lors que les parties s'étaient volontairement soumises au statut des baux commerciaux. Mais énonçant la solution précitée, la cour d'appel retient qu'à la date de la rétractation du congé avec offre de renouvellement, le preneur n'était plus inscrit au répertoire des métiers, peu important que le bailleur ne l'ait pas ignoré lors de la délivrance de ce congé et que, dès lors, la perte du droit au renouvellement constitue, en ce cas, une sanction qui n'impose pas la délivrance de la mise en demeure préalable prévue à l'article L. 145-17 du Code de commerce (N° Lexbase : L5745AIM ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E3491ERQ).

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L'article L. 145-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L0803HPG) dispose qu'à défaut de convention contraire, le preneur d'un local commercial a la faculté de donner congé au bailleur à l'expiration d'une période triennale, dans les formes et délais de l'article L. 145-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L5736ISA), dans sa version issue de la loi du 4 aout 2008 (loi n° 2008-776 N° Lexbase : L7358IAR) et antérieure à la loi du 22 mars 2012 (loi n° 2012-387 N° Lexbase : L5099ISN), aux termes duquel les baux commerciaux "ne cessent que par l'effet d'un congé donné pour le dernier jour d'un trimestre civil et au moins six mois à l'avance". Les dispositions combinées de ces articles impliquent qu'un délai de 6 mois de la date de délivrance du congé à la date d'expiration contractuellement prévue, quand elle est distincte de celle du trimestre civil, doit être toujours au moins respecté. Dès lors, la période triennale expirant, en l'espèce, le 16 septembre 2009, le congé devait être donné six mois avant, soit le 16 mars 2009, de sorte que le congé donné le 23 mars est donc nul et n'a pas produit effet. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 13 mars 2013 (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 13 mars 2013, n° 10/16801 N° Lexbase : A6588I9U ; cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E8606AEH).

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Dans un arrêt du 3 octobre 2012, la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 3 octobre 2012, n° 11-17.177, FS-P+B+R N° Lexbase : A9680ITP ; lire N° Lexbase : N3905BTS) a énoncé, en application de l'article 1155 du Code civil (N° Lexbase : L1257AB8), que les intérêts moratoires attachés aux loyers courent, en l'absence de convention contraire relative aux intérêts, du jour de la demande en fixation du nouveau loyer par le seul effet de la loi. Se posait dès lors la question de savoir ce qu'il fallait entendre par l'expression "au jour de la demande en fixation du nouveau loyer". Dans un arrêt du 6 mars 2013, la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 3ème ch., 6 mars 2013, n° 11/08834 N° Lexbase : A1248I94) retient très clairement que les intérêts au taux légal courront sur les arriérés de loyers dus à compter de la demande en justice -c'est-à-dire l'assignation- et précise même qu'ils seront capitalisés année par année dans les conditions de l'article 1154 du Code civil (N° Lexbase : L1256AB7). En l'espèce, suivant acte sous seing privé en date du 9 octobre 1997, une SCI a donné à bail "tous commerces" des locaux commerciaux. Par acte d'huissier de justice du 6 avril 2006, la SCI a notifié à la locataire un congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer annuel de 19 262 euros hors taxes, le preneur acceptant le principe de renouvellement mais refusant le loyer proposé. Par assignation du 31 octobre 2008, la SCI a saisi le juge des loyer commerciaux du TGI pour voir fixer le loyer du bail renouvelé à une certaines somme à effet du 9 octobre 2006 outre les intérêts au taux légal avec capitalisation. C'est dans ces circonstances qu'après expertise, le juge des loyers a dit n'y avoir lieu à déplafonnement du loyer du bail renouvelé à compter du 9 octobre 2006 et fixé le montant du loyer annuel en principal à une certaine somme à compter du 9 octobre 2006. C'est dans ces circonstances que la cour d'appel de Paris a apporté la précision précitée (cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E8771AEL).

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A la suite de l'entrée en vigueur du Règlement européen n° 648/2012 du 4 juillet 2012, sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux ("EMIR" N° Lexbase : L8524ITU), l'Autorité des marchés financiers lance une consultation publique sur les modifications portant sur le livre III du règlement général concernant les prestataires et sur le livre V, relatif aux infrastructures de marché. L'AMF propose ainsi d'amender le titre IV du livre V du règlement général sur les chambres de compensation. Les principales modifications portent sur :
- l'introduction de la possibilité pour l'AMF d'approuver des règles de fonctionnement dans une langue usuelle en matière financière autre que le français, autrement dit en anglais ;
- les règles de participation à une chambre de compensation, de manière à aligner celle-ci sur les obligations découlant du règlement européen ;
- les conditions de transparence sur les prix et frais afférents aux services que les chambres de compensation fournissent ;
- les exigences en matière de garantie, les règles de fonctionnement devant ainsi décrire les principes régissant la détermination des dépôts de garantie, des marges, des contributions au fonds de défaillance ainsi que les actifs acceptés en couverture ;
- les procédures de gestion en cas de défaillance d'un adhérent de la chambre de compensation et, en particulier, les modalités de transfert des actifs et des positions des clients de l'adhérent compensateur défaillant, qui doivent être décrites dans les règles de fonctionnement de la chambre ;
- certaines dispositions du livre V sont transférées au livre III du règlement général.
Par ailleurs, l'AMF souhaite clarifier des articles de son règlement général sur les marchés règlementés et systèmes multilatéraux de négociation, les dépositaires centraux et les systèmes de règlement-livraison. Les amendements proposés portent notamment sur les modalités de reconnaissance de ces infrastructures et les modalités de reporting des transactions à l'AMF. Les réponses à la consultation doivent être transmises avant le 15 mai 2013.

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Il y a des ouvrages qui bien que quotidiennement pratiqués sont sans cesse remis sur le métier. On pense à l'article 1843-4 du Code civil (N° Lexbase : L2018ABD) et la jurisprudence vertigineuse qu'il alimente (1). On pense aux dispositions impératives du livre II du Code de commerce que les parties peuvent, nous dit la jurisprudence, conventionnellement aménager, et qu'il faut, non sans mal, absolument identifier afin de connaître le régime de la sanction en cas de non-respect (2). Sur le même registre de la chasse aux trésors, on pense aux dispositions d'ordre public du statut des baux commerciaux (3) qu'il faut, de la même manière, identifier, glaner à la lecture du livre I du Code de commerce, avec ici aussi beaucoup de difficultés. Et puis il y a des questions que l'on pense à peu près réglées, mais qui reviennent ici ou là sur le devant de la scène à l'occasion de très modestes affaires. En droit commercial, il en va ainsi de la solidarité (4), de la preuve par tous moyens posée à l'article L. 110-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L5547AIB) que l'on retrouve fréquemment en conflit avec les articles 1326 (N° Lexbase : L1437ABT), 1328 (N° Lexbase : L1438ABU) et 1341 (N° Lexbase : L1451ABD) du Code civil (5), ou bien de la prescription quinquennale -anciennement décennale- de l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L7242IAH) (6), à propos de laquelle la Cour de cassation a récemment réaffirmé qu'elle régissait non seulement les relations entre commerçants, mais encore celles entre commerçants et non-commerçants, c'est-à-dire qu'elle s'applique même dans les actes mixtes et sans distinguer selon que la qualité de demandeur -en l'espèce un particulier assignait en justice une officine de pharmacie- ni selon la nature contractuelle ou délictuelle de la relation ni non plus selon qu'il s'agit d'actions en responsabilité ou d'actions en garantie (7). Il en va ainsi également de la commercialité des actes, et subséquemment de la compétence du tribunal de commerce. En l'occurrence, une personne physique assigne devant le tribunal de grande instance plusieurs sociétés commerciales en nullité de contrats de location et de financement conclus avec ces dernières. Or, l'une d'elles soulève une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce. Dans un arrêt du 20 septembre 2011 (8), la cour d'appel d'Aix-en-Provence rejette l'exception d'incompétence, retenant qu'ayant été inscrite au registre du commerce et des sociétés à compter du 4 juin 1999, la commerçante, demandeur, avait été radiée le 10 mai 2007 et que, par conséquent, même si certains contrats avaient pu être conclus lorsqu'elle avait encore la qualité de commerçante, elle avait perdu cette qualité au moment où elle avait introduit l'instance. La société forme un pourvoi en cassation que la Chambre commerciale de la Cour de cassation accueille favorablement. Reprenant l'argument selon lequel la nature commerciale de l'acte s'apprécie à la date à laquelle il a été passé, peu important que son auteur ait perdu depuis lors la qualité de commerçant, elle censure l'arrêt des juges du Palais Verdun au visa de l'article L. 721-3 du Code commerce (N° Lexbase : L7624HNP) (9). Pour apprécier la commercialité d'un acte, il faut donc se placer au jour de sa conclusion, ce qui impacte nécessairement la liste des actes de commerce (I) et la compétence matérielle du tribunal de commerce (II).

I - La détermination des actes de commerce au jour de leur conclusion

Si de prime abord la question de la détermination des actes de commerce est assez simple, compte tenu notamment des listes d'actes posées aux articles L. 110-1 (N° Lexbase : L1282IWE) et L. 110-2 (N° Lexbase : L5546AIA) du Code de commerce et des solutions jurisprudentielles, cette détermination peut s'avérer délicate dans certaines circonstances sujettes à discussion.

Notre Code de commerce est gouverné par une conception plutôt objective du droit commercial, mettant en cela l'accent sur les actes de commerce plus que sur le commerçant. Ces actes de commerce se distinguent en deux très grandes catégories. D'une part, les actes de commerce par nature, définis par la loi, se sous-distinguant eux-mêmes entre les actes de commerce par nature en raison de leur fond, et les actes de commerce par nature en raison de leur forme. D'autre part, les actes de commerce par accessoire, qui sont une création de la jurisprudence puisqu'ils n'existent pas dans le Code de commerce. Il s'agit d'actes dont la nature première est civile mais qui seront qualifiés d'actes de commerce en raison du fait qu'ils sont pris par un commerçant pour les besoins de son activité. L'acte, quoique non commercial par nature, est intégré aux actes de commerce car il relève de l'activité du commerçant. On dit que "l'acte baigne dans un contexte commercial". Le principal (commerce) prime sur l'accessoire et l'accessoire suit le principal (10). Cette qualification d'acte de commerce par accessoire est justifiée par ailleurs par le fait que les actes passés par les commerçants bénéficient d'une présomption légale de commercialité. La théorie de l'accessoire joue également à l'inverse, de sorte qu'un acte de commerce issu de la liste de l'article L. 110-1 peut se voir appliquer le régime des actes civils s'il demeure l'accessoire de la profession civile de son auteur (11). En réalité, la théorie de l'accessoire est double : il s'agit non seulement de l'influence de la profession de l'auteur de l'acte sur l'acte lui-même, mais également de la nature de l'opération. Il faut ainsi distinguer entre les obligations contractuelles et celles extra-contractuelles.

Ces deux grandes catégories posées, il faut bien comprendre que même s'il existe des listes légales et des solutions jurisprudentielles, même s'il y a des constantes dans tout acte de commerce (12), d'abord, aucun critère n'est réellement suffisant pour définir et délimiter les actes de commerce, ensuite, il ne suffit pas toujours de dire que l'acte est commercial pour appliquer le droit commercial. Ainsi par exemple, la rédaction très précise de l'article L. 110-3 du Code de commerce impose de réunir la double condition de commerçant qui passe un acte de commerce, ce qui pose le problème des associations qui ont une activité commerciale, frauduleusement ou en toute légalité (13), dont on sait qu'elles peuvent alors relever de la compétence du tribunal de commerce (14), mais sans pour autant être qualifiées de commerçants de droit (15) puisqu'elles ne sont pas immatriculées au Registre du commerce et des sociétés (16), sans non plus pouvoir bénéficier du statut des baux commerciaux, sauf évidemment accord du bailleur.

