Lexbase Affaires

L'arrêté portant application de l'article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9609G7Z) précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt (N° Lexbase : L0882G88), en date du 8 mars 2005, a été publié au Journal officiel du 16 mars. L'article 1er de l'arrêté stipule que "la gestion d'un compte de dépôt, et notamment ses conditions d'ouverture, de fonctionnement et de clôture, est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit ou organisme visé à l'article L. 518-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L6335DIH". Toutefois, il précise, également, que les comptes sur livret, les comptes d'instruments financiers et les comptes espèces qui leur sont spécifiquement associés ne sont pas concernés par cette réglementation. L'article 2 de l'arrêté indique les stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt, telles que : la durée de la convention, les modalités d'ouverture d'un compte de dépôt, les produits et services dont le client bénéficie ou peut bénéficier dans le cadre de la gestion du compte de dépôt. En outre, sont également mentionnés les commissions, tarifs ou principes d'indexation applicables à l'ouverture du compte de dépôt, les dates de valeur lorsqu'elles sont appliquées par l'établissement. Tout projet de modification du tarif sera communiqué par écrit au client trois mois avant la date d'application envisagée, et l'absence de contestation par le client dans un délai de deux mois après cette communication vaut acceptation du nouveau tarif. Les modalités de procuration, de fonctionnement d'un compte de dépôt joint, notamment au regard de l'interdiction bancaire, devront figurer dans la convention de compte de dépôt à vue. Enfin, on peut indiquer que l'existence d'un médiateur bancaire pouvant être saisi gratuitement en cas de litige né de l'application de la convention de gestion du compte de dépôt devront être précisées.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Au Journal officiel du 16 mars 2005, l'arrêté, en date du 8 mars 2005, relatif à l'abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôts à vue (N° Lexbase : L0883G89), a été publié. Le ministre de l'Economie et des Finances tire les conséquences de la récente décision du Conseil d'Etat, lequel a annulé la sanction prise par la Commission bancaire interdisant la rémunération des comptes de dépôt à vue (CE 1° et 6° s.s., 23 février 2005, n° 247209, Société Caixa Bank France N° Lexbase : A8438DGM). A l'origine, la CJCE avait estimé que la réglementation française portait atteinte à la liberté d'établissement communautaire garantie par l'article 10 du Traité instituant l'Union européenne (CJCE, 5 octobre 2004, aff. C-442/02, CaixaBank France c/ Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie N° Lexbase : A5432DDK et sur la rémunération des comptes de dépôt à vue, voir N° Lexbase : E8206CDB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt en date du 15 mars 2005, la Cour de cassation rappelle au visa de l'article 1907, alinéa 1, du Code civil (N° Lexbase : L2132ABL) que "l'intérêt est légal ou conventionnel" (Cass. civ. 1, 15 mars 2005, n° 03-10.711, F-P+B N° Lexbase : A2981DHU). En l'espèce, M. X. était débiteur de plusieurs sommes à l'égard de M. Y.. A la suite du décès de M. Y., le légataire universel de celui-ci, invoquant la défaillance de M. X., a, le 14 janvier 1991, assigné ce dernier en paiement d'une somme d'argent, lequel a été condamné, par jugement du 18 mars 1993, à payer la somme de 1 336 583 francs (203 760 euros) avec intérêts de droit à compter de l'assignation sur la somme de 1 109 974 francs (169 214 euros), du 19 février 1992 sur la différence, et capitalisation, outre les intérêts conventionnels dus sur la somme de 1 000 000 francs (152 449 euros) et échus depuis mars 1990. Postérieurement, par acte authentique du 24 février 1994, M. X. a fait donation à son fils, de divers biens immobiliers lui appartenant. En exécution du jugement du 18 mars 1993, un commandement aux fins de saisie immobilière a, alors, été délivré à l'encontre du fils de M. X., lequel a formé tierce-opposition audit jugement. Les juges du fond ont rejeté la tierce opposition. La Haute juridiction censure pour partie cette solution pour fausse application de l'article 1907, alinéa 1, du Code civil, concernant le rejet de la tierce-opposition dirigée contre les dispositions du jugement du 18 mars 1993 emportant cumul des intérêts produits, d'une part, au taux légal, d'autre part, au taux conventionnel par la somme de 1 000 000 francs (152 449 euros).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 4 février 2005, s'est prononcé sur la nécessité, ou non, pour la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, de devoir respecter l'article 6 §1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR). A cette occasion, il a précisé que, lorsque cette commission est saisie d'agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6268DIY), elle doit être regardée comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale, au sens de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L6799BHB). Cependant, compte tenu du fait que sa décision peut faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, la circonstance que la procédure suivie devant elle ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6 §1 de la Convention européenne n'est pas, selon la Haute juridiction administrative, de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable. Toutefois, et alors même que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'est pas une juridiction au regard du droit interne, le moyen tiré de ce qu'elle aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité, rappelé à l'article 6 §1 de la Convention européenne peut, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision (CE 1° & 6° s-s-r., 4 février 2005, n° 269001, Société GSD Gestions N° Lexbase : A4652DGE).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article 5 du décret du 8 octobre 1996 (N° Lexbase : L4889AQ7), relatif à l'accès à l'activité de prestataire de services d'investissement, toutes les modifications que les prestataires de services d'investissement envisagent d'apporter aux éléments pris en compte pour l'approbation du programme d'activité et pour la délivrance de l'agrément doivent être portées à la connaissance des autorités d'agrément. Concernant, plus précisément, les prestataires de services d'investissement effectuant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, l'article 16 du règlement n° 96-02 de la Commission des opérations de bourse (N° Lexbase : L4765A4A) ajoute que les sociétés de gestion doivent informer l'AMF des modifications portant sur les éléments caractéristiques qui figuraient dans le dossier d'agrément initial, concernant l'actionnariat direct ou indirect, la direction, l'organisation et le contrôle. C'est sur ces dispositions que le Conseil d'Etat a eu l'occasion de se prononcer, dans un arrêt du 4 février 2005. Il a, ainsi, considéré que si elles "n'imposent pas à un prestataire de services d'investissement de déclarer à l'autorité de contrôle tous les mouvements affectant son personnel, ce dernier est, en revanche, tenu de déclarer ceux de ces mouvements qui affectent les éléments caractéristiques du dossier au vu duquel l'agrément a été délivré" (CE 1° & 6° s-s-r., n° 269001, Société GSD Gestions N° Lexbase : A4652DGE). Par conséquent, le Conseil d'Etat a jugé, dans l'espèce rapportée, que l'AMF a pu estimer qu'une société de gestion, au regard du nombre réduit de ses gérants de portefeuilles, avait méconnu les dispositions en cause en ne déclarant pas le départ de l'un d'eux et le recrutement de son successeur.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'ordonnance n° 2004/274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises (N° Lexbase : L4315DPI) a enrichi le droit français de la concurrence de dispositions nouvelles devant permettre au Conseil de la concurrence de mettre en oeuvre une procédure de non-lieu, dans les cas où les comportements anticoncurrentiels qui lui sont soumis n'ont pas d'effet sensible sur le marché. Le rapport au président de la République relatif à cette ordonnance indique ainsi qu'"il est institué une procédure accélérée pour l'examen par le Conseil de la concurrence des affaires mettant en cause des opérateurs détenant des parts de marché inférieures à un niveau déterminé. L'expérience communautaire dont s'inspire cette procédure montre qu'en dessous de ce seuil les pratiques en cause n'affectent pas sensiblement la concurrence. Le dispositif sera toutefois encadré afin d'écarter du bénéfice de cette disposition les pratiques graves (exemple: les accords de fixation de prix), toujours dommageables au consommateur et à l'économie et qui doivent être sanctionnés. D'autre part, la procédure sera simplifiée et accélérée, mais elle sera pleinement motivée. Cette mesure permettra au Conseil de la concurrence de se concentrer sur les affaires importantes".

Ces orientations générales sont transcrites aux articles L. 464-6 (N° Lexbase : L3096DYC), L. 464-6-1 (N° Lexbase : L3097DYD) et L. 464-6-2 (N° Lexbase : L3098DYE) du Code de commerce. La rédaction de l'article L. 464-6 qui, jusqu'alors, disposait que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le Commissaire du Gouvernement ont été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure" est enrichie de la phrase complémentaire selon laquelle "cette décision est motivée".

Pour leur part, les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce permettent au Conseil de la concurrence d'exonérer des accords ou pratiques d'une application de l'article L. 420-1 du même code (ententes anticoncurrentielles N° Lexbase : L6583AIN) quand "la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit :

a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;

b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause".

Mais, selon l'article L. 464-6-2 du code précité, pour être susceptibles d'être exonérées, les pratiques ne doivent pas viser des contrats passés en application du Code des marchés publics et ne comporter aucune des restrictions caractérisées de concurrence à l'instar des restrictions énumérées dans le considérant 11 de la communication 2001/C 367/7 relative aux accords d'importance mineure de la Commission européenne en date du 22 décembre 2001 (JOCE C 368/13) et qui, notamment, imposent des prix de revente, instituent des restrictions territoriales absolues ou restreignent encore les livraisons croisées entre distributeurs.