Autres exemples : la nature de la profession d'expert en diagnostic immobilier, jugée commerciale nonobstant la prédominance de la matière immobilière et la nature intellectuelle de la prestation fournie (17), ou le sempiternel problème de la compétence du tribunal de commerce en présence d'un artisan, qui ne devrait cependant, en pratique, poser aucune difficulté puisqu'il s'agit d'une profession civile, et non commerciale, et que donc la compétence juridictionnelle devrait être revenir tout naturellement au tribunal de grande instance (18), tout du moins lorsque l'artisan est défendeur au procès (19). Mais parce que l'artisan est une profession très proche du commerçant, parce qu'il est souvent immatriculée cumulativement au répertoire des métiers et au registre du commerce et des sociétés, nos juges consulaires ont plutôt tendance à reconnaître leur compétence juridictionnelle en présence d'un tel professionnel. On pourrait encore citer le cas de l'agent commercial, immatriculé sur un registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce, dont le statut figure dans le Code de commerce, mais qui, compte tenu de sa qualité de mandataire, n'est pas du tout un commerçant, et relève par conséquent en cas de litige du tribunal de grande instance. On pourrait citer enfin l'abondant contentieux qui s'est noué autour du cautionnement, autour des cessions de droits sociaux (20) voire des fautes de gestion commises par les dirigeants de sociétés commerciales par essence non-commerçants (21).

Dans ce magma d'incohérence, il y a toutefois des valeurs sûres, comme l'acte de commerce par excellence, qui est l'achat d'un bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel, pour la revente. Peu importe la nature du bien vendu ou acheté, peu importe que ce bien ait été transformé ou pas, peu importe le devenir de ce bien, peu importe que l'intention de l'acheteur ne soit plus de vendre ledit bien mais de le garder, dès lors qu'au jour de la vente l'acquéreur a eu l'intention de le revendre, l'acte est commercial. C'est cette intention première qui doit être prise en considération pour déterminer la nature commerciale ou non de l'acte. Et par identité de solution c'est donc bien au jour de la conclusion du contrat -quel qu'il puisse être- qu'il faut se placer pour apprécier la nature civile ou commerciale d'un acte.

Au demeurant, la solution de se placer au jour où l'acte est passé, qui ressort de l'arrêt annoté et qui est issue du droit commun, permet de répondre de manière satisfaisante à certaines interrogations, comme celle du juge compétent. Mais elle ne concerne que la nature de l'acte, aucunement la qualité de l'auteur de l'acte. En effet, la règle ne doit pas nous semble-t-il être comprise comme pouvant impacter également la qualification de l'auteur de l'acte. Car d'un côté il y a l'acte et sa nature ; d'un autre, il y a la qualité de l'auteur de l'acte. Et entre les deux une cloison parfaitement étanche. Un non-commerçant peut ainsi réaliser des actes de commerce, et se retrouver justiciable du tribunal de commerce, conformément à la compétence du juge consulaire pour les actes de commerce passés entre toutes personnes (22). Tout comme un commerçant peut aussi passer des actes non-commerciaux.

Les opérations juridiques portant sur un fonds de commerce permettent d'appréhender parfaitement ces situations, à travers des "commercialités par anticipation" dans des cas où des non-commerçants accomplissent leur premier acte de commerce, et des "sorties de la commercialité" dans des cas où des commerçants réalisent leur dernier acte de commerce. Il est acquis que, toutes les opérations juridiques portant sur un fonds de commerce sont des actes de commerce, même si elles sont le fait de non-commerçant. Ainsi, la location-gérance, l'achat, la vente, la promesse d'achat, la promesse de vente portant sur un fonds de commerce constituent tous sans exception des actes de commerce. Par exemple, un non-commerçant qui promet d'acheter un fonds de commerce fait un acte de commerce et ce, même si l'option n'est pas levée, si bien qu'en cas de litige les tribunaux de commerce seront compétents, alors pourtant que le promettant n'est pas encore une commerçant, et que peut-être il ne le sera jamais. Il s'agit là d'une commercialité par anticipation, en devenir, fondant la compétence du tribunal de commerce en cas de problème d'exécution lié à ladite promesse.

Corollaire de cette commercialité par anticipation, celui qui vend ou promet de vendre son fonds de commerce réalise par cette vente ou promesse de vente un acte de commerce, son dernier, qui va le faire sortir de la commercialité. Mais au jour où il passe ce dernier acte, il est toujours dans la commercialité, il est toujours commerçant, toujours professionnel. C'est la raison pour laquelle, par un arrêt en date du 8 juin 1993, la Cour de cassation a considéré que la cession d'un fonds de commerce présentant le caractère d'un acte de commerce, les cédants, en l'absence de stipulation contraire, s'obligent solidairement au respect de la clause de non-rétablissement stipulée à l'acte et à la réparation du préjudice en résultant. Dès lors des époux, vendeurs d'un fonds de commerce, s'étant interdits de créer ou de faire valoir aucun fonds similaire pendant un délai et dans un rayon géographique déterminés, il ne peut être fait grief à la cour d'appel de les avoir condamnés l'un et l'autre à réparer le préjudice causé par la violation de cet engagement quand bien même il ne résulterait pas des constatations de l'arrêt que l'un des cédants a personnellement manqué à la clause de non-concurrence ou qu'il a été le complice de son conjoint (23).

Malgré ce raisonnement plein de bon sens, il a été jugé que la clause compromissoire insérée par les anciens commerçants, à la retraite au jour de la conclusion, et le cessionnaire et locataire, dans deux contrats portant le premier sur la cession du fonds de commerce, le second sur le bail commercial de l'immeuble d'exploitation du fonds cédé, est nulle au sens de l'article 2061 du Code civil, dès lors qu'une seule des parties exerçait alors une activité professionnelle (24). Il s'agissait précisément dans cette affaire d'un couple de commerçants qui vendait leur fonds de commerce et consentait simultanément un bail commercial - ils étaient propriétaires des murs - sur les locaux abritant l'activité. Or, au jour de la conclusion de la cession du fonds et de celle du bail commercial, ils étaient tout deux à la retraite (25), de sorte que la Cour de cassation a pu juger que l'une des deux parties signataires n'exerçant plus aucune activité professionnelle à la date de la conclusion des contrats renfermant la clause compromissoire, celle-ci est nulle et de nul effet. Mais même à la retraite, même sortis de la commercialité, ils n'en accomplissaient pas moins à travers la cession de leur fonds et la conclusion du bail commercial un double acte de commerce, qui aurait dû in fine légitimer la compétence matérielle du juge consulaire, et non celle du juge civil.

II - La compétence matérielle du tribunal de commerce

En vertu de l'article L. 721-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L7624HNP), les tribunaux de commerce sont compétents dans trois hypothèses : ils connaissent "[...] 1) Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ; 2) De celles relatives aux sociétés commerciales ; 3) De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes [...]".

Bien que l'indice n° 3 de ce texte soit le plus à même d'élargir la compétence du tribunal de commerce puisque mettant l'accent sur l'acte de commerce lui-même et tourné vers la conception objective du droit commercial, et bien que le visa de l'arrêt n'indique pas d'indice en particulier, il semblerait ici que ce soit plutôt l'indice 1 qui est concerné. En effet, les actes ayant donné lieu au contentieux sont des contrats de location et de financement. Il ne s'agit pas d'acte de commerce par nature, mais d'acte civil par nature. Néanmoins, conformément à la théorie de l'accessoire, ayant été passés par un commerçant, pour les besoins de la profession, ils sont devenus commerciaux par accessoire, toute la question étant de déterminer, en l'espèce, la qualité de l'auteur de l'acte.

Pour principal argument la Cour de cassation retient que, la nature commerciale de l'acte s'appréciant à la date à laquelle il a été passé, et la signataire des contrats querellés étant immatriculée au RCS justement à la date de leur conclusion, il ne fait aucun doute que le tribunal de commerce est compétent pour connaître du litige. Les juges aixois s'étaient quant à eux placés à la date de l'acte introductif d'instance. Or, à cette date, la signataire était radiée du RCS depuis plusieurs mois, d'où le rejet de l'exception d'incompétence soulevée par le commerçant défendeur. Raisonnement cassé à juste titre. Rien à ajouter sur ce point.

Cela étant, à bien lire l'arrêt d'appel, on remarque certaines incohérences. D'abord, la requérante avait produit des liasses fiscales faisant apparaître des bénéfices industriels et commerciaux, ce qui témoignait de sa volonté de se placer sur le terrain du droit commercial, notamment avec la preuve par tous moyens de l'article L. 110-3 du Code de commerce, à l'encontre du moins des sociétés. Ensuite et surtout, la requérante a eu semble-t-il, après son statut de commerçant, celui d'artisan, c'est-à-dire une profession par nature civile, profession d'ailleurs que les juges du fond s'emploient à définir parfaitement : "il n'est nullement démontré qu'elle ait une activité commerciale ni même la qualité de commerçante ; que d'une part il n'est nullement démontré qu'elle ait employé plus d'un salarié, ni qu'elle se soit livrée à une activité commerciale, l'intéressée n'ayant exercé qu'une activité basée essentiellement sur son travail personnel, sans spéculer sur la vente d'une quelconque marchandise ni sur la main-d'oeuvre employée ; qu'elle est donc fondée à revendiquer l'exercice d'une activité artisanale [...]". Pas de spéculation, ni sur le travail d'autrui, ni sur les machines. D'où la confusion avec la profession d'artisan, et subséquemment la question de la juridiction compétente.

Confusion d'autant plus permise, et d'autant plus pardonnée aux juges aixois à la lecture de la seconde branche du moyen unique, que la Cour de cassation ne reprend pas : "alors que 2°) que la nature commerciale de l'acte s'apprécie au moment où il a été passé, peu important que son auteur ait depuis lors perdu la qualité de commerçant ; que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ni se contredire au détriment d'autrui ; qu'il était fait valoir en l'espèce que les contrats visés par Madame [X] avaient été conclus entre le 19 décembre 2006 et le 6 février 2007, date à laquelle il n'est pas contesté que Madame X... avait la qualité de commerçante, et que le contrat conclu n° 08249 du 24 janvier 2008 avait été conclu en avenant au contrat antérieur sans faire mention de sa radiation et en produisant au contraire l'intégralité de ses liasses fiscales antérieures sur lesquelles elle apparaissait en qualité de commerçante ; que sur l'ensemble des bons de livraison émis et des contrats signés, même postérieurement à sa radiation, Madame [X] avait apposé son tampon mentionnant son numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'en ne recherchant pas si ces éléments ne suffisaient pas à empêcher Madame [X] de se prévaloir de la compétence du tribunal de grande instance, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles L. 110-1, L. 123-7 (N° Lexbase : L5565AIX), L. 123-8 (N° Lexbase : L5566AIY) et L. 721-3 du Code de commerce ensemble l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ni se contredire au détriment d'autrui".

Si l'on peut passer sur l'adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans, en revanche l'argument de l'estoppel nous paraît ici fort à propos, compte tenu justement desdites incohérences. Dans ces conditions, il aurait donc peut-être été opportun de citer l'indice 3° de l'article L. 721-3 du Code de commerce dans le visa de la Cour de cassation pour couper court à toute discussion, mettre en avant la conception objective du droit commercial, mettre l'accent sur l'acte de commerce, et rappeler que le tribunal de commerce est compétent pour les actes de commerce entre toutes personnes, donc même dans les litiges opposant des non-commerçants à des commerçants.

Bien sûr, raisonner ainsi, aurait complètement changé l'issue de cette affaire, et aurait conduit à faire litière de la qualité de commerçant de l'auteur de l'acte au moment de la signature. Mais cela aurait peut-être pu éviter tout simplement que les sociétés commerciales assignées devant le TGI de Toulon ne soulèvent d'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce. En effet, lorsqu'un non-commerçant assigne un commerçant, il bénéficie d'une option de juridiction : il a le choix entre les juges civils ou les juges consulaires. Ce choix n'existe pas en sens inverse : si le commerçant est demandeur, il doit assigner le non-commerçant défendeur devant les juridictions civiles. Et ce choix peut être perturbé en présence de clauses attributives de juridiction ratione materiae et ratione loci, étant précisé que ces clauses sont inopposables au défendeur non-commerçant (26) et que, pour qu'elles soient opposables, il faut démontrer que leur débiteur qui ont pu les accepter en avait connaissance (27). Mais pour adopter cette position encore fallait-il sacrifier la commercialité de l'auteur de l'acte sur l'autel de la commercialité de l'acte lui-même, ce à quoi s'est refusée la Cour de cassation.

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(1) V. en dernier lieu, Cass. com., 15 janvier 2013, n° 12-11.666, F-P+B (N° Lexbase : A4789I3R) ; BRDA, 5/2013, inf. 1 ; JCP éd. E, 2013, 1129, note B. Dondero ; V. Téchené, Expertise sur la valeur des droits sociaux : date d'évaluation des parts sociales de l'associé retrayant d'une société civile, Lexbase Hebdo n° 325 du 31 janvier 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N5571BTI).
(2) Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-15.283, F-P+B,(N° Lexbase : A5907KAZ), Dalloz actualité 28 mars 2013, A. Lienhard, D. Gibirila, Société civile : nullité des délibérations des associés et dissolution pour mésentente entre eux, Lexbase Hebdo n° 334 du 11 avril 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6558BT3).
(3) J.-D. Barbier, Ordre public, ordre privé, en droit des baux commerciaux, Gaz. Pal., 29 septembre 2012, n° 273, p. 7 ; J. Monéger, La périodicité dans la clause d'indexation du loyer et l'ordre public monétaire, JCP éd. E, 2011, Etude, 1723.
(4) A. Hontebeyrie, Un invité mystère dans la présomption de solidarité en matière commerciale ?, D., 2012, p. 2580 ; B. Dondero, La présomption de solidarité en matière commerciale : une rigueur à modérer, D., 2009, p. 1097 ; nos obs., La solidarité passive en droit commercial : une présomption pas si simple... (note sous Cass. com., 30 octobre 2007, n° 06-18.239, F-D N° Lexbase : A2366DZN), LPA, 9 juin 2008, n° 115, p. 20.
(5) Pour l'article 1326 du Code civil, v., par exemple, Cass. civ. 1, 18 mai 2004, n° 01-17.007, F-P (N° Lexbase : A1929DCG), RTDCom., 2004, p. 24, obs. B. Saintourens ; Cass. com., 21 février 2006, n° 05-10.363,F-D (N° Lexbase : A1869DNK), LPA, 2007, n° 14, p. 6, note F. Guerchoun. Pour l'article 1328 du Code civil, v., par exemple, Cass. com., 25 avril 1983, n° 81-16.804 (N° Lexbase : A0019AH8), Bull. com., n° 122 ; Cass. civ. 3, 29 novembre 2005, n° 04-11.321, FS-P+B (N° Lexbase : A8466DL7), Bull. civ. III, n° 228 ; Cass. civ. 3, 20 décembre 2000, n° 99-12.391 (N° Lexbase : A2031AI3), Bull. civ. III, n° 195 ; Cass. civ. 3, 31 mai 2012, n° 11-17.534, FS-P+B (N° Lexbase : A5219IMA), Gaz. Pal., 30 juin 2012, n° 182, p. 13, spéc. p. 12, note J.-D. Barbier. Pour l'article 1341 du Code civil, v., par exemple, Cass. civ. 1, 8 février 2000,n° 98-10.107 (N° Lexbase : A9265ATC), Bull. civ. I, n° 35 ; Cass. civ. 1, 2 mai 2001, n° 98-23.080 (N° Lexbase : A3518ATH), Bull. civ. I, n° 108.
(6) Cass.civ. 1, 29 avril 1997, n° 95-10.199 (N° Lexbase : A0245AC3), Bull. civ. I, n° 134 ; Cass. civ. 1, 16 octobre 2001, n° 99-14.711, F-P (N° Lexbase : A4815AWA), Bull. civ. I, n° 258.
(7) Cass. civ. 1, 13 décembre 2012, n° 11-24.496, F-D (N° Lexbase : A1153IZQ).
(8) CA Aix-en-Provence, 1re ch. A, 20 septembre 2011, n° 09/22283 (N° Lexbase : A7977H7L).
(9) D., 2013, p. 769 ; D., actualité du 29 mars 2013, obs. X. Delpech ; Dictionnaire Permanent Droit des affaires, Bull. n° 785, avril 2013, p. 11, obs. C. Thiercelin ; Lexbase Hebdo n° 331 du 21 mars 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N6264BT8).
(10) "Accessorium sequitur principale" ayant pour origine une maxime relative à l'accession immobilière : "superficies solo cedit"
(11) Cas du médecin "de campagne" vendant des médicaments qu'il aura au préalable achetés.
(12) Acte de spéculation, idée de lucre et de circulation de richesse, utilisation d'une entreprise, acte d'entremise.
(13) Pour être légale, l'activité commerciale de l'association doit être mentionnée dans les statuts et déclarée en tant que telle à la préfecture.
(14) Cass. com., 14 février 2006, n° 05-13.453, F-P+B (N° Lexbase : A9918DMB), Bull. civ. IV, n° 35 : une association qui offre de manière permanente aux particuliers un site internet visant à favoriser les échanges d'immeubles effectue des opérations d'intermédiaire pour l'achat et la vente d'immeuble et relève, dans le cadre de cette activité, de la compétence des tribunaux de commerce.
(15) Situation à rapprocher de celle d'une fédération sportive qui est une entreprise pouvant réaliser des actes de commerce mais sans être nécessairement un commerçant : D. Poracchia, note sous CA Lyon, ch. réu., 20 octobre 2011, n° 11/03097 (N° Lexbase : A9426H7A), Cah. dr. sport, n° 26, 2011, p. 64.
(16) Par exception, certaines associations sont autorisées à s'inscrire au RCS : les associations qui émettent des obligations ou des titres de créances négociables, ou celles qui effectuent habituellement des opérations de change manuel.
(17) Cass. com., 5 décembre 2006, n° 04-20.039, F-P+B (N° Lexbase : A8274DSA), Bull. civ. IV, n° 236 ; JCP éd. E, 2007, n° 1011, note B. Grimonprez ; RTDCom., 2007, p.673, obs. B. Saintourens.
(18) Ou au tribunal d'instance voire au juge de proximité (jusqu'à ce qu'il disparaisse), en fonction du montant du litige.
(19) Cass. com., 11 mars 2008, n° 06-20.089, F-P+B (N° Lexbase : A3951D7H), JCP éd. E, 2008, 2050, note Ch. Lebel : cet arrêt réaffirme la définition jurisprudentielle de l'artisan, à savoir une personne qui travaille seule, sans l'apport d'une main d'oeuvre interne ou externe, qui exerce de manière prépondérante une activité de production, transformation et prestation de services dont elle tire l'essentiel de sa rémunération ; travailleur indépendant dont les gains proviennent essentiellement du produit de son travail personnel et qui ne spécule ni sur les marchandises ni sur la main d'oeuvre.
(20) Cass. com., 26 mars 1996, n° 94-14.051 (N° Lexbase : A1397ABD), D., 1996, somm. p. 342, obs. J.-C. Hallouin ; Cass. com., 28 novembre 2006, n° 05-14.827, F-D (N° Lexbase : A7782DSZ), Dr. sociétés, février 2007, comm. n° 30, note H. Hovasse ; Cass. com., 14 février 2006, n° 03-19.823, F-D (N° Lexbase : A9794DMP), JCP éd. E, 2007, 1390, note J.-P. Legros, Rev. sociétés, 2006, p.787, note B. Saintourens ; Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-16.548, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A2503DXY), Bull. Joly Sociétés, 2007, 1242, note D. Porrachia, Dr. sociétés, 2007, comm. n° 179, note H. Hovasse, D., 2008, p. 518, note D. Thevenet-Montfrond, RTDCom., 2007, p. 783, obs. P. Le Cannu et B. Dondero ; Rev. sociétés, 2007, p.793, note B. Saintourens, V. Téchené, Compétence d'attribution des tribunaux de commerce pour connaître des litiges relatifs à une cession de parts ou d'actions de sociétés commerciales, Lexbase Hebdo n° 270 du 26 juillet 2007 - édition privée (N° Lexbase : N9610BBK) ; Cass. com., 15 janvier 2008, n° 07-12.102, M. Philippe Tourrette, F-P+B (N° Lexbase : A7792D3Y) ; sur la cession d'un compte courant, cf. Cass. com. 12 février 2008, n° 07-14.912, F-P+B (N° Lexbase : A9332D4E), Rev. sociétés, 2008, p. 370, note B. Saintourens, RTDCom., 2008, p. 358, obs. P. Le Cannu et B. Dondero, Bull. Joly Sociétés, 2008, 485, note J.-F. Barbièri, Defrénois, 2008, 1475, note B. Thuillier, V. Téchené, Compétence des tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux sociétés commerciales : la Cour de cassation confirme sa jurisprudence, Lexbase Hebdo n° 294 du 28 février 2008 - édition privée (N° Lexbase : N2219BEW). Pour un commentaire groupé de ces deux dernier arrêts voir, LPA, 2008, n° 143, p. 18, notre note.
(21) Cass. com., 27 octobre 2009, n° 08-20.384, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A5573EMD), Bull. civ. IV, n° 138 ; JCP éd. G, 2009, 457, note Ch. Lebel ; D., 2009, p. 2676, note X. Delpech ; JCP éd. E, 2010, 1017, note J.-P. Legros ; LPA, 29 décembre 2009, n° 259, p. 9, nos obs ; V. Téchené, Responsabilité des dirigeants à l'égard des tiers pour faute séparable de leurs fonctions et compétence des juridictions consulaires, Lexbase Hebdo n° 371 du - édition privée (N° Lexbase : N3694BMR. Bien que la solution soit ancienne (Cass. com., 7 avril 1967, n° 64-14.121 N° Lexbase : A6524AGQ), elle reste originale, ne serait-ce qu'au regard de l'approche institutionnelle de la notion de dirigeant. En effet, selon la Cour de cassation, viole l'article L. 721-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L7624HNP), la cour d'appel statuant sur contredit, qui, pour écarter la compétence du tribunal de commerce, retient que, bien qu'il soit soutenu que des dirigeants sociaux auraient commis, à l'occasion de leur gestion, des fautes les rendant justiciables du tribunal de commerce, ces sociétés n'ont pas été appelées devant cette juridiction, alors que cette circonstance ne pouvait avoir pour effet de soustraire ces dirigeants à la compétence de la juridiction consulaire. En d'autres termes, nul besoin en l'espèce d'appeler les sociétés en la cause. Bien entendu, cette règle procédurale ne saurait être confondue avec le droit substantiel (pour une critique toutefois du lien direct, v. note L. Merland et D. Poracchia, RLDA, décembre 2009).
(22) C. com., art. L. 721-3, 3°.
(23) Cass. com., 8 juin 1993, n° 89-14.658 (N° Lexbase : A5400ABM), Bull. civ. IV, n° 228. Une limite doit toutefois être apportée à cette règle : le prêt lié à l'achat d'un fonds de commerce. En effet, uniquement dans ce cas là, et pour qu'il y ait solidarité entre deux époux qui emprunteraient ensemble à la banque une somme d'argent pour acquérir en commun un fonds de commerce, il faudra vérifier l'implication personnelle des deux époux dans le commerce en question, d'autant plus si un seul des deux époux est commerçant, le conjoint n'étant pas en tant que tel commerçant : Cass. com., 13 mai 1997, Bull. civ. IV, n° 139 ; confirmé par Cass. com., 15 novembre 2005, RTDCiv., 2006, p.316, obs. J. Mestre et B. Fages ; D., 2006, AJ, p. 229, obs. E. Chevrier.
(24) Cass. civ. 1, 29 février 2012, n° 11-12.782, FS P+B+I (N° Lexbase : A7141IDT), Bull. civ. I, n° 40 ; JCP éd. E, 2012, 1314, note J. Monéger ; J. Prigent, Précision sur les conditions de validité de la clause compromissoire, Lexbase Hebdo n° 288 du 15 mars 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N0854BTS).
(25) Avaient-ils fait valoir leur droit à la retraite ? Etaient-ils radiés du RCS ?
(26) Cass. com., 10 juin 1997, n° 94-12.316 (N° Lexbase : A1492ACA), Bull. civ. IV, n° 185.
(27) Cass. com., 4 janvier 2005, n° 03-17.677, FS-P+R+I (N° Lexbase : A8165DE7), Bull. civ. IV, n° 5 ; Cass. com., 10 mars 2009, n° 07-19.447, F-P+B (N° Lexbase : A7034EDU), Bull. civ. IV, n° 33.