Ces dispositions nouvelles viennent d'être invoquées par des entreprises du groupe LVMH à l'occasion d'une demande de mesures conservatoires formée par un distributeur dénonçant une pratique de prix imposés et des refus de vente s'identifiant à une rupture abusive des relations commerciales. Ayant rappelé les caractéristiques des entreprises et des marchés en cause, ainsi que les griefs formulés par la partie saisissante, on s'interrogera sur le point de savoir si les nouvelles dispositions sont effectivement de nature à répondre à l'objectif de simplification recherché.

1. Les entreprises en cause et les marchés concernés

La société Studio 26 vend des articles de luxe, particulièrement des chaussures et des sacs. Elle est localisée rue des Saints Pères à Paris. Cette société a noué des relations commerciales avec les sociétés Rossimoda et Marc Jacob's International, filiales du groupe LVMH, respectivement fournisseurs de chaussures de luxe et de produits de maroquinerie.

S'agissant des marchés concernés, le Conseil de la concurrence fait état des décisions de la Commission européenne du 22 juillet 1999 (Pinault-Printemps-Redoute/Gucci) et du 25 mai 2000 (LVMH/Prada/Fendi), selon lesquelles les produits de luxe sont des articles de haute qualité, de prix relativement élevé et commercialisés sous une marque de prestige. Le Conseil ajoute que "le marché du luxe est un marché mondial très concurrentiel, comptant un grand nombre d'opérateurs".

Sur les deux segments de marché que les chaussures de luxe et les sacs constituent, les parts de marché détenues par les filiales du groupe LVMH, au titre des marques en cause, seraient inférieures à 1 %.

2. Les pratiques dénoncées par la société Studio 26

S'agissant de la pratique des prix imposés, la société saisissante fait état d'un premier courrier de septembre 2003 émanant de la société Rossimoda, à propos de la vente des chaussures de la ligne Marc by Marc Jacobs : "nous avons constaté que le coefficient multiplicateur que vous pratiquez sur les produits Marc by Marc Jacobs dans votre boutique IT située rue des Saints Pères dans le 6ème arrondissement est nettement inférieur à ce qui est normalement appliqué dans notre profession (entre 2,3 et 2,5). [...] Je vous demande donc d'augmenter vos prix de vente dans les plus brefs délais, en effet, vous savez qu'en pratiquant cette politique outre le fait que vous créez des problèmes pour nos autres clients, vous nuisez gravement à l'image de la marque. D'autre part, vous comprendrez que tous nos accords passés deviennent obsolètes". Par un second courrier d'octobre 2003, il est rappelé au distributeur qu'il n'hésite pas "à pratiquer des prix nuisant à l'image et à la notoriété de la marque Marc by Marc Jacobs prix bradés en début de saison)".

Au titre des refus de vente, la société Studio 26 souligne qu'elle n'est plus approvisionnée en chaussures Marc by Marc Jacob's depuis octobre 2003 et que la commande de sacs qu'elle a passée pour l'été 2004 n'a pas été honorée. La société Studio 26 voit dans ces refus le fruit d'une entente entre les filiales de LVMH visant à l'évincer de la distribution des produits en cause au profit d'un distributeur concurrent. Elle fait, enfin, observer que la rupture des relations commerciales dont elle est l'objet est abusive, compte tenu de ses efforts pour développer la notoriété de la marque Marc Jacob's à Paris.

En application de l'article 42 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (N° Lexbase : L7067AZR), toute demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond. Le Conseil de la concurrence ne peut donc examiner une telle demande que si le dossier au fond est recevable et s'il ne fait pas application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L5674G4W), selon lequel "il peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants".

3. Une décision au total bien singulière

La décision du Conseil mentionnant que "le marché du luxe est un marché mondial très concurrentiel" et que les produits vendus sous la marque Marc Jacob's représentent moins de 1 % des marchés concernés, on pouvait penser que les pratiques dénoncées allaient être qualifiées comme non susceptibles d'avoir un effet sensible sur le fonctionnement de la concurrence. En effet, par nature, l'entreprise qui détient moins de 1 % d'un marché n'est, en aucune façon, en mesure de peser, de part sa seule action, sur le niveau général du prix des biens concernés. L'entreprise qui détient moins de 1 % d'un marché qui augmente de manière autonome ses prix peut, en revanche, perdre de la part de marché au profit de ses concurrents immédiats.

Mais, telle n'a pas été la voie choisie par le Conseil. Au motif que les pratiques dénoncées par la société Studio 26 portaient, notamment, sur des pratiques de prix imposés, le Conseil s'est successivement penché: a) sur la question d'une éventuelle entente anticoncurrentielle sur les prix ; b) sur l'existence d'une éventuelle position dominante ; c) sur la façon de qualifier la rupture des relations commerciales ayant frappé la société Studio 26.

a) Au titre de l'entente, le saisissant soutenant avoir acquiescé à la politique de prix imposés par Rossimoda et qu'il existerait une entente entre lui et le fournisseur, le Conseil de la concurrence va rappeler la jurisprudence communautaire, et particulièrement les arrêts de la CJCE du 11 janvier 1990 (CJCE, 11 janvier 1990, aff. C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici SpA c/ Commission des Communautés européennes (N° Lexbase : A7332AU4) et du 6 janvier 2004 (CJCE, 6 janvier 2004, aff. C-2/01, Bundesverband des Arzneimittel -Importeure Ev Bayer N° Lexbase : A7716DAZ). A défaut de l'existence d'un contrat de distribution ou de concession, "pour qu'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du Traité N° Lexbase : L5399BCX puisse être réputé conclu au moyen d'une acceptation tacite, il est nécessaire que la manifestation de volonté d'une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation à l'autre partie" et que le comportement des distributeurs démontre leur adhésion implicite à l'accord. Il n'y a pas concordance de volontés entre un distributeur et un fournisseur lorsque ce dernier met en place de façon unilatérale une nouvelle politique et que le comportement des distributeurs est, dans les faits, contraire à cette politique. Le Conseil rappelle encore que, pour établir l'existence d'une entente verticale, "il faut démontrer que ces prix ont été évoqués au cours de négociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs, que les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par ces distributeurs, révélant l'existence d'un accord de volontés, donc d'une entente, enfin qu'un système de contrôle de prix a été mis en place par le fournisseur, un tel système étant, en général, nécessaire au fonctionnement durable d'une entente sur les prix".

Or, au cas d'espèce, le Conseil va observer que l'accord de volontés entre les parties au débat n'est pas démontré à tel point qu'une politique de prix autonome a été mise en oeuvre et qu'il n'est pas établi qu'une pratique de prix imposés ait été préconisée. Les pratiques dénoncées ne peuvent donc pas être qualifiées au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

b) Les parts de marché détenues, de l'ordre de 1 %, vont, par ailleurs, conduire le Conseil à soutenir que les pratiques alléguées ne peuvent pas davantage être qualifiées au regard de l'article L. 420-2 de ce même code.

c) Quant à la façon de qualifier la rupture des relations commerciales, le Conseil fait remarquer qu'en l'absence d'entente et d'abus de position dominante, cette rupture ne pourrait constituer une pratique anticoncurrentielle que si elle constituait le support d'un abus de dépendance économique. Mais à ce stade, dernière facétie, le Conseil va reconnaître que le saisissant "disposait de solutions alternatives pour s'approvisionner, compte tenu de la variété des marques de chaussures et de sacs de luxe disponibles, sur les marchés en cause, variété soulignée par la Commission européenne". Mais, cette dernière remarque revient à souligner, s'il en était encore besoin, l'inanité au cas d'espèce de tout accord de prix.

Sans doute peut-on soutenir que la décision du Conseil, ici rapportée, s'inscrit dans le droit fil des orientations ayant présidé à l'adoption de l'ordonnance n° 2004/274 du 25 mars 2004. De même, est-elle cohérente avec les dispositions de la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du Traité instituant la Commission européenne 2001/C 368/ 07 (JOCE, C 368/13 du 22 décembre 2001). L'article L. 464-6-1 du Code de commerce ne peut être appliqué que pour autant que les pratiques examinées ne relèvent pas, en particulier, de la pratique de prix de revente imposés, laquelle est prohibée indépendamment de la part de marché détenue par le fournisseur. En bref, il n'est pas certain, et c'est un euphémisme, que les orientations nouvelles offertes par l'ordonnance précitée permettent au Conseil de la concurrence "de se concentrer sur les affaires importantes".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Il ressort d'un important arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 15 mars dernier, que par un arrêt du 22 novembre 2001 (N° Lexbase : A5814AXM), la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit : "la notion de consommateur, telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil (N° Lexbase : L7468AU7), du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes physiques", et que la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives (Cass. civ. 1, 15 mars 2005, n° 02-13.285, Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne c/ Société Europe computer systèmes (ECS), FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2950DHQ). Le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne, syndicat professionnel constitué entre éleveurs avait conclu avec la société ECS un contrat de location de matériel informatique avec option d'achat, qui s'était trouvé tacitement reconduit à compter de février 1997. La cour d'appel a condamné le syndicat à payer à la société ECS les loyers dus au titre de la période de reconduction, alors même que le syndicat avait soulevé le caractère abusif de la clause contractuelle à l'origine de sa condamnation. La Haute cour, procédant à une substitution de motifs, a rejeté le pourvoi. En effet, elle a considéré que, dès lors qu'en l'espèce, le contrat litigieux entre la société ECS et le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne n'avait pu être conclu par ce dernier qu'en qualité de professionnel, les dispositions de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 (N° Lexbase : L3302DAK), ne sauraient trouver application.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

D'origine romaine, la fiducie ou fiducia était l'un des plus anciens contrats réels. Limitée au droit des biens, elle consistait en un transfert de droit d'une personne à une autre à une fin précise de gestion ou de garantie (V. sur l'origine de la fiducie, Cl. Witz, La fiducie en droit privé français, Economica 1981 ; pour une étude plus récente et comparative entre le trust et la fiducie, Fr. Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Litec, 2004).
Le concept de fiducie est, aujourd'hui, consacré, en droit positif, dans certains pays européens et étrangers : en Allemagne, en Suisse, au Luxembourg (loi du 27 juillet 2003 relative aux trusts et aux contrats fiduciaires ; v. sur cette loi, A. Prüm, Une fiducie pour les banques?, RDBF, janv.-févr, 2004, p. 3), mais aussi, par exemple, au Québec à l'occasion de la réforme du Code civil en 1994. Le trust, technique proche de la fiducie, l'a, d'ailleurs, précédé dans les pays anglo-américains. Il emporte un dédoublement de la propriété et transfère un droit réel au bénéficiaire de la fiducie. Tel n'est pas le cas de la proposition récente sur la fiducie. S'inspirant du projet de loi -demeuré lettre morte- du 20 février 1992, le Sénateur Philippe Marini a déposé, le 8 février dernier, une proposition de loi pour intégrer, dans le Code civil, le contrat de fiducie. Cette proposition crée un contrat de fiducie, et en précise les effets juridiques, les règles comptables et le régime fiscal (futur article 649 A du Code général des impôts).

La fiducie aurait la nature d'un contrat spécial permettant la réalisation d'un but. C'est une propriété limitée dans le temps et affectée à une finalité. Elle se réalise dans un patrimoine d'affectation. Le propriétaire de cette masse de bien est un propriétaire fiduciaire chargé d'effectuer une mission -gestion, transmission à titre onéreux, garantie- pour laquelle des pouvoirs lui sont transférés. Le texte n'indique pas de transfert de propriété mais un "transfert de droits de toute nature à une personne physique ou morale" (futur article 2062 du Code civil). Le fiduciaire reçoit donc des pouvoirs sur une masse de biens et non la valeur économique de cette masse (V. en ce sens, M. Grimaldi, La fiducie : Réflexions sur l'institution et sur l'avant projet de loi qui la consacre, Répertoire Défrenois, 1991, art. 35085 et art. 35094 ; A. Benabent, La fiducie (analyse d'un projet de loi lacunaire), JCP éd. N, 1993, Doctrine p. 275 ; J.-P. Le Gall, Le concept de fiducie dans le projet de loi sur la fiducie, Gaz. Pal, 1992, p. 507). C'est une propriété instrumentalisée, ou propriété-fonction, d'une toute autre nature que celle instituée par l'article 544 du Code civil (N° Lexbase : L3118AB4).

La pratique future du contrat de fiducie révélera son intérêt, mais certaines de ses applications à venir se devinent. Par exemple, la fiducie-sûreté permettra aux biens faisant office de garantie d'être, avant l'appel en garantie, entre les mains du créancier-constituant, ce qui réduit ses risques en cas de défaillance du débiteur. Si tel est le cas, il suffit au créancier de transférer les biens situés dans le patrimoine d'affectation vers son patrimoine personnel.

Quant à la fiducie-gestion, elle peut permettre à des personnes qui n'entrent pas dans les cas d'incapacité prévus par la loi d'être déchargées de la gestion de leur patrimoine en l'attribuant à une personne de confiance.

Si cette proposition de loi aboutit, le livre troisième du Code civil intitulé "Des différentes manières dont on acquiert la propriété" sera complété par un titre XVI bis intitulé "De la fiducie". Le contrat de fiducie prendra place aux articles 2062 à 2070-7 du Code civil et précisera les éléments caractéristiques du contrat de fiducie (I) et ses effets juridiques (II).

I - L'apparition d'un contrat spécial de fiducie

Le futur article 2062 du Code civil définit la fiducie comme une convention par lequel "un constituant transfère des droits de toute nature à une personne physique ou morale dénommée fiduciaire, à charge pour elle de les administrer ou d'en disposer au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires [...]". Le transfert s'opère "dans un patrimoine d'affectation, appelé patrimoine fiduciaire [...] le fiduciaire devenant titulaire ou propriétaire fiduciaire des droits transférés".

Ce contrat suppose l'existence d'un écrit et un accord entre un constituant et un ou plusieurs fiduciaire(s). Les bénéficiaires ont la qualité de tiers au contrat et celui-ci a, en principe, une durée de vie limitée à la réalisation de son objet.

• Le contrat comporte six mentions obligatoires requises à titre de validité (futur article 2064 du Code civil).

Seront mentionnés :
- les droits, objet du transfert : le constituant transfère des droits quels que soient leur nature. Ce peut être des biens mobiliers ou immobiliers, des contrats et donc leurs aspects passifs et actifs, des créances -la cession de créance sera d'ailleurs opposable aux tiers de manière simplifiée (futur article 2065 du Code civil)- ;
- la finalité de la fiducie et les pouvoirs d'administration et de disposition du fiduciaire. Cette précision est d'importance lorsque le patrimoine d'affectation porte sur un flux de biens. Dans l'hypothèse d'un contentieux, elle permettra au juge d'apprécier la responsabilité éventuelle du fiduciaire ;
- le ou les bénéficiaires ;
- la rémunération du fiduciaire, le cas échéant ;
- les conditions de transfert des droits ;
- la durée du contrat de fiducie : cette durée ne peut excéder 99 ans. Un contrat de fiducie ne pourra être prorogé au-delà de son terme. Mais, ses bénéficiaires ont la faculté, à leur tour, de constituer un nouveau patrimoine fiduciaire par un contrat de fiducie ayant le même objet que le précédent.

• Il est passé entre un constituant et un ou plusieurs fiduciaire(s) capable(s) (futur article 2067 du Code civil) -personne physique ou personne morale- ; ces deux qualités ne pouvant être réunies sur une même tête contrairement au trust qui autorise qu'un settlor devienne trustee.

Ce contrat étant conclu intuitu personnae, la confiance entre les cocontractants est de la nature même de la fiducie, proche sur ce point de la technique du mandat. Le fiduciaire doit "réaliser personnellement l'objet de la fiducie" (futur article 2070 du Code civil) en bon père de famille. Il évitera tout conflit entre son intérêt personnel et l'intérêt de la fiducie et il est tenu de rendre compte annuellement de l'accomplissement de ses tâches (futur article 2070 in fine du Code civil). En cas de faute, sa responsabilité sera appréciée comme celle d'un mandataire (V. en ce sens les dispositions du futur article 2070-1 du Code civil). Lorsqu'un délai de dix ans s'est écoulé depuis la signature du contrat, il peut solliciter la révision ou la modification du contrat. De telles demandes suivront le régime des clauses d'inaliénabilité du Code civil, régime prévu aux articles 900-1 à 900-8 du Code civil (N° Lexbase : L3542ABS).

• Le ou les bénéficiaires de la fiducie sont tiers au contrat.

Le mécanisme de la stipulation pour autrui (C. civ., art. 1121 N° Lexbase : L1209ABE) aura donc vocation à s'appliquer. Le droit acquis par le bénéficiaire est cessible. Une mesure de protection est néanmoins offerte au(x) bénéficiaire(s) et au constituant : ils disposent de l'action paulienne en cas de fraude à leurs droits par le fiduciaire (futur article 2070-4 du Code civil).

• Ce contrat prend fin lorsque sa finalité s'est réalisée -liée ou non à un événement prévu par le contrat ou par la survenance d'un terme-, par exemple, en cas de fiducie-gestion prévue pour un délai déterminé.

En l'absence de bénéficiaire "les droits et le passif du patrimoine fiduciaire font retour au constituant par l'effet d'une transmission universelle" (futur article 2070 alinéa 2). En cas de décès du constituant, cette transmission accroît la succession.

La fiducie peut, également, dans les cas suivants, prendre fin par décision de justice ou de plein droit -en présence d'une clause résolutoire- : renonciation de leurs droits par les bénéficiaires. Le contrat est en réalité caduc : les biens font retour au constituant sauf s'il est établi que le bénéficiaire n'est plus sain d'esprit ; décès, liquidation ou dissolution du ou de l'un des fiduciaires : les biens font retour au constituant à moins d'avoir contractuellement prévu leur transmission au bénéficiaire.