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Par application de l'article R. 661-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L2747IUB), lorsque les moyens invoqués à l'appui de l'appel apparaissent sérieux, le premier président de la cour d'appel peut arrêter l'exécution provisoire notamment des jugements qui statuent sur la liquidation judiciaire. En l'espèce, l'appelant est porteur de 90 % des parts d'une société et de 60 % des parts d'une autre et indirectement porteur des autres parts de ces deux sociétés ; il a donc nécessairement un intérêt légitime à demander l'arrêt de l'exécution provisoire d'une décision susceptible de lui faire grief puisqu'elle ordonne la cession de ses parts, à laquelle il n'a pas précédemment consenti et que cette mesure d'éviction par expropriation est constitutive d'une atteinte à son droit de propriété. Il ne peut être tiré du report de la mise en oeuvre effective de la cession forcée après l'évaluation par expert et le paiement du prix une absence de grief. Les articles L. 631-19-1 (N° Lexbase : L3432IC4) et R. 631-34-1 (N° Lexbase : L9355ICH) du Code de commerce forment un ensemble, le second explicitant la procédure à suivre ; le remplacement du dirigeant s'entend notamment de la cession forcée des parts et cette possibilité n'échappe pas au formalisme réglementaire d'une requête écrite et motivée du ministère public notifiée par huissier au moins quinze jours avant l'audience. Cette mesure d'expropriation est l'une des trois mesures dérogatoires au droit de propriété et à la liberté d'en disposer prévu dans l'exposé initial de l'article L. 631-19-1 selon lequel, lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise. C'est parce que l'ordre public économique est en jeu, et notamment la survie de l'entreprise, que la mesure exceptionnelle d'éviction du dirigeant par l'expropriation de ce porteur de parts a été organisée par les textes. Mais, dès lors qu'elle porte atteinte au droit de propriété, elle est soumise à un formalisme particulier permettant à la personne concernée de préparer sa défense et au tribunal d'entendre les parties intéressées. Il ne peut donc être dérogé à ses dispositions d'ordre public. Or qu'en l'espèce le représentant du ministère public n'a présenté la demande de cession forcée qu'oralement à la dernière audience et aucune demande écrite et motivée préalable n'a pas été formalisée, de sorte que le dirigeant n'a pas disposé d'un délai de quinze jours avant une nouvelle audience pour y répliquer. Il est donc fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu le 26 février 2013 qui ordonné la cession des forcées des parts détenus par le dirigeant. Telle est la solution énoncée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans un arrêt du 29 mars 2013 (CA Aix-en-Provence, 29 mars 2013, n° 13/00134 N° Lexbase : A2325KBQ ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E1577EUX).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc, tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Au programme de ce panorama on retrouvera, notamment, l'avis du G29 sur les applications smartphones et tablettes du 27 février 2013, ainsi que le communiqué de la Cnil du 2 avril 2013 qui précise que les six Cnil européennes ont décidé d'engager des actions répressives contre Google, chacune choisissant les modalités à mettre en oeuvre au niveau national. Les auteurs ont également sélectionné un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 26 février 2013, dans lequel elle juge que les connexions internet répétées du salarié constituent une faute grave justifiant son licenciement. Ce panorama revient, par ailleurs, sur un arrêt rendu par la CEDH le 14 mars 2013 dans lequel les juges de Luxembourg retiennent que la saisie d'un serveur commun par l'administration fiscale n'est pas contraire à l'article 8 de la Convention.

I - Communications électroniques

• Avis du Conseil national du numérique sur la neutralité du net (CNN, avis n° 2013-1 du 1er mars 2013)

Le 1er mars 2013, le Conseil national du numérique, saisi par Fleur Pellerin, ministre déléguée chargée de l'Innovation et de l'Economie numérique, a adopté à l'unanimité l'avis "Net Neutralité". Le Conseil relève que "la liberté d'expression n'est pas suffisamment protégée dans la loi française face au développement des pratiques de filtrage, de blocage, de censure, de ralentissement " et que " le principe de neutralité doit être reconnu comme un principe fondamental nécessaire à l'exercice de la liberté de communication et de la liberté d'expression". Il se prononce ainsi pour l'inscription de ce principe dans la loi, pour "compléter et éclairer les dispositions juridiques existantes".

• Soumission de Skype au CPCE ? (ARCEP, communiqué de presse du 12 mars 2013)

Le 12 mars 2013, l'ARCEP a informé le Procureur de la République d'un éventuel manquement de la société luxembourgeoise Skype aux obligations qui pèsent sur les opérateurs de communications électroniques en France. L'ARCEP souligne que si cette activité ne requiert pas d'autorisation administrative, elle nécessite en revanche une déclaration préalable non réalisée par la société. Selon l'Autorité, Skype, "en permettant aux internautes situés en France d'appeler, depuis leur ordinateur ou leur smartphone, des numéros fixes et mobiles", serait un opérateur de communications électroniques soumis au droit français.

II - Données personnelles

• Avis du G29 sur les applications Smartphones et tablettes (G29, avis 02/2013 du 27 février 2013 on apps on smart devices -document en anglais-)

Le 27 février 2013, le G29 (rassemblement des CNIL européennes) a adopté un avis sur les traitements de données personnelles mis en oeuvre par les applications pour smartphones et tablettes afin de renforcer la protection de leurs utilisateurs. Il en ressort notamment que, selon le G29, le consentement de l'utilisateur à l'utilisation de ses données doit être obtenu avant le téléchargement de l'application et pour n'importe quel type de données. Seules les données nécessaires au regard des fonctionnalités de l'application peuvent être collectées, en application d'un principe de "data minimisation".

• Actions répressives de six Cnil européennes contre Google (Cnil, article du 2 avril 2013)

Le 2 avril 2013, six Cnil européennes ont décidé d'engager des actions répressives contre Google, chacune choisissant les modalités à mettre en oeuvre au niveau national. En France, la Cnil a décidé d'ouvrir une procédure de contrôle de Google, couplée d'une procédure de coopération administrative avec les autres membres du G29 (réunion des Cnil européennes). Ces actions font suite aux recommandations du G29 en matière de protection des données sur les nouvelles règles de confidentialité de Google, recommandations restées sans effets.

III - Commerce électronique

• Revente de billets de concerts : condamnation du site Ticket-concert.com (T. com. Nanterre, 13 mars 2013, aff. n° 2013R00242 N° Lexbase : A8072KBL)

Dans une ordonnance de référé du 13 mars 2013, le président du tribunal de commerce de Nanterre a ordonné au site internet "www.ticket-concert.com", proposant à la vente des billets de concerts sans autorisation des producteurs, le retrait des contenus relatifs aux manifestations organisées et produites par ces derniers. Il s'agit de la première condamnation sur le fondement de l'article 313-6-2 du Code pénal (N° Lexbase : L3838ISX), instauré par la loi du 12 mars 2012 (loi n° 2012-348, tendant à faciliter l'organisation des manifestations sportives et culturelles N° Lexbase : L3775ISM), qui interdit la revente ou la fourniture des moyens en vue de la revente de billets de spectacles ou de manifestations sportives, lorsqu'elle est exercée de manière habituelle et sans autorisations des producteurs ou organisateurs de ces évènements.

• Revente de billets de concerts : condamnation du site Viagogo.fr (T. com. Paris, ord. référé., 20 mars 2013, aff. n° 2013001010 N° Lexbase : A8073KBM)

Dans une ordonnance de référé du 20 mars 2013, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné au site internet Viagogo.fr, exposant en vue de la vente et fournissant les moyens en vue de la vente de billets de concerts sans autorisation des producteurs, le retrait des contenus relatifs à ces manifestations. La condamnation intervient au visa de l'article 313-6-2 du Code pénal, instauré par la loi du 12 mars 2012, quelques jours après la première condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Nanterre.

IV - Cybersurveillance dans l'entreprise

• Licenciement injustifié d'une salariée pour usage personnel d'internet au travail (CA Bordeaux, 15 janvier 2013, n° 11/02062, N° Lexbase : A1778I3A)

Dans un arrêt du 15 janvier 2013, la cour d'appel de Bordeaux a jugé qu'était dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement d'une salariée pour son usage personnel d'internet pendant son temps de travail. La cour a retenu que, si l'outil de contrôle manuel utilisé par l'employeur était en l'espèce loyal, une heure par semaine de consultation par la salariée de sites sans lien direct avec son activité professionnelle ne paraissait pas abusive. Le licenciement a été jugé disproportionné en raison du caractère jusqu'alors exemplaire de la salariée, dont les agissements n'ont par ailleurs affecté ni la sécurité, ni la confidentialité de l'entreprise.

• Connexions internet répétées du salarié et faute grave (Cass. soc., 26 février 2013, n° 11-27.372, F-D N° Lexbase : A8793I88)

Dans un arrêt du 26 février 2013, la Cour de cassation a confirmé un arrêt dans lequel la cour d'appel de Douai (CA Douai, 30 septembre 2011, n° 10/02857 N° Lexbase : A2784H4U) avait constaté de multiples connexions d'une salariée à des sites non professionnels pendant son temps de travail et avait jugé que "malgré l'absence de définition précise du poste de la salariée [...] une telle utilisation d'internet par celle-ci pendant son temps de travail présentait un caractère particulièrement abusif et constitutif d'une faute grave", justifiant son licenciement.

• L'usage de "keyloggers" fortement encadré (Cnil, article du 20 mars 2013)

La Cnil, dans un communiqué du 20 mars 2013, rappelle que les "keyloggers", dispositifs permettant d'enregistrer toutes les actions effectuées par un salarié sur son poste informatique, ne peuvent être utilisés dans un contexte professionnel qu'en cas "d'impératifs forts de sécurité, et d'une information spécifique des personnes concernées". Elle souligne que la "LOPPSI 2" (loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure N° Lexbase : L5066IPC) punit désormais de 5 ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende la vente et l'utilisation de certains de ces dispositifs, à l'insu des personnes concernées.

V - Noms de domaines

• Résolution des litiges sur les noms de domaines : consultation publique (AFNIC, communiqué de presse du 11 mars 2013)

Dans un communiqué du 11 mars 2013, l'AFNIC a annoncé le lancement d'une consultation publique concernant la mise en place d'une nouvelle procédure de règlement des litiges entre les titulaires de droits et les titulaires de noms de domaine. Cette nouvelle procédure, qui s'appuiera sur les experts mandatés du Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, complètera la procédure interne en vigueur, dénommée Syrelli.

VI - Acteurs de l'internet

• Concurrence déloyale pour reprise d'éléments d'un site internet (TGI Paris, 3ème ch., 2ème sect., 15 mars 2013)

Dans un jugement du 15 mars 2013, le TGI de Paris a condamné pour concurrence déloyale un site internet de jeux en ligne ayant repris divers éléments d'un autre site de jeux en ligne et une partie importante de ses conditions générales. Les juges ont estimé que la reprise présentait "par son aspect généralisé un caractère fautif", la défenderesse n'apportant pas la preuve qu'elle était dictée par "les nécessités fonctionnelles de ce type de jeux". Concernant la reprise des conditions générales, les juges retiennent que le demandeur a engagé des frais pour les "individualiser" et que le site condamné n'a fait que les introduire sur son site sans frais, comportement fautif caractérisant la concurrence déloyale.

VII - Procédures

• Saisie d'un serveur commun par l'administration fiscale (CEDH, 14 mars 2013, Req. 24117/08 -texte en anglais-)

Trois sociétés norvégiennes qui partageaient le même serveur se sont plaintes de ce que l'administration fiscale norvégienne, dans le cadre du contrôle fiscal de l'une d'entre elles, souhaitait saisir la copie de sauvegarde du serveur commun, et donc les données des trois sociétés, en violation de leur droit au respect du domicile prévu à l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR). Dans un arrêt du 14 mars 2013, la CEDH n'a pas retenu de violation de cet article au motif que si la saisie de la copie de sauvegarde du serveur, sur lequel les données n'étaient pas compartimentées, constituait bien une ingérence, celle-ci était prévue par la loi, poursuivait le but légitime de l'intérêt économique de l'Etat et était proportionnée au but recherché à savoir "assurer l'efficacité de la vérification des informations des contribuables, ainsi qu'une plus grande précision des informations fournies et de l'impôt".

VIII - Droit d'auteur et oeuvres numériques

• Accord-cadre sur le livre numérique (Ministère de la Culture et de la Communication, communiqué de presse du 21 mars 2013)

Le 21 mars 2013, Aurélie Filippetti, ministre de la Culture et de la Communication, a annoncé la signature d'un accord-cadre sur le contrat d'édition à l'ère du numérique avec le Syndicat national de l'édition et le Conseil permanent des écrivains, en présence du médiateur Pierre Sirinelli. Cet accord précise que les contrats d'édition devront désormais prévoir une partie spécifique pour l'édition numérique et définir les modalités de rémunération des auteurs compte tenu de ces nouveaux modèles économiques. Il définit également des critères pour apprécier la notion d'exploitation permanente et suivie de l'oeuvre, à la fois sous forme imprimée et sous forme numérique.