II - Les conséquences du transfert fiduciaire

L'objet du contrat est un transfert de droits (V. en ce sens, Annexe au Procès-verbal de la séance du 8 février 2005 du sénat, disponible sur www.senat.fr). Ce transfert a trois fonctions distinctes (A) donnant naissance à un patrimoine d'affectation (B).

A - Les fonctions de la fiducie

Trois fonctions alternatives ou cumulatives sont prévues :

- La fiducie-gestion : le bénéficiaire et le constituant sont une seule et même personne. La fiducie permet au constituant de faire gérer un bien ou une masse de biens, dans son intérêt, par un tiers. Au terme du contrat, les biens font retour au constituant.

- La fiducie-transmission à titre onéreux : le fiduciaire a pour mission de transférer le ou les bien(s) du constituant à un ou plusieurs bénéficiaires après l'écoulement d'un certain temps ou la survenance d'un événement. La fiducie réalise alors un transfert de propriété faisant parfois échapper le bien au régime de l'indivision. En toute logique, le contrat de fiducie ne peut transmettre une masse de biens ou un bien à titre gratuit (futur article 2063 du Code civil), ceci pour éviter les difficultés fiscales et les risques de fraudes aux droits de mutation à titre gratuit.

- La fiducie-sûreté : le constituant est, en principe, le débiteur du ou des fiduciaire(s) ayant la qualité de(s) créancier(s). Si le débiteur paye sa dette, le ou les bien(s) -qui pourront être des créances futures (futur article 2065 du Code civil)- transférés lui seront restitués. Mais en cas de défaillance du débiteur, ils tomberont dans le patrimoine personnel du ou des fiduciaire(s).

Cette fiducie échappe ainsi à la prohibition du pacte commissoire, le ou les biens affectés étant valablement déposé(s) entre les mains du ou des créancier(s) (V. A Maynadier, La fiducie-sûreté face au pacte commissoire : leurre ou panacée?, JCP éd. E, 1998, p. 932). Elle permet, aussi, le recours à une autre technique que celle de la clause de réserve de propriété tout en utilisant, sous une nouvelle forme, la propriété à titre de garantie. La fiducie-sûreté est une garantie autonome, non accessoire à la créance garantie : elle ne s'éteindra pas avec l'extinction de la créance initiale. Elle pourra se doubler d'une fiducie-gestion permettant de gérer un ensemble de biens non statiques. Pour exemple, des instruments financiers affectés à titre fiduciaire à la garantie d'une créance.

B - La masse de biens transférée constitue un patrimoine d'affectation

Il s'agit donc de placer temporairement un ou des bien(s) dans un patrimoine distinct du patrimoine personnel du fiduciaire et qui sont sortis de celui du constituant. Les droits transférés forment un patrimoine séparé à mi-chemin entre le patrimoine du fiduciaire et celui du ou des bénéficiaires. L'enjeu est d'importance : la séparation protège le bénéficiaire et rend effective la frontière entre les intérêts personnels de chacun et les intérêts, par nature, fiduciaires. Mais, ce transfert ne met pas les risques à la charge du fiduciaire (futur article 2066, alinéa 2). La masse transférée ne fait pas partie de sa succession (futur article 2070-5, alinéa 2) et n'est pas sujette à une procédure collective à son encontre (futur article 2070-5, alinéa 1). Les créanciers personnels du fiduciaire n'exercent aucun droit de gage sur cette masse de biens.

Inversement, si les biens sortent du patrimoine du constituant, ses créanciers ne pourront en principe exercer leur droit de gage sur cette masse. Titulaires d'une sûreté publiée avant la conclusion du contrat de fiducie, les créanciers du constituant pourront néanmoins exercer un droit de suite sur le patrimoine du fiduciaire (futur article 2068 du Code civil). Mais, en principe, les droits transférés ne peuvent être saisis que par "les titulaires de créances nées de la gestion, en ce compris de la conservation, de ces droits par le fiduciaire" (futur article 2068 du Code civil, alinéa 2).

Dans un but de protection des créanciers et pour les biens dont la mutation est soumise à publicité, il est nécessaire de préciser le nom du fiduciaire es qualité (futur article 2068 alinéa 2 du Code civil). A défaut, le transfert de droits est inopposable aux créanciers du constituant -si le nom de celui-ci est toujours inscrit- et/ou aux créanciers personnels du fiduciaire -si le nom du fiduciaire es qualité ne figure pas.

Enfin, il est prévu une modification du Code de commerce, d'une part, en vu de soumettre aux nullités de la période suspecte un contrat de fiducie conclu par un débiteur pour des dettes contractées antérieurement (futur 6° de l'article L. 621-107 du Code de commerce) et, d'autre part, dans le but d'établir une présomption d'action de concert si la fiducie porte sur des droits de vote et si le bénéficiaire a la qualité de constituant (futur 5° de l'article L. 233-10 du Code de commerce).

Cette proposition de loi comporte d'autres aspects. Elle propose d'étendre aux fiduciaires, les dispositions relatives au blanchiment de capitaux du Code monétaire et financier (modification des articles L. 562-1 et L. 562-1-2 du Code monétaire et financier) et un certain nombre de dispositions fiscales sont prévues dans un esprit de transparence et de neutralité : le constituant serait réputé fiscalement titulaire des droits mis en fiducie et donc redevable, à ce titre, de l'impôt (sur l'aspect fiscal de la proposition, lire V. Le Quintrec, Le Parlement ouvre la voie à l'introduction de la fiducie en droit français, Lexbase Hebdo n° 157 du 3 mars 2005 - édition fiscale N° Lexbase : N4809ABQ).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un arrêt du 15 mars dernier a été l'occasion, pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, de préciser que "la sanction prévue par les articles L. 621-47 (N° Lexbase : L6899AID) et L. 621-105, alinéa 2 (N° Lexbase : L6957AII), du Code de commerce, en cas de défaut de réponse dans le délai de trente jours, n'est pas applicable lorsque le représentant des créanciers avise le créancier de l'existence d'une instance en cours" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 00-19.918, FS-P+B N° Lexbase : A2938DHB). En l'espèce, une banque avait assigné une société et sa caution en paiement de diverses sommes. Or, la société ayant été mise en liquidation judiciaire le 26 octobre 1995, la banque avait déclaré sa créance le 8 décembre 1995 et poursuivi la procédure devant le tribunal, à l'encontre de la seule caution à l'égard de laquelle elle avait obtenu condamnation, le 4 avril 1996. Le liquidateur judiciaire de la société avait, ensuite, informé la banque, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 15 juillet 1996, que la créance déclarée était discutée en raison de l'existence de "procédures en cours". La banque avait répondu le 27 août 1996 et le juge-commissaire avait rejeté la créance. La cour d'appel a déclaré irrecevable l'appel interjeté par la banque contre cette ordonnance du juge-commissaire, aux motifs que le représentant des créanciers avait informé la banque que la créance était contestée en totalité pour "procédures en cours", et qu'ayant répondu après l'expiration du délai, le créancier s'était, par conséquent, exclu du débat sur la créance et ne pouvait pas exercer de recours contre la décision du juge-commissaire, celle-ci étant conforme à la proposition de rejet annoncée par l'avertissement. La Cour de cassation a donc censuré l'arrêt d'appel, au visa des articles L. 621-47 et L. 621-105, alinéa 2, du Code de commerce.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un important arrêt du 15 mars dernier, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a expressément affirmé que la dispense de revendication, prévue à l'article L. 621-116 du Code de commerce (N° Lexbase : L6968AIW), "bénéficie à tous les propriétaires de biens mobiliers qui se trouvent confiés au débiteur en procédure collective, par suite d'un contrat publié ayant fait l'objet d'une publicité". Elle en a déduit que le propriétaire du fonds, lorsqu'il a régulièrement publié le contrat de location-gérance, est dispensé de revendiquer le fonds de commerce, sans avoir à recourir à une seconde publicité dans les formes requises par l'article 85-5, alinéa 1er, du décret du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L8541AI8) (Cass. com., 15 mars 2005, n° 00-18.550, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A2937DHA). En l'espèce, par un contrat du 25 juin 1996, Mme K. avait donné en location-gérance à M. D. le fonds de commerce de restauration lui appartenant. Ce contrat avait été publié dans un journal d'annonces légales, conformément au décret du 14 mars 1986 (N° Lexbase : L8054AI7). M. D. ayant été mis en redressement puis liquidation judiciaires les 16 juillet 1998 et 8 décembre 1998, le juge-commissaire avait, par ordonnance du 18 octobre 1999, autorisé le liquidateur à vendre aux enchères publiques la licence de boisson 4° catégorie dépendant du fonds de commerce. Cependant, c'est avec succès que Mme K. a fait opposition à l'ordonnance pour demander la restitution du fonds. En effet, la Haute juridiction a approuvé les juges d'appel d'avoir accueilli sa demande de restitution et d'avoir dit que le liquidateur ne pourra pas disposer du fonds de commerce et des éléments qui le composent.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a, récemment, rappelé que le Trésor public tient de l'article 72, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L5367A4K) la faculté de solliciter du tribunal la prolongation du délai imparti au représentant des créanciers ou au liquidateur pour établir la liste des créances déclarées. Elle a, ensuite, précisé qu'il doit présenter cette demande avant l'expiration du délai initialement fixé, à peine d'encourir la forclusion prévue par l'article L. 621-43 du Code de commerce (N° Lexbase : L6895AI9) (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-15.567, FS-P+B N° Lexbase : A3003DHP). Dans cette affaire, par jugement du 20 novembre 2000, publié le 12 décembre 2000 au BODACC, le tribunal avait ouvert la liquidation judiciaire d'une société, et avait fixé à un an le délai pour l'établissement de la liste des créances déclarées. Le trésorier avait déclaré, le 6 février 2001, une créance d'un montant provisionnel correspondant au montant estimé de différents rappels d'impôts dont la société serait redevable, à la suite d'un contrôle fiscal. Le 7 février 2001, le trésorier avait demandé l'admission définitive de sa créance à concurrence d'une certaine somme au titre d'une taxe foncière, mais n'avait pas pu établir sa créance à titre définitif pour les autres impositions dans le délai prévu à l'article L. 621-103 du Code de commerce. Le trésorier avait, alors, demandé au tribunal de prolonger ce délai, en application de l'article 72 du décret du 27 décembre 1985. Le tribunal avait accueilli cette demande. La cour d'appel a, à raison, infirmé cette décision. En effet, la cour d'appel ayant constaté que le délai imparti pour établir la liste des créances déclarées expirait le 12 février 2002, tandis que le trésorier avait saisi le tribunal d'une demande de prolongation de ce délai par requête du 13 mars 2002, le trésorier avait déjà encouru la forclusion lorsqu'il a présenté sa demande.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par un arrêt de principe du 15 mars dernier, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a énoncé que "si, en application de l'article L. 621-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6853AIN), l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire d'un dirigeant d'une exploitation agricole en difficulté qui n'est pas constituée sous la forme d'une société commerciale est subordonnée à la saisine préalable du président du tribunal de grande instance d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du Code rural (N° Lexbase : L3912AEM), le président saisi peut, conformément à l'article L. 351-4, alinéa 1er, de ce même code (N° Lexbase : L3914AEP), soit accueillir cette demande soit la rejeter" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-17.229, FS-P+B N° Lexbase : A3014DH4). En l'espèce, une Caisse avait demandé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard d'un exploitant agricole. Celui-ci avait, par la suite, été mis en redressement puis liquidation judiciaires. Il avait, dans son pourvoi, reproché à la cour d'appel de s'être abstenue de nommer un conciliateur avant de se prononcer sur l'ouverture du redressement judiciaire d'une exploitation agricole. La Haute cour, au contraire, approuve la position des juges du second degré, dès lors que ceux-ci ont relevé que la Caisse avait présenté au président de cette juridiction, le 12 juin 2001, la requête aux fins de mise en oeuvre de la procédure de règlement amiable prévue par les articles L. 351-1 et suivants du Code rural (N° Lexbase : L3911AEL), et que cette requête avait été rejetée par ordonnance du 5 juillet 2001, qui autorisait la Caisse à assigner l'exploitant agricole en redressement judiciaire.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 1er mars 2005, a affirmé, au visa des articles L. 621-43 du Code de commerce (N° Lexbase : L6895AI9) et L. 313-24 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9257DYI), que "la cession de créance, même effectuée à titre de garantie, transférant au cessionnaire la propriété de la créance cédée, le cédant n'a plus qualité pour déclarer cette créance à la procédure collective ouverte contre le débiteur cédé" (Cass. com., 1er mars 2005, n° 03-15.862, F-D N° Lexbase : A1007DHR). Dans cette affaire, après la mise en redressement puis liquidation judiciaires de M. et Mme S. et de la société G., MM. T. et M. avaient déclaré leur créance. Par ordonnance du 14 juin 2001, le juge-commissaire avait admis celle-ci à concurrence d'une certaine somme à titre privilégié. Ayant relevé appel de cette décision, le liquidateur avait invoqué l'existence d'une cession de créances professionnelles consentie au profit de la banque par MM. T. et M. antérieurement à l'ouverture de la procédure collective. La cour d'appel a, cependant, confirmé cette ordonnance, aux motifs que ne peut être déduit d'autres sommes, notamment la cession de créance qui était une garantie consentie à la banque, tandis que M. S. et son liquidateur ne justifient pas d'un règlement intervenu pour cette opération, entre les mains de la banque. L'arrêt d'appel est censuré, dans la mesure où, selon la Haute cour MM. T. et M., qui n'étaient plus titulaires de la créance cédée, même à titre de garantie, n'avaient plus qualité pour déclarer celle-ci à la procédure collective du débiteur cédé.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Il ressort d'un arrêt rendu le 1er mars 2005 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation que, lorsqu'une société d'affacturage se trouve créancière de la société mise en redressement judiciaire, et que cette créance était entrée dans le compte courant dont les parties avaient fait le cadre de règlement de leurs créances réciproques, cette entrée en compte réalise la condition de connexité prévue à l'article L. 621-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII). Par conséquent, cette créance peut être invoquée en compensation (Cass. com., 1er mars 2005, n° 03-18.774, M. Christophe Thévenot, pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Supinfor c/ Société Compagnie générale d'affacturage (CGA), F-D N° Lexbase : A1105DHE). En l'espèce, par acte du 7 novembre 1994, une société d'affacturage avait conclu avec la société S. un contrat d'affacturage. Pour l'exécution de ce contrat, la société S. avait ouvert un compte courant dans les livres de la société d'affacturage. Cependant, la société S. avait été mise en redressement judiciaire le 30 mars 2000. La société d'affacturage, qui avait également conclu un contrat d'affacturage avec la société I., fournisseur de la société S., avait informé cette dernière qu'elle portait au débit de son compte courant la somme correspondant à des factures dues par la société S. à la société I. et venues à échéance avant l'ouverture de la procédure collective. Le commissaire à l'exécution du plan de la société S. avait assigné la société d'affacturage en remboursement de cette somme. La cour d'appel avait, à raison, rejeté sa demande.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes d'un arrêt rendu le 15 mars dernier et destiné au Bulletin, la Cour de cassation a rappelé le champ d'application de l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9255DYG), relatif à l'obligation d'information des établissements de crédit (Cass. civ. 1, 15 mars 2005, n° 02-20.335, FS-P+B N° Lexbase : A2960DH4). En l'espèce, par acte notarié, une banque a consenti à une société civile immobilière un prêt destiné à l'acquisition de trois appartements. M. et Mme D. se sont portés cautions solidaires du remboursement de ce prêt. La SCI ayant été défaillante, la banque a engagé une procédure de saisie attribution à l'encontre de M. D. Ce dernier a, alors, fait valoir que la banque n'avait pas respecté son obligation d'information, obligation prévue par l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier. En effet, aux termes de ce texte, "les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement [...]". La cour d'appel rejette sa demande, aux motifs que la SCI, de par sa forme et son objet, constitution d'un patrimoine immobilier à usage locatif, ne pouvait être assimilée à une entreprise, faute d'activité commerciale. L'arrêt est cassé par la Haute juridiction, qui énonce que le fait que la banque ait consenti un crédit à la SCI en vue de l'acquisition de biens immobiliers destinés à la location, caractérisait bien l'octroi d'un concours financier à une entreprise (sur l'obligation d'information annuelle à la charge des établissements de crédits, voir N° Lexbase : E0886A8C).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'actualité du droit de la responsabilité civile délictuelle est décidément bien riche : alors, en effet, qu'étaient ici même signalé, la semaine dernière, deux importants arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 24 février 2005 intéressant la responsabilité du fait des choses inanimées (C. civ., art. 1384, alinéa 1er N° Lexbase : L1490ABS) (1), un autre arrêt de la même deuxième chambre civile du même jour, à paraître au Bulletin et diffusé sur le site Internet de la Cour de cassation, mérite lui aussi d'être, au moins rapidement, évoqué. En l'espèce, la Haute juridiction casse, pour violation de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), l'arrêt qui, pour condamner une société d'assurance à indemniser le préjudice moral subi par les enfants nés d'une personne victime d'un accident de la circulation et restée handicapée depuis, avait retenu que le handicap de cette personne avait empêché ses enfants de partager avec elle les joies normales de la vie quotidienne, alors qu'il n'existait pas de lien de causalité entre l'accident et le préjudice allégué. S'il a paru utile de revenir, dans le cadre de cette chronique, sur cette décision, c'est parce qu'elle peut, dans une première approche, surprendre, et ce d'un double point de vue, du côté du préjudice, d'une part, du côté du lien de causalité, d'autre part.

D'abord, en effet, du côté du préjudice, l'étonnement pourrait venir du fait que l'époque où l'on pouvait douter que soit réparable le préjudice moral est bien révolue et plus personne, ou presque, ne s'y oppose, l'idée émise par Ripert voici plus d'un demi-siècle selon laquelle il pouvait sembler choquant de chercher à "monnayer ses larmes devant les tribunaux" paraissant définitivement abandonnée. Et, précisément, l'on n'ignore pas que la jurisprudence, après avoir admis le principe même de la réparation du préjudice moral, n'a pas hésité a admettre, également, la réparation du préjudice moral souffert par les victimes par ricochet, notamment, par les enfants de la victime directe blessée ou décédée dans un accident (Cass. civ., 13 décembre 1923, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd., par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 2000, n° 179).