• Accord entre la Sacem et YouTube (Sacem, communiqué du 3 avril 2013)

Le 3 avril 2013, la Sacem et Universal Music Publishing International ont annoncé avoir conclu un accord avec YouTube relatif aux vidéos mises en ligne sur cette plateforme. L'accord définit les conditions d'utilisation, dans 127 pays, du répertoire de la Sacem et du répertoire anglo-américain d'Universal et vise à assurer "une juste rémunération des ayants droit en étant pleinement associés aux revenus générés par la plateforme". Il est toutefois précisé que les auteurs du répertoire d'Universal membres d'autres sociétés de gestion collective européennes seront soumis aux accords conclus entre ces dernières et YouTube.

IX - Cybercriminalité

• Intrusion frauduleuse dans un STAD : relaxe d'EDF (CA Versailles, 9ème ch., 6 février 2013)

Dans un arrêt du 6 février 2013, la cour d'appel de Versailles a relaxé, pour manque de preuve, le responsable de mission du groupe EDF, condamné en première instance pour recel et complicité d'accès et de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de donnée (STAD). L'arrêt retient, en revanche, la culpabilité de son adjoint, chargé de mission de la sécurité du parc nucléaire. Or, ce dernier n'ayant pas agi comme organe ou représentant de son employeur, la cour d'appel a jugé que la responsabilité pénale du groupe ne pouvait être engagée et a donc relaxé EDF pour les faits reprochés.

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A la suite de l'homologation par le ministre chargé des Communications électroniques de la décision de l'ARCEP du 29 janvier 2013 (arrêté du 13 mars 2013 N° Lexbase : L4229IWK, publié au JORF du 23 mars 2013), l'Autorité a mis en place, le 25 mars 2013, un dispositif de mesure et de suivi de la qualité du service fixe d'accès à internet. Les objectifs sont d'améliorer l'information des internautes et de donner à l'Autorité les moyens d'assurer sa mission de supervision du niveau général de qualité des services fixes de téléphonie et d'accès à l'internet. Ce dispositif s'insère également dans le cadre des travaux et des réflexions conduits par l'ARCEP depuis 2010 sur les aspects techniques et économiques de la neutralité d'internet. Pour atteindre ces objectifs, l'Autorité a voulu associer largement aux travaux d'élaboration de sa décision les principaux acteurs concernés, réunis au sein d'un comité technique. Le dispositif mis en place comporte deux parties : des mesures principales réalisées dans un environnement et sur des lignes dédiées, et des mesures complémentaires réalisées chez les utilisateurs eux-mêmes. Les mesures principales, à la charge des opérateurs, seront réalisées à partir de lignes dédiées aux tests, dans un environnement technique et des conditions permettant d'assurer un haut niveau de comparabilité entre les opérateurs, et une représentativité suffisante de la variété des conditions techniques d'accès au réseau. Les mesures réalisées dans ce cadre portent sur sept indicateurs de performance : quatre indicateurs techniques génériques (notamment les débits) et trois indicateurs relatifs à des usages-types : usage web, usage streaming vidéo, usage peer-to-peer. Ces mesures seront réalisées séparément sur des accès en fibre optique jusqu'à l'abonné ou avec terminaison coaxiale et sur la boucle locale de cuivre (en distinguant ces dernières lignes selon leur capacité de transmission). Les mesures complémentaires, à la charge de l'ARCEP, consisteront en des tests initiés par des utilisateurs volontaires, depuis leur propre équipement. A travers une interface web, ces utilisateurs pourront mesurer la performance de leur ligne, et transmettre les résultats à l'ARCEP. L'Autorité pourra ainsi se fonder sur les résultats des mesures complémentaires pour vérifier la cohérence et la représentativité des mesures principales. En s'appuyant sur les travaux du comité technique, un cahier des charges a été préparé et les opérateurs s'apprêtent à lancer un appel d'offres visant à sélectionner le prestataire qui effectuera les mesures sur chaque réseau. Les mesures ainsi réalisées seront publiées chaque semestre. L'objectif de l'ARCEP est d'engager la réalisation des mesures en vue d'une première publication en décembre 2013 (source : ARCEP, communiqué de presse du 25 mars 2013).

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Aux termes de l'article L. 422-12 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L4536DYN), la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial. Si cette profession peut être exercée sous forme de société commerciale, une telle faculté ne permet pas de déroger à cette incompatibilité. Il s'en déduit que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale, de sorte que la relation entretenue entre un cabinet de conseil en propriété industrielle et une société commerciale pour la gestion de son portefeuille de marques n'est pas une relation commerciale et les dispositions de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX) ne peuvent s'appliquer à une telle relation. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 avril 2013 (Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-17.905, F-P+B N° Lexbase : A6378KBT). En l'espèce, par lettre du 23 mai 2008, une société commerciale, qui avait confié la gestion de son portefeuille de marques à un société qui exerçait l'activité de conseil en propriété industrielle, a demandé à cette dernière de transmettre l'intégralité de son portefeuille de marques et noms de domaine à un autre cabinet de conseil en propriété industrielle à qui elle entendait désormais en confier la gestion. Estimant que cette rupture était abusive, la société commerciale a été assignée en paiement de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice économique et moral. Enonçant le principe précité, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'avoir débouté le conseil en propriété industrielle de ses demandes.

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Le ministre de l'Economie et des finances et la ministre du Commerce extérieur ont présenté, au Conseil des ministres du 3 avril 2013, une communication relative à la politique de lutte contre la contrefaçon. Selon les estimations disponibles, la contrefaçon pourrait représenter pour l'économie française jusqu'à 38 000 emplois détruits et 6 milliards d'euros de manque à gagner annuels. Dans plusieurs secteurs d'activité, elle soulève en outre d'importants enjeux de sécurité. Le plan de lutte contre la contrefaçon présenté par les ministres comprend trois volets. Au plan national, il repose, en relation avec les détenteurs de droits, sur une accentuation de l'action douanière sur internet, grâce aux dispositions législatives adoptées, à la fin de l'année 2012, pour renforcer la procédure dite du "coup d'achat" qui permet à un douanier de solliciter d'une personne qu'elle lui vende une certaine quantité de produits soupçonnés de constituer une contrefaçon afin de vérifier si la contrefaçon est ou non avérée. D'autres renforcements des moyens juridiques d'action de la douane sont à l'examen. Le plan d'action du Gouvernement développe également une approche par secteur dans les domaines, par exemple, du commerce électronique, de la santé ou de la culture. Au plan européen, les ministres ont salué la bonne base de travail que constitue la proposition de la Commission européenne pour la révision du droit des marques, qui tient compte des préoccupations exprimées par le Gouvernement quant à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne qui interdit la saisie de contrefaçons dès lors que celles-ci ne sont qu'en transit sur le territoire de l'Union européenne. Dans la discussion qui va s'engager au Conseil et au Parlement européen, le Gouvernement s'attachera à obtenir l'amélioration des textes proposés afin qu'ils permettent davantage encore de lutter contre la contrefaçon. Une mission exploratoire est, en outre, confiée par le Gouvernement au sénateur Richard Yung pour identifier, en relation avec la Commission européenne et les partenaires européens de la France, les voies envisageables pour améliorer la coordination et l'harmonisation des pratiques douanières au niveau européen. Enfin, dans le cadre international, la France placera la défense de la propriété intellectuelle et la protection des indications géographiques au premier rang de ses priorités, que ce soit à l'occasion de la négociation de nouveaux accords commerciaux ou par un renforcement des moyens dévolus à la coopération bilatérale (source : communiqué du Conseil des ministres du 3 avril 2013).

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La constitution, le fonctionnement et la survie d'une société peuvent être exposés à des événements susceptibles de les compromettre, parfois indépendamment de la volonté des associés. L'une de ces causes est la nullité qui constitue la sanction naturelle et logique d'un acte juridique mal formé, en ce sens que ce qui a été mal accompli doit disparaître rétroactivement. Cette sanction extrême n'est cependant pas sans inconvénient. Ainsi, les formalités relatives à la constitution des sociétés risquent d'être souvent remises en cause. La disparition rétroactive du contrat de société aurait des conséquences d'autant plus graves que la société personne morale aurait commencé à fonctionner et contracté avec des personnes de bonne foi (1). Il en va pareillement des actes modifiant les statuts d'une société, notamment des décisions prises en assemblées (2) ; ils peuvent être frappés de nullité. Bien que ces deux catégories de nullités puissent être rapprochées, elles obéissent à des particularités.
A côté de cela, le maintien en vie d'une société peut se trouver menacé par une dissolution dont les causes peuvent être communes à toutes les sociétés, ou spécifiques à certaines catégories d'entre elles. A la différence de l'annulation qui est l'anéantissement, mais sans rétroactivité, à l'inverse du droit commun des contrats, d'une société initialement mal constituée, la dissolution est l'arrêt pour l'avenir de l'exécution d'un contrat de société bien formé à l'origine.
A l'instar des autres questions relevant du droit des sociétés, les nullités et dissolutions constituent une source de contentieux. Il est toutefois assez exceptionnel qu'elles surviennent dans une même affaire. A cet égard, l'arrêt de la Cour de cassation du 19 mars 2013 ne saurait échapper à l'attention des juristes, d'autant plus qu'il révèle une position antagonique entre la juridiction du droit et la juridiction des faits. Les protagonistes du litige sont trois associés d'une société civile immobilière, un couple marié et un autre, parent semble-t-il de l'époux dans la mesure où tous deux portent le même nom de famille. Ce dernier a fait assigner la société et ses deux co-associés afin que soient prononcées l'annulation de certaines décisions collectives (I) et la dissolution anticipée de la société (II). Si la cour d'appel d'Aix-en-Provence (CA Aix-en-Provence, 29 novembre 2011, n° 11/04279 N° Lexbase : A8720IEP) a accueilli ses demandes dans sa décision du 29 novembre 2011, en revanche, celle-ci est censurée en l'espèce par la Chambre commerciale.

I - La nullité des délibérations de l'assemblée des associés

Sur cette question, l'arrêt d'appel est cassé au double visa des articles 1844-10 (N° Lexbase : L2030ABS) et 1853 (N° Lexbase : L2050ABK) du Code civil. Conformément au premier texte, la nullité des actes et délibérations ne peut émaner que de la violation impérative du titre neuvième du livre troisième du Code civil ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. En outre, exception faite des hypothèses dans lesquelles il a été fait usage de la faculté ouverte par une disposition impérative d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité. Tel est le motif énoncé par la Cour de cassation à l'appui de son dispositif.

Hormis, la résolution soumise à la consultation écrite du 11 janvier 2006 relative à l'approbation de la modification des statuts, la juridiction d'appel avait annulé les consultations des 23 septembre 2004, 11 janvier 2006 et 30 juillet 2007. Celle-ci s'était appuyée sur les articles 20 et 21 des statuts selon lesquels en dehors de la possibilité offerte à la gérance de consulter les associés par correspondance, l'assemblée est réunie au moins une fois par an afin de prendre connaissance du compte rendu de gestion de la gérance et du rapport écrit sur l'activité de la société et pour statuer sur la reddition des comptes ainsi que sur l'affectation et la distribution des bénéfices. Elle en avait déduit qu'étaient nulles les trois consultations écrites précitées, en ce qu'elles comportaient des délibérations sur la reddition des comptes et sur l'affectation et la répartition des bénéfices.

En définitive, la Chambre commerciale de la Cour de cassation considère qu'en se prononçant de la sorte, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a porté atteinte aux articles précités, 1844-10 et 1853 du Code civil. Par ailleurs, en prévoyant que certaines décisions seraient prises par les associés réunis en assemblée, les statuts n'ont fait qu'user de la liberté qui leur est offerte de déterminer le domaine d'application des modalités d'adoption des décisions collectives des associés admises par la loi.

Ainsi, la Chambre commerciale applique aux sociétés civiles, en l'occurrence une société civile immobilière, le principe auparavant posé pour les sociétés commerciales, sur le fondement de l'article L. 235-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6338AIL) (3). C'est logique, compte tenu de la teneur quasi identique des textes qui conduit à l'adoption de la même solution pour les sociétés civiles et les sociétés commerciales. On peut s'étonner que ce ne soit pas la troisième chambre civile de la Cour de cassation traditionnellement compétente pour les contentieux se rapportant aux sociétés civiles immobilières, qui a été saisi en l'espèce. Il n'en demeure pas moins qu'à l'occasion cette chambre statuera dans le même sens.