Ensuite, du côté du lien de causalité, l'étonnement vient cette fois de la rigueur avec laquelle la Cour de cassation paraît, ici, l'apprécier : selon elle, en effet, le préjudice des enfants trouvait sa cause non pas dans l'accident de leur père, mais dans son handicap (comp. les discussions, après l'arrêt "Perruche" : Ass. Plén., 17 novembre 2000, n° 99-13.701 N° Lexbase : A1704ATB). Or, on s'était presque habitué à voir la Cour se montrer plus souple en préférant, dans certaines hypothèses, la théorie dite "de l'équivalence des conditions" à celle de la "causalité adéquate" (voir not., à propos de la victime d'un accident de la circulation qui contracte le VIH ou le virus de l'hépatite C à la suite d'une transfusion sanguine, Cass. civ. 1, 17 février 1993, n° 91-17.458, Madame Masson c/ Monsieur X... et autre N° Lexbase : A3711ACG, JCP éd. G, 1994, II, 2226, note Dorsner-Dolivet, RTDCiv. 1993, p. 589, obs. Jourdain ; Cass. civ. 1, 4 décembre 2001, n° 99-19.197, FS-P+B+R N° Lexbase : A5667AX8, Bull. civ. I, n° 310, RTDCiv. 2002, p. 308, obs. Jourdain ; Cass. civ. 1, 2 juillet 2002, n° 00-15.848, Edgard Hascoet c/ Société Assurances générales de France (AGF), FS-P+B N° Lexbase : A0664AZM, Bull. civ. I, n° 182).

Ne pouvait-on pas soutenir, comme l'avaient du reste fait les juges du fond, que sans l'accident, les enfants n'auraient souffert d'aucun préjudice et auraient pu avoir des relations normales avec leur père ?

Peut-être faut-il en définitive ici, pour expliquer la solution de la Cour de cassation, relever la spécificité de la situation dont elle avait à connaître : les enfants, nés après l'accident de leur père, ne demandaient, en effet, pas la réparation de la souffrance subie du fait de la survenance du handicap de celui-ci, mais celle du préjudice découlant des souffrances générées par la vie auprès d'un parent handicapé. Les juges du fond avaient pourtant manifestement considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire de distinction selon que les enfants étaient déjà nés ou non lors de la survenance de l'accident, seul variant, d'un cas de figure à l'autre, le temps des relations difficiles avec leur père. La Cour de cassation n'a, cependant, pas souhaité suivre cette analyse qui, moralement il faut l'avouer, pouvait sembler assez discutable parce que conduisant tout de même à considérer que le père était une charge pour ses enfants. Sans doute parce qu'il est déjà assez pénible, pour la victime directe, d'accepter son handicap et de vivre avec lui, la Cour n'a pas voulu, en plus, dire que le fait d'être né d'un parent handicapé était, pour les enfants, un préjudice même si, d'un point de vue tout à fait réaliste, on peut penser que la faute commise par l'auteur de l'accident a, non seulement, bouleversé la vie de la victime directe, mais a, aussi, de très lourdes conséquences sur son entourage présent et à venir.

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

---

(1) D. Bakouche, L'anormalité est bien le critère permettant d'établir le rôle actif de la chose dans la réalisation du dommage au sens de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil, Lexbase Hebdo n° 159 du 17 mars 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N2033AI7).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'occasion a déjà, à quelques reprises d'ailleurs, été saisie dans le cadre de cette chronique d'évoquer les rapports qu'entretiennent la liberté de la presse et la protection de la personne et ce, bien souvent, pour regretter que l'emprise de la première vienne, de plus en plus souvent, réduire à peu de chose la seconde (1). Au reste, en décidant, après revirement, que "les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ)", la Cour de cassation a très largement favorisé la liberté de la presse au détriment de la protection de la personne, la loi de 1881, imposant un certain formalisme et une prescription très brève, rendant concrètement l'action de la victime difficile (2). Dans ces conditions, il a paru utile de signaler, même très rapidement, un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 24 février dernier, d'autant que la Haute juridiction a entendu en assurer une large diffusion, l'arrêt, à paraître au Bulletin, figurant sur le site Internet de la Cour. En l'espèce, l'animateur Julien Courbet et la société TF1 reprochaient au mensuel Entrevue d'avoir publié un article mettant en cause la sincérité des reportages diffusés sur la chaîne de télévision, l'article ayant été annoncé sur la couverture du magazine par le titre "Julien Courbet bidonne un reportage". Les juges du fond avaient, cependant, débouté les intéressés de leur demande en réparation au motif que le magazine Entrevue s'était spécialisé dans la critique des émissions et des animateurs de télévision sur un ton de provocation sarcastique, l'objectif étant de décrire "l'envers du décor du PAF". Partant, ayant considéré que la légitimité du but poursuivi par le magazine n'était pas contestable, les premiers juges en avaient déduit que l'exigence de bonne foi qui s'impose à lui devait être appréciée en fonction du genre du journal, "la prudence dans l'expression [s'appréciant] à l'aune de la dérision ou même de l'outrance qui est la caractéristique d'Entrevue". Cette décision est cassée, au visa des articles 29 et 32 de la loi du 29 juillet 1881 (N° Lexbase : L7589AIW) : après, en effet, avoir énoncé, dans un attendu placé en tête de l'arrêt, que "les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec intention de nuire et que cette présomption n'est détruite que lorsque les juges du fond s'appuient sur des faits justificatifs suffisants pour faire admettre la bonne foi", la Cour a jugé "qu'en statuant ainsi, alors que le caractère provocateur et sarcastique du magazine dans lequel avait été publié l'article litigieux ne dispensait pas des devoirs de prudence et d'objectivité, la cour d'appel a violé les textes susvisés". Cette rigueur méritait d'être soulignée, particulièrement à une époque où la protection de la personne paraît s'étioler fasse à la vigueur de la liberté de la presse. A moins qu'il n'ait été au fond que question dans cette affaire de privilégier un média sur un autre...

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

---

(1) Voir notamment, en ce sens, Cass. civ. 2, 30 juin 2004, deux arrêts, n° 02-19.599, M. Pierre Lethier c/ Société Hachette Filipacchi associés, FS-P+B (N° Lexbase : A8956DCP) et n° 03-13.416, Société anonyme TF1 c/ M. Frédéric Danloux, FS-P+B (N° Lexbase : A9101DC3), JCP éd. G, 2004, II, 10160, et notre commentaire L'inquiétant effacement du droit à l'image face à la liberté de communication des informations, Lexbase Hebdo n° 140 du 28 octobre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N3317ABH) ; Cass. civ. 2, 4 novembre 2004, n° 03-15.397, Société Hachette Filipacchi associés c/ M. Alain Gouret, FS-P+B (N° Lexbase : A7712DDY), JCP éd. G, 2004, II, 10186, et notre commentaire, Droit à l'image, respect des morts, liberté de la presse et dignité de la personne humaine : des inquiétudes décidément bien légitimes..., Lexbase Hebdo n° 143 du 18 novembre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N3522AB3).
(2) Ass. plén., 12 juillet 2000, n° 98-10.160, Consorts X. c/ Société Y. et autres (N° Lexbase : A2598ATE) et n° 98-11.155, Epoux X. c/ M. Y. et autres (N° Lexbase : A2599ATG), Bull. civ. n° 8, JCP éd. G, 2000, I, 280, obs. G. Viney, D. 2000, Somm. P. 463, obs. P. Jourdain ; Cass. civ. 2, 5 février 2004, n° 01-14.394, Société Hachette Filipacchi associés c/ M. Patrick Poivre d'Arvor, FS-P+B (N° Lexbase : A2284DB9), Bull. civ. II, n° 48, JCP éd. G, 2004, IV, 2001.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article L. 225-100 du Code de commerce (N° Lexbase : L5399G74), le conseil d'administration ou le directoire présente à l'assemblée son rapport ainsi que les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent. L'ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 portant adaptation de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable (N° Lexbase : L5031GUU) modifie, également, la rédaction de cet article pourtant issue de l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme des valeurs mobilières (N° Lexbase : L5052DZ7). Cette nouvelle modification relative au rapport de gestion, s'inscrit dans le mouvement d'inflation législative parfois quelque peu désordonné que connaît, notamment, le droit des sociétés depuis un certain temps. La loi NRE du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (loi n° 2001-420 N° Lexbase : L8295ASZ) avait introduit l'obligation de mentionner au rapport la rémunération des mandataires sociaux : cette obligation a été finalement réservée aux rapports de gestion des sociétés "cotées" par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 (loi n° 2003-706 [LXB=L3556BLB ]). De même, la loi "Houillon" du 29 octobre 2002 est venue apporter des précisons et des corrections sur les règles de cumul des mandats (loi n° 2002-1303 N° Lexbase : L4505A8D) qui venaient pourtant d'être remaniées par la loi NRE. L'ordonnance du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières, venait d'ajouter plusieurs mentions au rapport de gestion, notamment, des informations financières nouvelles, un tableau sur les délégations en cas d'augmentation de capital ainsi qu'un rapport sur l'usage de ces délégations. Moins de six mois après, le rapport de gestion, est de nouveau modifié sur ce premier point par l'ordonnance du 20 décembre 2004 laquelle transpose en droit interne les directives européennes, dites "Juste valeur" et "Modernisation" (n° 2001/65 N° Lexbase : L4710GUY et n° 2003/51 N° Lexbase : L0085BIY). Afin d'en savoir plus sur les modifications intervenues sur le rapport de gestion, Lexbase a rencontré un spécialiste en droit des sociétés, Maître Guy de Foresta, Avocat au Barreau de Lyon au sein du cabinet Bignon Lebray et Associés, qui a bien voulu répondre à nos questions.