La mise en oeuvre de la solution dans l'affaire rapportée s'avère d'autant plus normale et évidente que le contexte s'y prête tout à fait. En effet, l'autre texte du visa, l'article 1853 du Code civil, prévoit que les associés réunis en assemblée prennent les décisions, tout en donnant la possibilité aux statuts de consulter ces derniers par écrit. Telle est bien la situation de l'espèce puisque les articles 20 et 21 de la SCI, cadre du litige, d'une part, confèrent au gérant le pouvoir de consulter les associés par correspondance, d'autre part, obligent l'assemblée ordinaire à se réunir au moins une fois par an, non seulement pour prendre connaissance du compte rendu de gestion de la gérance et du rapport écrit sur l'activité de la société, mais encore pour statuer sur la reddition des comptes ainsi que sur l'affectation et la distribution des bénéfices.

Or, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a malencontreusement déduit de la stipulation statutaire la nullité de plusieurs consultations écrites en 2004, 2006 et 2007, pour avoir comporter des délibérations sur la reddition des comptes ainsi que sur l'affectation et la répartition des bénéfices. On peut s'étonner de la teneur de sa décision, tant la solution paraît s'imposer d'elle-même. La Cour de cassation ne manque pas de fustiger cette interprétation des faits de l'espèce, accueillant ainsi le moyen du pourvoi selon lequel pareille violation d'une clause statutaire qui aménage conventionnellement une règle non impérative n'est pas propre à entraîner la nullité des consultations critiquées.

II - La dissolution de la société pour mésentente entre associés

La Cour de cassation censure également la décision d'appel au visa de l'article 1844-7, 5° du Code civil (N° Lexbase : L3736HBY) relatif à la dissolution judiciaire anticipée prononcée pour justes motifs à l'initiative d'un associé, en cas soit d'inexécution de ses obligations d'un associé, soit de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.

En l'espèce, la juridiction aixoise de seconde instance s'était fondée sur la deuxième circonstance, plus précisément sur l'existence d'une très grave mésintelligence entre deux des trois associés. Elle avait estimé que le comportement fautif de la gérante qui avait agi dans son intérêt personnel et dans celui de son époux, en profitant de la majorité des voix que représentaient leurs parts respectives, ne permettait pas de poursuivre l'exploitation sociale.

Là encore, la Cour de cassation rejette ses motifs qui, selon elle, sont impropres à caractériser la paralysie du fonctionnement de la société qu'impose l'article 1844-7, 5° pour rendre effective la dissolution de celle-ci, comme l'exige généralement la jurisprudence. Certes, ce texte hérité de l'ancien article 1871 du Code civil ne mentionne plus comme cause de dissolution "l'infirmité habituelle" rendant un associé "inhabile aux affaires sociales". Néanmoins, elle n'a pas vraiment disparu (4), mais ne mérite plus d'être indiquée tant cette hypothèse est fort rare en pratique ; elle ne saurait donc être placée au même niveau que la mésentente entre associés (5). Il convient simplement de la considérer comme un motif possible de dissolution de la société abandonné à la libre et souveraine appréciation des juges du fond.

Par ailleurs, l'adverbe "notamment" utilisé par l'article 1844-7, 5° précité, dans l'énonciation des causes de la dissolution prononcée par le tribunal révèle expressément qu'en dehors de l'inexécution de ses obligations par un associé et de la mésentente entre associés, l'associé plaignant peut invoquer tout motif de dissolution susceptible d'être retenu par le juge, pourvu qu'il soit juste. Il convient donc de ne pas concevoir trop strictement la notion de "justes motifs", mais au contraire, de lui attribuer une signification plus large, l'essentiel étant qu'il en résulte une paralysie du fonctionnement de la société.

C'est précisément cette absence de paralysie du fonctionnement social que la Cour de cassation reproche à la cour d'appel de n'avoir pas relevé, faute pour l'associé demandeur d'en avoir démontré l'effectivité. En effet, si un conflit entre associés n'illustre pas nécessairement une situation de mésentente, en revanche, celle-ci traduit une situation qui se prolonge dans le temps et se caractérise par une altération des relations entre les intéressés paralysant le fonctionnement de la société au point de compromettre sa survie .

Afin de remédier à cette situation, deux solutions relevant de conceptions divergentes se dégagent : l'une accorde la prééminence à l'intérêt personnel, car elle conçoit la société comme un instrument au service de l'associé ; l'autre donne la préférence à l'intérêt social auquel les intérêts individuels doivent se soumettre et ne peuvent donc porter préjudice.

La dissolution judiciaire commune à toutes les sociétés civiles et commerciales, énoncée par l'article 1844-7, 5° du Code civil, que revendique en l'espèce un des associés de la SCI rentre dans la première catégorie de solution. La dissolution en tant que solution radicale à la mésentente ne saurait toutefois être prononcée que si le juge saisi du litige constate une paralysie du fonctionnement de la société (7), l'origine de la mésentente (8) n'ayant aucune incidence sur la décision prise par celui-ci, le tout est que les dissentiments allégués ne soient pas imputables à l'associé demandeur (9). Cette solution relève du simple bon sens. A quoi bon dissoudre une société qui continue à fonctionner, dans la mesure où les associés parviennent à prendre les décisions nécessaires, d'autant plus que sa situation financière est satisfaisante (10) ou, si elle est obérée, elle n'est pas désespérée, la difficulté rencontrée étant simplement passagère.

Il est bien évident qu'une paralysie de la marche de la société doit être prouvée, quand bien même les associés seraient à parts égales ; à défaut, la dissolution de la société ne saurait être prononcée par le tribunal (11). Il en a été ainsi à la suite d'une mésentente entre associés d'une société familiale exclusivement due au licenciement économique de l'un d'eux, même si celui-ci a permis de comprendre la dégradation des relations entre eux (12), ou si la situation a pu caractériser une paralysie à venir mais demeurée hypothétique (13).

Au regard des faits de l'espèce actuelle, la juridiction d'appel n'avait relevé aucune paralysie dans la marche de la société. Il ne paraissait d'ailleurs guère possible qu'il en fût autrement dans la mesure où, sauf stipulation statutaire contraire prévoyant une majorité qualifiée ou l'unanimité, les décisions devaient être adoptées à la majorité simple, ce qui semblait le cas. Les décisions requises pouvaient être prises, puisqu'une majorité simple dans tout vote pouvait aisément être dégagée, eu égard au rapport d'opposition de deux associés (les deux époux) contre un seul (l'associé récalcitrant).

Ainsi a-t-il été jugé que les conditions d'une dissolution n'ont pas été réunies en dépit d'une mésentente incontestable, du fait que les organes sociaux n'ont pas été empêchés de prendre une décision relevant de leur fonctionnement ou de leur compétence, et que l'activité économique ne s'en est pas trouvée entravée ou paralysée (14).

Pourtant, à l'opposé de ce courant jurisprudentiel, la Cour de cassation a considéré que malgré l'absence de paralysie du fonctionnement, la dissolution d'une société est justifiée par un abus de majorité qui a entraîné la réduction de l'activité sociale (15). Dans une autre affaire, elle a reconnu comme juste motif de dissolution la disparition de l'affectio societatis déduite des volontés successives de retrait manifestées par l'un et l'autre des associés de la société civile professionnelle, sans qu'une paralysie du fonctionnement social ait été constatée (16). Une cour d'appel a retenu comme juste motif de dissolution, la mésentente grave et permanente rendant impossible la moindre prise de décision portant sur le moyen et le long terme, bien que la gestion au jour le jour n'ait pas été complètement paralysée (17).

Au-delà de ces "écarts" jurisprudentiels, il est évident que l'altération ou la disparition de l'affectio societatis ne se conçoit comme cause de dissolution que si le blocage des mécanismes sociétaires fait obstacle à poursuite de l'activité économique dont elle constitue le support (18).

En l'espèce, la dissolution ne pouvait absolument pas constituer une réponse adaptée à la mésentente entre les associés époux et leur co-associé, puisque la société continuait à fonctionner, semble-t-il normalement. Etant membre d'une société civile, ce dernier pouvait simplement solliciter son retrait qu'il aurait très probablement obtenu, soit aux conditions prévues dans les statuts ou, à défaut, avec l'accord des deux autres associés, soit pour justes motifs par décision de justice (19).

A ce propos, il convient de relever qu'une paralysie sociale pour mésentente entre associés se révèle beaucoup moins probable dans les sociétés de capitaux, de surcroît dans les sociétés cotées, en raison de leur faible affectio societatis. L'effet perturbateur qui participe à la dissolution se produit plus fréquemment dans les sociétés de personnes, compte tenu du rôle prépondérant de l'intuitu personae. Il est particulièrement sensible dans les sociétés civiles professionnelles, étant donné l'importance des apports en industrie, et dans les sociétés de famille.
Cela n'a cependant pas été le cas dans la présente espèce, bien qu'elle ait eu pour cadre une société civile immobilière.