Lexbase : L'article L. 225-100 du Code de commerce relatif au rapport de gestion a été de nouveau modifié. Quels sont les changements apportés au rapport de gestion, par rapport à ceux opérés par l'ordonnance du 24 juin 2004 ?

Me Guy de Foresta : Cette nouvelle ordonnance du 20 décembre 2004 complète les précédentes modifications de l'article L. 225-100 du Code de commerce en venant à la fois restreindre et étendre son champ d'application.

En effet, le législateur introduit des seuils relatifs à la taille de l'entreprise afin d'en limiter le périmètre initial mais en même temps, il étend le nouveau dispositif à d'autres formes sociales que les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandites par actions (SCA) seules visées initialement. En outre, la liste des nouvelles mentions devant figurer dans le rapport de gestion s'allonge singulièrement.

Toutefois, tandis que celles issues de l'ordonnance de juin 2004 sont déjà applicables aux rapports portant sur les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2004, les mentions complémentaires de cette nouvelle ordonnance attendront les rapports 2006, l'ensemble de ces dispositions ne s'appliquant qu'"à partir du premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 2005" (Ord. 24 décembre 2004, art. 12 ).

Lexbase : Quelles sont les sociétés concernées par ces nouvelles obligations ?

Me Guy de Foresta : Les formes sociales, jusqu'alors concernées par l'article L. 225-100 du Code de commerce, étaient les sociétés anonymes et les sociétés en commandites par actions. Désormais, le nouveau dispositif étend l'application des alinéas 3, 4, 5 et 6 de l'article L. 225-100 et les nouveaux articles L. 225-100-1 (N° Lexbase : L5400G77) et L. 225-100-2 (N° Lexbase : L5401G78) du Code de commerce, aux sociétés à responsabilité limitée (SARL) et aux sociétés en nom collectif (SNC) dont l'ensemble des parts détenu par des SA, des SCA ou des SARL (C. com., art. L. 221-7, al. 4 N° Lexbase : L5409G7H). L'expression "l'ensemble des parts" est malheureuse. Faut-il la comprendre dans le sens de l'exhaustivité ou de la simple généralité ? Le terme "tous les associés", utilisé par les dispositions de l'article L. 232-21 du Code de commerce (N° Lexbase : L6301AI9) pour obliger les SNC détenues par des SA et/ou des SARL à publier leurs comptes sociaux, aurait évité toute ambiguïté à cet égard.

En revanche, les sociétés par actions simplifiées ne sont pas (encore ?) visées par ce dispositif, et s'agissant des sociétés "cotées", elles sont toutes visées quelles que soient leur forme sociale (C. com., art. L. 225-100-1).

Lexbase : Le législateur indique que les sociétés dépassant certains seuils sont soumises à ce dispositif. Concernant ces seuils, on attend la publication d'un décret d'application. Néanmoins, pouvez-vous nous en dire plus quant à ces derniers ?

Me Guy de Foresta : Il faut avoir à l'esprit trois seuils distincts, lesquels reposent sur les trois mêmes critères : total du bilan, chiffre d'affaires net et effectif (nombre moyen de salariés permanents). Si les chiffres (à fixer par décret) sont dépassés pour au moins deux de ces critères, le seuil est considéré comme atteint.

1/ Le franchissement du premier seuil à fixer par décret et qui selon la revue fiduciaire (RFC, janvier 2005, n° 313) devrait ressortir à : bilan 3,65 M. euros, chiffre d'affaires 7,3 M. euros et effectif 50 salariés (C. com., art. L. 225-100-1), obligera les sociétés concernées à délivrer toutes les nouvelles informations, sauf les informations non-financières (C. com., art. L 225-100-1, l al. 2).

2/ Le second seuil, d'après cette même source, ressortirait à : bilan 14,6 M. euros, chiffre d'affaires 29,2 M. euros, et effectif 250 salariés, et son franchissement obligera les sociétés à inclure la totalité des nouvelles informations dans leur rapport de gestion.

3/ Le troisième seuil, déjà connu, est celui concernant les sociétés tenues d'établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe (C. com., art. L. 233-17 N° Lexbase : L6320AIW, D. n° 67-236 du 23 mars 1967, art. 248-14 N° Lexbase : L0729AYN), soit : bilan 15 M. euros, chiffre d'affaires 30 M. euros, et effectif 250 salariés. Le nouvel article L. 225-100-2 du Code de commerce oblige ces sociétés à inclure la totalité des nouvelles informations dans le rapport de gestion consolidé, pour l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation.

Faut-il préciser, enfin, que quels que soient ces seuils ou la forme sociale de l'entreprise, la totalité des nouvelles informations de l'article L. 225-100 du Code de commerce devra être mentionnée dans le rapport de gestion des sociétés dont les instruments financiers sont admis à la négociation sur un marché réglementé.

Lexbase : Nous en venons au contenu du rapport de gestion. L'article L. 225-100 du Code de commerce a été modifié de façon significative (les modifications apportées par l'ordonnance apparaissent en gras) :

"[...]
Le conseil d'administration ou le directoire présente à l'assemblée son rapport ainsi que les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent.
Ce rapport comprend une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société, notamment de sa situation d'endettement, au regard du volume et de la complexité des affaires. Dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société et indépendamment des indicateurs clés de performance de nature financière devant être insérés dans le rapport en vertu d'autres dispositions du présent code, l'analyse comporte le cas échéant des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel.
Le rapport comporte également une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée.
L'analyse mentionnée au troisième alinéa contient, le cas échéant, des renvois aux montants indiqués dans les comptes annuels et des explications supplémentaires y afférentes.
Le rapport comporte en outre des indications sur l'utilisation des instruments financiers par l'entreprise, lorsque cela est pertinent pour l'évaluation de son actif, de son passif, de sa situation financière et de ses pertes ou profits. Ces indications portent sur les objectifs et la politique de la société en matière de gestion des risques financiers, y compris sa politique concernant la couverture de chaque catégorie principale de transactions prévues pour lesquelles il est fait usage de la comptabilité de couverture. Elles portent également sur l'exposition de la société aux risques de prix, de crédit, de liquidité et de trésorerie.
Est joint à ce rapport un tableau récapitulatif des délégations en cours de validité accordées par l'assemblée générale des actionnaires au conseil d'administration ou au directoire dans le domaine des augmentations de capital, par application des articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2. Le tableau fait apparaître l'utilisation faite de ces délégations au cours de l'exercice.
[...]".

Lexbase : Pouvez-vous à présent nous parler de la nature même de ces informations nouvelles qui devront être mentionnées dans le rapport de gestion ?

Me Guy de Foresta : On peut les regrouper selon les quatre catégories suivantes :

1/ La première concerne les informations "financières" découlant de la première phrase de l'alinéa 3 de l'article L. 225-100 ; "une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société notamment de sa situation d'endettement".

Cette rédaction issue de l'ordonnance du 24 juin 2004 demeure inchangée, les nouvelles dispositions se bornant simplement à préciser que cette "analyse" peut renvoyer aux montants indiqués dans les comptes annuels (C. com., art. L. 225-100, al. 5). Pour retracer "l'évolution" dans ces triples domaines distincts des "affaires", des "résultats" et de la "situation financière", il convient sans doute d'établir un comparatif, à partir de chiffres sélectionnés, par rapport à l'exercice ou aux exercices précèdent(s), comparatif qui était déjà établi en pratique, du moins quant aux résultats.

Le bilan et les annexes apportent aussi un certain nombre d'informations sur la situation d'endettement de l'entreprise, en particulier, quant aux emprunts en cours et à leur échéance. Il faut à présent aller plus loin, en dégageant par exemple certains ratios : endettement/capitaux propres, endettement/chiffre d'affaires, coût moyen de l'endettement. L'emploi des termes "objectif" et surtout "exhaustif" laisse entendre que le niveau d'information fournie doit être significativement plus élevé que celui relatif à l'exposé habituel de "la situation de la société durant l'exercice écoulé", de son "évolution prévisible" et des "évènements importants" de début d'exercice (C. com., art. L. 232-1, II N° Lexbase : L6281AIH).