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(1) J. Honorat, Les nullités des constitutions de sociétés, Defrénois, 1998, p. 3.
(2) J.-P. Legros, La nullité des décisions de sociétés, Rev. sociétés, 1991, p. 275.
(3) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3869EXL), Bull. civ. IV, n° 93 ; BRDA, 10/2010, n° 1 ; RJDA, 8-9/2010, n° 850 ; JCP éd. E, 2010, n° 23, 1562, note A. Couret et B. Dondero ; Rev. sociétés, 2010, p. 374, note P. Le Cannu ; Bull. Joly Sociétés, 2010, p. 651, note H. Le Nabasque ; RTDCiv., 2010, p. 553, obs. B. Fages ; Dr. sociétés, août 2010, n° 156, obs. M.-L. Coquelet ; J.-B. Lenhof , Lexbase Hebdo n° 398 du 10 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N3079BPQ) ; sur cet arrêt, Ch. Lebel, Précisions jurisprudentielles à propos de la sanction de la violation des statuts et du règlement intérieur d'une SAS : la nullité n'est pas toujours de mise, RLDA, septembre 2010, n° 2988 ; D. Gibirila, La nullité des délibérations du conseil d'administration d'une société par actions simplifiée, Journ. Sociétés, juin 2010, p. 70.
(4) CA Montpellier, 1er avril 2003, Dr. sociétés, décembre 2003, n° 209, obs. F.-X. Lucas, selon lequel la maladie d'un associé d'une société civile de moyens et l'expression exacerbée de la mésentente qui en est résultée, a désorganisé l'activité commune, ce qui a provoqué l'impossibilité de poursuivre l'objet social.
(5) A. Charvériat, A. Couret et B. Zabala, Sociétés commerciales, n° 7890, Mémento pratique F. Lefebvre 2013.
(6) P. Canin, La mésentente entre associés, cause de dissolution judiciaire anticipée des sociétés, Dr. sociétés, janvier 1998, p. 4 ; H. Matsopoulou, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. sociétés, 1998, p. 21.
(7) Cass. mixte, 16 décembre 2005, n° 04-10.986, FS-P (N° Lexbase : A0530DML), D., 2006, p. 146, note A. Lienhard, Dr. sociétés, mars 2006, n° 36, obs. F.-X. Lucas, Rev. sociétés, 2006, p. 327, note B. Saintourens ; Cass. civ. 3, 16 mars 2011, Bull. civ. III, n° 42, RJDA 6/2011, n° 541 ; nos obs. La dissolution d'une SCI pour mésentente entre ses associés, Lexbase Hebdo n° 247 du 14 avril 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N9640BRH), selon lequel la disparition de l'affectio societatis consécutive à la mésentente des associés, constitue un juste motif de dissolution, à condition de se traduire par une paralysie du fonctionnement de la société, ce qui n'était pas le cas dans cette affaire ; Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-21.761, Mme Claire Meyzin, F-D (N° Lexbase : A3521IUX), mésentente persistante entre les deux blocs d'associés égalitaires d'une holding et de sa filiale mettant en péril la pérennité du groupe caractérisée par l'échec d'une procédure de médiation judiciaire, la persistance de débataffects plus d'un an et demi après l'accord conclu entre les groupes d'associés, pour régler la question de la gouvernance et par le blocage structurel.
(8) L'origine de la mésentente peut provenir de la vie sociale ou d'un conflit extérieur ayant une incidence sur celle-ci., l'article 1844-7, 5° du Code civil ne faisant aucunement référence à cette origine ; CA Pau, 2ème ch., 1ère sect., 23 janvier 2006, n° 03/03450 (N° Lexbase : A5362ECL), Dr. sociétés, mai 2006, n° 71, obs. H. Lécuyer ; Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 647, note A. Lecourt, crise conjugale ayant entraîné le divorce des époux associés égalitaires d'une SCI dont l'objet est la gestion du patrimoine du couple acquis en cours de mariage.
(9) Cass. civ. 1, 25 avril 1990, n° 87-18.675 (N° Lexbase : A4055AGB), Bull. civ. I, n° 87 ; Bull. Joly Sociétés, 1990, p. 798, note PLC, à propos d'une SCP.
(10) Jugeant que la prospérité de la société empêche d'en prononcer la dissolution, Cass. com., 30 mai 1961, n° 60-10.270 (N° Lexbase : A0721ATU), Bull. civ. IV, n° 251.
(11) Cass. com., 21 octobre 1997, n° 95-21.156 (N° Lexbase : A2037ACG) RJDA 1/1998, n° 60 ; Bull. Joly Sociétés 1998, p. 119, 2éme esp., note B. Petit ; Dr. sociétés janvier 1998, n° 3, obs. Th. Bonneau ; Rev. sociétés 1998, p. 310, note H. Matsopoulou.
(12) CA Paris, 14ème ch., sect. B, 2 juillet 2004, n° 04/02449 (N° Lexbase : A0889DDB), RJDA 1/2005, n° 37, 2ème espèce.
(13) Cass. com., 13 juillet 2010, n° 09-16.103, F-D (N° Lexbase : A6799E4L), RJDA 11/2010, n° 1080 ; Dr. sociétés, 2010, n° 198, obs. H. Hovasse.
(14) CA Paris, 25 octobre 2011, Pôle 5, 8ème ch., n° 10/16175 (N° Lexbase : A3942HZZ).
(15) Cass. com., 18 mai 1982, n° 80-12.209 (N° Lexbase : A1634AGM), Rev. sociétés, 1982, p. 804, note P. Le Cannu.
(16) Cass. civ. 1, 14 décembre 2004, n° 02-13.582, F-D (N° Lexbase : A4631DEA), Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 525, note J.-J. Daigre ; v. aussi, CA Paris, 3ème ch., sect. B, 12 septembre 2003, n° 2002/13335 (N° Lexbase : A6805C9W), Dr. sociétés, 2004, n° 45, obs. J. Monnet, Rev. sociétés, 2004, p. 170, obs. I. Urbain-Parleani, à propos d'une SAS.
(17) CA Paris, 5 mars 2002, n° 2001/12641 (N° Lexbase : A1598DBS), RJDA 7/2002, n° 770 ; Rev. sociétés, 2002, p. 368, obs. Y. Guyon ; Dr. sociétés, mars 2003, n° 42, 1re esp., obs. F.-G. Trébulle.
(18) CA Paris, 23ème ch., sect. A, 10 mai 1995, n° 93-10447 (N° Lexbase : A4386DE8), RJDA 8-9/1995, n° 998 ; Defrénois, 1995, p. 954, note P. Le Cannu, RTDCom., 1996, p. 291, obs. C. Champaud et D. Danet ; CA Paris, 25ème ch., sect. B, 7 juillet 1995, n° 11332/95 (N° Lexbase : A1262DBD), JCP éd. E, 1996, I, n° 541, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; CA Paris, 3ème ch., sect. B, 5 juillet 2007, n° 05/23460 (N° Lexbase : A2233DYD), RJDA, 8-9/2008, n° 919, jugeant que la disparition de l'affectio societatis ne suffit pas à justifier la dissolution d'une société qui ne peut être prononcée que si la mésentente entre les associés entraîne une paralysie de son fonctionnement ; Cass. civ. 3, 16 mars 2011, préc., note 7 ; Cass. civ. 3, 6 septembre 2011, n° 10-23.511, F-D (N° Lexbase : A5382HXM), Bull. Joly Sociétés, 2012, p. 221, note J.-P. Garçon.
(19) C. civ., art. 1869 (N° Lexbase : L2066AB7) ; Ch. Lapoyade Deschamps, La liberté de se retirer d'une société, D., 1978, chron. p. 123 ; I. Sauget, Le droit de retrait de l'associé, thèse Paris X, 1991.

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L'Institut français des administrateurs a publié, en janvier 2013, un document intitulé "Structure de gouvernance de l'entreprise : critères de décisions", qui devrait intéresser tous les praticiens du droit des sociétés. Le groupe de travail, sous la présidence de Pierre Rodocanachi, considère "qu'il n'existe pas un format de gouvernance idéal qui pourrait être appliqué à toutes les sociétés sans prise en compte du contexte spécifique de chacune". Ayant pour objectif de permettre aux administrateurs de mieux appréhender les enjeux d'un choix de structure de gouvernance, le document de l'IFA identifie :
- des bonnes pratiques issues du retour d'expérience de dirigeants et présidents de conseil ;
- les questions que doivent se poser régulièrement le conseil et les administrateurs qui le composent, pour adapter au mieux le format de gouvernance de l'entreprise à l'évolution de ses besoins.
Nous vous proposons donc une présentation des travaux de l'IFA en la matière. I - Avantages et limites perçues des différents formats de gouvernance

Le système français offre aujourd'hui aux sociétés anonymes un système très ouvert avec la possibilité de choisir entre trois formes d'organisation du pouvoir, sans qu'aucune ne soit privilégiée par la loi ou par le code de gouvernance AFEP/MEDEF :
- conseil de surveillance avec Directoire (système dualiste) ;
- conseil d'administration avec PDG (système moniste avec unicité des fonctions) ;
- conseil d'administration avec un président non exécutif et un directeur général (système moniste avec dissociation des fonctions).

Selon le quatrième rapport annuel sur le code AFEP-MEDEF pour l'exercice 2011, publié en décembre 2012, la répartition des sociétés du SBF 120 selon les formes sociales et les modes de direction adoptés s'est modifiée entre 2010 et 2011. Ainsi, pour le CAC 40, le nombre de sociétés à conseil d'administration avec dissociation des fonctions a diminué au profit des sociétés à conseil d'administration avec unicité des fonctions, poursuivant ainsi l'évolution de 2010. Sur trois ans, la proportion des sociétés à conseil d'administration avec unicité des fonctions est passée de 34 % à 64 % au sein du CAC 40. On assiste, en outre, à une augmentation du nombre d'entreprises expliquant l'option retenue entre la dissociation des fonctions de président et de directeur général et l'unicité de ces fonctions, puisque 83 % des sociétés du CAC 40 et 68 % des sociétés du SBF 120 ont intégré cette recommandation en 2011 contre 81 % et 64 % en 2010.

Pour le code AFEP/MEDEF, sans trancher le débat sur le point de savoir s'il y a lieu de privilégier une formule plutôt qu'une autre, il convient de souligner que la principale régulation doit provenir de la transparence : transparence entre l'exécutif et le conseil d'administration, transparence de la gestion vis-à-vis du marché, et transparence dans la relation avec les actionnaires, notamment à l'occasion de l'assemblée générale. A ce titre, il est indispensable, pour le code AFEP/MEDEF, que les actionnaires et les tiers soient parfaitement informés de l'option retenue entre la dissociation des fonctions de président et de directeur général et l'unicité de ces fonctions. Outre les mesures de publicité prévues par la réglementation, le rapport annuel est le support de l'information due aux actionnaires, auxquels le conseil doit exposer les motivations et justifications de ses choix.

Cette position est partagée par l'AMF qui, dans sa recommandation consolidée n° 2012-02, a également préconisé :

- que les sociétés ayant fait évoluer leur système de gouvernance exposent et motivent cette évolution de manière précise et circonstanciée et indiquent les dispositions prises pour éviter les éventuels conflits d'intérêts, et que soient présentées les mesures particulières prises, le cas échéant, pour assurer un équilibre des pouvoirs au sein du conseil à l'occasion de la fusion des fonctions de président et de directeur général ;
- que les sociétés dont les mandats de président du conseil d'administration et de directeur général sont dissociés décrivent précisément les missions confiées au président du conseil.

Certains organismes ont clairement pris position, se déclarant favorables à une dissociation des fonctions dans les structures monistes. C'est le cas de l'Association française de la gestion financière (AFG) dans ses Recommandations sur le gouvernement d'entreprise, en 2012, et de Middlenext qui a publié, en 2009, un Référentiel pour une gouvernance raisonnable des entreprises françaises. Alors que le premier préconise dans les sociétés dirigées par un président directeur général que soit désigné un administrateur référent libre d'intérêts dont le rôle devra être formalisé dans les statuts ou dans le règlement intérieur du conseil, le second estime que, pour combattre le coût et la complication que cette séparation peut produire, il est envisageable, notamment dans les entreprises de petite taille, de mettre en place des systèmes de contrôle spécifiques comme, par exemple, un comité stratégique entièrement composé de personnalités extérieures devant lequel le dirigeant puisse, régulièrement, expliquer ses choix. On le voit, selon ces organismes, la présence d'administrateurs indépendants dans les SA monistes avec unification des fonctions semble primordiale.

Ceci étant, selon le rapport de l'IFA, les critères influençant le choix d'un format de gouvernance dépendent des facteurs suivants : la taille de l'entreprise, son type d'activité et le profil de l'actionnariat.

La forme dissociée dépendra, ainsi, en premier lieu, de la possibilité et du coût du recrutement de deux profils de haut niveau pour le poste à la fois de directeur général et celui de président du conseil et compte tenu d'un portefeuille de missions suffisant pour justifier chaque rôle.

Egalement, la forme dissociée est plus souvent retenue si, concernant l'activité :
- le modèle d'activité de l'entreprise nécessite un travail d'expertise lourd de la part du conseil ;
- le contexte sectoriel nécessite un pilotage adapté ;
- les investissements constituent une part importante et récurrente de l'activité du groupe ;
- la gestion des grands risques engage la pérennité de l'entreprise et son image ;
- le pilotage et l'animation d'une filière métier ou d'un écosystème d'entreprises sont justifiés ;
- le modèle du groupe est pluri-métiers.

De même, la forme dissociée est plus souvent retenue, pour le profil de l'actionnariat, en cas de :
- protection de l'actionnariat ou de l'exécutif ;
- transition managériale et/ou transmission générationnelle ;
- recherche et gestion dédiée d'actionnaires de référence ;
- réponse aux besoins de communication vers les actionnaires (notamment dans le cadre du "Say on Pay").

Le rapport de l'IFA dresse donc un tableau des avantages et inconvénients de chaque forme de gouvernance qui permet d'identifier avec clarté la pratique en la matière.

Ainsi, concernant le système moniste unifié (SA à conseil d'administration avec PDG), les avantages seraient les suivants :
- un renforcement de l'efficacité opérationnelle avec une meilleure coordination des opérations au sein du groupe ;
- une simplification du processus décisionnel ;
- une réactivité face à l'environnement concurrentiel ;
- un renforcement de la cohésion entre stratégie et fonction opérationnelle ;
- une relation plus étroite entre dirigeants et actionnaires ;
- une unicité de commandement en interne et en externe (meilleure lisibilité par le marché et facilité de prise de décision en interne) ;
- une logique du dirigeant entrepreneur.

Au contraire, cette forme présenterait les inconvénients suivants :
- la capacité réelle du dirigeant à se dédoubler entre sa responsabilité opérationnelle de management et sa mission de contrôle au niveau du conseil ;
- un lien dirigeant/actionnaire renforcé qui peut limiter la prise en compte de l'intérêt des autres parties prenantes (clients, salariés, fournisseurs...) ;
- indisponibilité du dirigeant pour assumer ses missions de président de conseil (animation du Conseil, gestion des actionnaires, ...) ;
- la non-conformité aux pratiques de gouvernance relatives à la séparation des fonctions de contrôle et de direction ;
- le risque d'absence de débats contradictoires au sein du conseil.

Le système moniste dissocié (SA à conseil d'administration avec dissociation des fonctions de président et de directeur général) présenterait certains avantage, à savoir :
- une capacité renforcée dans l'animation du conseil, des actionnaires, de l'assemblée générale et des administrateurs, le suivi du bon fonctionnement des organes sociaux et la mise en oeuvre des pratiques de gouvernance ;
- la représentation de l'intérêt des actionnaires indépendamment de l'exécutif ;
- la focalisation du directeur général sur son rôle exécutif ;
- une meilleure conformité aux pratiques de gouvernance relatives à la séparation des fonctions de contrôle et de direction ;
- une distinction claire entre les fonctions d'orientation stratégique, de décision et de contrôle (conseil) et les fonctions opérationnelles et exécutives (direction générale) ;
- une amélioration du fonctionnement du conseil grâce à la présence d'une personne exclusivement dédiée à sa présidence ;
- un format de gouvernance adapté pour des sociétés avec un actionnariat familial significatif, succession progressive d'un PDG ;
- une répartition équilibrée des pouvoirs limitant l'isolement du dirigeant et favorisant un dialogue entre pairs.

En revanche, ce système contiendrait les limites suivantes :
- un format de gouvernance qui repose sur la qualité de la relation entre le président et le directeur général et le respect de leurs prérogatives respectives ;
- un mode souvent utilisé de façon transitoire pour faciliter le processus de succession du dirigeant à la tête de la société ;
- la nomination de l'ancien PDG à la tête du conseil d'administration est jugée contraire par certains aux principes de gouvernance où il est recommandé de faire appel à un président indépendant (cette pratique est désormais interdite en Allemagne et déconseillée en Grande Bretagne) ;
- une répartition des rôles peu décrite par la loi qui mérite d'être affinée dans le règlement intérieur de façon très opérationnelle et concrète, et que doivent s'approprier le président et le directeur général ;
- un mode de gouvernance qui fonctionne s'il y a un espace suffisant pour des missions spécifiques au niveau du conseil (gestion des actionnaires, gestion de grands risques, ...) ;
- la dissociation peut poser un problème dans le cadre de la représentation vis-à-vis des tiers.

Concernant le système dualiste (SA à directoire et conseil de surveillance), les avantages identifiés par les travaux de l'IFA sont les suivants :
- la conformité aux pratiques de séparation des fonctions de contrôle et de direction ;
- la clarté de la répartition des pouvoirs de contrôle et de direction ;
- l'institutionnalisation de l'existence d'un équilibre et de l'indépendance des pouvoirs ;
- un processus décisionnel équilibré ;
- la collégialité de la direction qui est pleinement responsable de la gestion du groupe et de sa stratégie ;
- la protection de l'actionnariat ou de l'exécutif dans le cadre d'un actionnariat "vulnérable" ;
- une plus grande protection des membres du conseil de surveillance par rapport aux autres formats de gouvernance.

Au contraire, ce système présenterait certaines limites, à savoir :
- la limite de la mission du conseil au contrôle permanent de la gestion ;
- des prérogatives et une rémunération du président du conseil limitées ;
- un mode de nomination des membres du directoire échappant au président du directoire ;
- des difficultés potentielles à obtenir un consensus au sein d'un directoire composé d'égaux
- un processus plus lourd à mettre en oeuvre dans le cas d'une révocation des membres du directoire en assemblées générales ;
- un risque pour les membres du conseil et du directoire d'aller au-delà de leurs responsabilités telles que définies par le cadre juridique.

Une fois ce constat dressé, le groupe de travail présidé par Pierre Rodocanachi préconise la mise en place de 16 bonne pratiques de gouvernance.

II - Les 16 bonnes pratiques de gouvernance

Pour l'IFA, les 16 bonnes pratiques pour identifier la structure de gouvernance adaptée à une entreprise sont les suivantes.

1. Les conseils d'administration ou de surveillance doivent proposer à l'assemblée générale le choix du format de gouvernance le plus adapté aux besoins de l'entreprise, aux attentes des actionnaires et au contexte. Ils doivent exposer aux actionnaires les motivations et justifications du choix recommandé.

2. Le choix d'un format de gouvernance doit être associé à la réflexion permanente sur la composition du conseil en privilégiant les compétences, la qualité de représentation des parties prenantes, en nommant une majorité d'administrateurs indépendants et en instituant des comités spécialisés chargés d'instruire les travaux du conseil et d'en éclairer les décisions.

3. Le choix du dirigeant et du format de gouvernance sont intimement liés. Pour autant, il faut bien peser les risques d'une gouvernance de circonstance répondant à des logiques de situations ou de personnes. Le choix du format de gouvernance doit être animé par le souci d'assurer l'intérêt social de l'entreprise, d'entourer le dirigeant et de lui faciliter l'exécution de ses missions.

4. Il convient de bien définir les rôles respectifs du président du conseil et du directeur général ou du président du directoire. La fonction de président du conseil, stricto sensu, doit être reconnue dans le système de gouvernance comme une véritable valeur ajoutée. Les missions additionnelles qui peuvent lui être confiées doivent notamment privilégier le développement à long terme de l'entreprise.

5. Quel que soit le format de gouvernance, des comités compétents aux missions clairement définies sont des facteurs de bon fonctionnement du conseil, avec la nomination d'un administrateur indépendant à la présidence de chaque comité, la participation de chaque administrateur à au moins un comité, et des participations croisées entre comités.

6. Dans le cadre d'un conseil de surveillance, les comités participent plus au contrôle qu'à l'élaboration ou la mise en oeuvre des décisions, notamment le comité stratégique s'il existe.

7. Le choix du président du conseil est une décision-clé. La clarté et la qualité de sa relation avec l'exécutif (qu'il s'agisse du directeur général ou du président du directoire) sont essentielles pour le bon fonctionnement de l'entreprise.

8. La nomination de l'ancien PDG ou de l'ancien président du directoire en tant que président non exécutif du conseil doit être pesée et justifiée. Cette nomination peut avoir des avantages pour favoriser continuité et transmission, notamment dans le cadre d'entreprises familiales, mais elle doit pleinement respecter les prérogatives du nouvel exécutif.

9. Lorsque le conseil décide de confier à son président non exécutif des missions qui vont au-delà des strictes dispositions de la loi, il doit communiquer aux actionnaires des éléments sur le rôle exact qui lui est confié, l'étendue précise des pouvoirs qui lui sont conférés ainsi que la rémunération supplémentaire éventuelle attachée à ces missions. L'exécution de ces missions doit faire l'objet d'un suivi régulier et d'une évaluation par le conseil.

10. La rémunération du président non exécutif doit être établie sur une base fixe et en lien direct avec l'étendue des missions qu'il assume à la demande de la société, dans le respect du principe de séparation des fonctions exécutives et non exécutives.

11. Quel que soit le format de gouvernance retenu et les formes juridiques associées, une harmonisation des titres employés pour désigner le dirigeant est souhaitable pour une plus grande lisibilité sur le plan national comme international. En cas de dissociation, il paraît nécessaire de clarifier les responsabilités du président non exécutif, d'une part, et du directeur général ou du président du directoire, d'autre part, en utilisant les titres respectifs de président du conseil (Chairman) et de Chef de l'exécutif (CEO). Dans le cadre d'une société moniste unifiée, le PDG peut, pour chacune des fonctions exercées, porter l'une ou l'autre des signatures : celle de président du conseil lorsqu'il préside le conseil et celle de chef de l'exécutif, en tant que mandataire social dirigeant de l'entreprise.

12. Dans le cadre d'une forme moniste unifiée, la nomination d'un administrateur référent ne doit pas décharger les autres administrateurs de leurs responsabilités collégiales, ni être un substitut à la dissociation.

13. Les administrateurs doivent être toujours particulièrement attentifs à l'évolution de l'entreprise sur le long-terme. Ils doivent notamment :
- protéger l'exécutif de pressions sur le court terme ;
- favoriser l'actionnariat long terme, en mesurant de façon objective l'impact des décisions prises à court, moyen et long terme ;
- mener une réflexion sur le profil de l'actionnariat de l'entreprise, sa composition et son évolution au mieux de l'intérêt social de l'entreprise et de ses besoins de financement et d'investissement à moyen et long terme.
Pour assurer la continuité du conseil, tout en favorisant la transmission des savoirs et des expériences à de nouveaux administrateurs, il est souhaitable d'organiser un renouvellement progressif du conseil, par exemple par tiers.

14. Quel que soit le format de gouvernance, il est souhaitable d'inviter régulièrement à assister au conseil les responsables opérationnels ou fonctionnels des fonctions clés de l'entreprise. Ceci permet au conseil d'apprécier les risques et enjeux stratégiques liées à ces fonctions et de responsabiliser l'exécutif.

15. Dans tous les cas, les administrateurs doivent pleinement respecter les rôles et prérogatives de l'exécutif, afin d'éviter toute interprétation de leurs actions comme une mainmise du conseil sur la gestion de l'entreprise.

16. Le format de gouvernance retenu détermine les modalités de prise de décision. Néanmoins, le conseil se doit, lorsqu'il doit prendre des décisions importantes pour l'entreprise, de mettre en oeuvre des mécanismes de décision structurés, formalisés, voire une politique de vote ad hoc si la situation le requiert.

L'ensemble de ces éléments et la qualité des travaux menés par l'IFA doivent donc permettre aux dirigeants, aux actionnaires et à leurs conseils d'évaluer la situation de la société, son profil et ainsi mettre en place le système de gouvernance le plus adéquat.

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La prescription triennale de l'action en nullité fondée sur l'inobservation des dispositions applicables aux conventions réglementées ne s'applique pas lorsque leur annulation est demandée pour violation des lois ou principes régissant la nullité des contrats. De même, la prescription triennale de l'action en responsabilité prévue à l'article L. 223-19 du Code de commerce (N° Lexbase : L5844AIB) ne s'applique pas aux actions tendant à l'annulation, pour violation des lois ou principes régissant la nullité des contrats, d'une convention visée par cette disposition. Telles sont les précisions apportées par la Cour de cassation dans un arrêt du 3 avril 2013 (Cass. com., 3 avril 2013, n° 12-15.492, F-P+B N° Lexbase : A6369KBI ; cf. l’Ouvrage "Droit des sociétés" N° Lexbase : E0000AT8 et N° Lexbase : E5703A3M). En l'espèce, une SA contrôle trois SARL (les sociétés du groupe), chacune de ces sociétés ayant conclu des conventions avec une quatrième SARL (la SARL cocontractante) qui avait pour gérant et unique associée, jusqu'à son décès, l'épouse du président et principal associé de la SA holding, qui exerçait, en outre, les fonctions de directeur général délégué de cette dernière. Faisant valoir que les conventions qu'elles avaient conclues avec la SARL étaient nulles pour fraude et illicéité de leur cause, les sociétés du groupe ont fait assigner cette dernière. La cour d'appel a déclaré leurs actions irrecevables comme prescrites. D'abord, concernant la SA, les juges du fond retiennent que s'agissant de conventions conclues en 1996, 1998 et 2004, et non-dissimulées, l'action en nullité était prescrite, en application des dispositions sur les conventions réglementées. Mais énonçant le premier principe précité, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 225-42 du Code de commerce (N° Lexbase : L5913AIT). Ensuite, concernant les actions des SARL du groupe, les juges d'appel estiment identiquement que les actions en responsabilité prévues à l'article L. 223-19 du Code de commerce, se prescrivant par trois ans l'action était en l'espèce prescrite s'agissant de conventions non dissimulées conclues de 1999 à 2004. Enonçant le second principe précité, la cassation est également encourue pour la même raison, cette fois au visa de l'article L. 223-23 du Code de commerce (N° Lexbase : L5848AIG). Enfin, rappelant qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, la Cour régulatrice censure une troisième fois l'arrêt d'appel d'avoir retenu que la prescription de cinq ans de l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L7242IAH) était acquise à la date de l'assignation délivrée le 30 juillet 2009, alors que la durée du délai de prescription a été réduite de dix à cinq ans par la loi du 17 juin 2008 (N° Lexbase : L9102H3I), la cour violant ainsi l'article 2222 du Code civil (N° Lexbase : L7186IAE).

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Le Code des transports prévoit que tout contrat de transport public de marchandises doit contenir certaines clauses (relatives à la nature et à l'objet du transport, aux modalités d'exécution du service, aux obligations des parties et au prix du transport et des prestations accessoires) et qu'à défaut de convention écrite les rapports entre les parties sont, de plein droit, ceux fixés par les contrats types établis par voie réglementaire. Un décret, publié au Journal officiel du 7 avril 2013, approuve ainsi le contrat type de commission de transport qui est applicable aux relations entre tout commissionnaire de transport et son client (décret n° 2013-293 du 5 avril 2013, portant approbation du contrat type de commission de transport N° Lexbase : L5799IWP). Ce texte qui concerne donc tout particulièrement les entreprises commissionnaires de transport, les entreprises de transport aérien, de transport ferroviaire, de transport fluvial, de transport maritime, de transport routier de marchandises et leurs clients, est entré en vigueur le 8 avril 2013.

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