Sur ce premier type d'informations, l'application échelonnée dans le temps des deux ordonnances de juin et de décembre 2004 génère une anomalie. Ces informations financières devront figurer dans les rapports de gestion rédigés en 2005 relatifs aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2004 de toutes les SA et SCA, mais ne seront plus nécessaires dans les rapports que ces mêmes sociétés devront rédiger en 2006 au titre de l'exercice en cours, dès lors qu'elles ne dépasseront aucun des deux premiers seuils susvisés (à moins qu'il ne s'agisse de sociétés "cotées"... !).

2/ Ensuite, indépendamment des indicateurs de nature financière et "...dans la mesure nécessaire à la compréhension de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation de la société", l'analyse susvisée devra, "le cas échéant", comporter des informations non financières : des "indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel" (C. com., art. L. 225-100, al. 3, phrase 2).

Les précautions rédactionnelles utilisées "dans la mesure où", "le cas échéant" semblent autoriser à penser que le recours à de tels indicateurs non financiers pourrait rester limité. Du reste, cette catégorie d'information ne concerne pas les entreprises n'atteignant pas le premier des trois seuils susmentionnés.

Et de fait, que faudra-t-il mentionner en plus des informations relatives au personnel ou à l'environnement ? Cela peut être très large : les performances qualitatives de la société, ses produits, son image, sa communication... ?

Quant aux informations concernant le personnel et l'environnement, il s'agit d'obligations qui pesaient déjà sur les sociétés "cotées" depuis la loi NRE. L'on pourra donc s'inspirer de la liste donnée par les articles 148-2 et 148-3 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 (N° Lexbase : L2394AH7, N° Lexbase : L2690A87).

3/ La troisième catégorie d'informations concerne la "description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée" (C. com., art. L. 225-100, al. 4). Ces informations sont visées par la directive "Modernisation" du 18 juin 2003 pour les rapports de gestion de groupe. En transposant cette directive pour ces derniers rapports, le législateur l'adapte également aux rapports de gestion sur les comptes sociaux.

Le périmètre de cette information concernant "les principaux risques et incertitudes" va être difficile à délimiter. Une entreprise est confrontée à toutes sortes de risques et d'incertitudes dans des domaines très variés : sa concurrence, ses approvisionnements, ses produits et services, leurs qualités, mais aussi la conjoncture, l'environnement économique. Va-t-il falloir faire de la macroéconomie ?

4/ Enfin, la quatrième catégorie d'informations concerne les instruments financiers, et leur utilisation par l'entreprise. La rédaction de l'alinéa 6 de l'article L. 225-100 du Code de commerce reprend presque intégralement les termes de la directive "Modernisation".

Le rapport devra rendre compte des instruments financiers utilisés, plus particulièrement en terme de gestion des risques financiers : prix, crédit, liquidité et trésorerie, du moins lorsque cela sera pertinent pour l'évaluation de son patrimoine, puisqu'une telle réserve est introduite par le nouveau texte.

Lexbase : Quel est l'accueil de cette réforme par les sociétés concernées ?

Guy de Foresta : Il est encore un peu tôt pour le dire, néanmoins, ce texte va dans les sens d'une plus grande transparence et d'une meilleure appréhension par les actionnaires, par le public, de la gestion de l'entreprise.

S'il est bien confirmé par décret, le franchissement du premier seuil, finalement assez bas, et qui devrait toucher nombre de PME à actionnariat familial, sera nécessairement perçu comme une contrainte supplémentaire, sans véritable contrepartie. Trop d'information ne tue-t-elle pas l'information ?

Pour les rédacteurs des rapports de gestion, eu égard, notamment, au caractère très "ouvert" et général de plusieurs des termes du nouvel article L. 225-100 du Code de commerce -"analyse objective et exhaustive", "indicateurs non financiers", "risques et incertitudes"- l'exercice devient encore plus délicat pour trouver le juste milieu entre la protection légitime de données confidentielles de l'entreprise (stratégie, relation avec certains tiers...) et une certaine transparence du gouvernement d'entreprise tant vis-à-vis de son actionnariat que de ses partenaires et du public.

Propos recueillis par Aurélie Ecuyer
SGR Droit des sociétés

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un projet de loi n° 2064, ratifiant l'ordonnance n° 2004-1382 du 20 décembre 2004 portant adaptation de dispositions législatives relatives à la comptabilité des entreprises aux dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable (N° Lexbase : L5031GUU) a été enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 17 mars 2005. Ce dernier a pour objet de ratifier, en application de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 (N° Lexbase : L4734GUU) et, notamment, de son article 28 habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance en matière de transposition de dispositions communautaires dans le domaine de la réglementation comptable, l'ordonnance du 20 décembre 2004. L'ordonnance autorise, d'une part, pour les sociétés faisant appel public à l'épargne, uniquement sous forme de titres de dette, à reporter de 2005 à 2007 l'application des normes internationales pour leurs comptes consolidés, et d'autre part, pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, à publier leurs comptes consolidés en normes internationales, et ce, conformément aux options ouvertes par le règlement européen n° 1606/2002 sur les normes comptables internationales (N° Lexbase : L6959A4I). Par ailleurs, l'ordonnance du 20 décembre 2004 transpose en droit interne les directives européennes, dites "juste valeur" et "modernisation" (n° 2001/65 N° Lexbase : L4710GUY et n° 2003/51 N° Lexbase : L0085BIY). Elle opère d'importantes modifications quant au contenu du rapport de gestion des sociétés qui devra inclure une description des principaux risques auxquels la société est confrontée, des informations relatives à des questions non financières, notamment, d'environnement et de personnel, ainsi qu'une information sur l'utilisation par la société des instruments financiers (sur ce sujet lire N° Lexbase : N2299AIY).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un décret du 1er février 2005 a apporté des modifications importantes au décret du 30 mai 1984 relatif au Registre du commerce et des sociétés (décret n° 2005-77, 1er février 2005 N° Lexbase : L6784G4Z). Ces modifications font suite aux récents textes ayant réformé le droit des sociétés et, notamment, à la loi NRE du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420, relative aux nouvelles régulations économiques N° Lexbase : L8295ASZ), à la loi sur l'initiative économique du 1er août 2003 (loi n° 2003-721 N° Lexbase : L3557BLC), à la loi LSF du 1er août 2003 (loi n° 2003-706, de sécurité financière N° Lexbase : L3556BLB), ainsi qu'au règlement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (règlement n° 1346/2000 du Conseil N° Lexbase : L6914AUM). Le décret du 1er février 2005 modifie, également, le décret du 23 décembre 1958 relatif aux agents commerciaux (décret n° 58-1345 N° Lexbase : L8049AIX). Cependant, il ne sera traité, dans le cadre des développements qui suivent, que des principales dispositions relatives au décret du 30 mai 1984.

La possibilité de procéder à une immatriculation "en ligne"

L'article 1er du décret du 30 mai 1984 est rétabli et instaure, notamment, la possibilité de procéder à une immatriculation de la société via Internet. Ainsi, une demande d'inscription, un dépôt d'acte ou de pièce au Registre du commerce et des sociétés peuvent être effectués par la voie électronique, dès lors qu'ils peuvent être transmis et reçus par cette voie, à l'exception toutefois du dépôt des actes et pièces dont l'original doit être fourni et qui ont été établis sur support papier.

L'article 1er dispose, également, que pour toutes les transmissions par voie électronique, il est fait usage d'une signature électronique sécurisée dans les conditions prévues à l'article 1316-4 du Code civil (N° Lexbase : L0630ANN) (elle doit donc, notamment, identifier celui qui l'appose).

Toutefois, pour les demandes d'immatriculation, cette signature peut résulter de l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.

Le greffier accuse réception de toute transmission qui lui est faite dès que celle-ci lui parvient.

L'article 83-2 nouveau du décret du 30 mai 1984 prévoit, en outre, que lorsqu'il est fait usage de cette faculté de transmission électronique, elle peut être faite à un centre de dépôt électronique organisé en commun entre les greffes et l'Institut national de la propriété industrielle.

La délivrance du récépissé de dépôt de dossier de création d'entreprise

Le nouvel article 29-1 du décret du 30 mai 1984 prévoit que, lorsque le dossier de demande d'immatriculation est complet, le greffier délivre gratuitement le récépissé de dépôt de dossier de création d'entreprise institué par l'article L. 123-9-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8421DA7).

La déclaration des associés des sociétés civiles

Désormais, les associés des sociétés civiles doivent figurer dans la demande d'inscription au Registre du commerce et des sociétés (D. 30 mai 1984, art. 15). Cette obligation prolonge l'obligation qui a été imposée par la loi NRE aux sociétés civiles constituées avant 1978 de s'immatriculer au Registre du commerce et des sociétés.

Les mentions à indiquer sont les suivantes : leur nom patronymique, leur nom d'usage, leurs prénoms, leurs date et lieu de naissance, leur domicile personnel, leur nationalité et leur état matrimonial. Si l'associé est marié, doivent, en outre, être indiquées la date et le lieu de mariage, l'existence, le cas échéant, d'un contrat de mariage et le régime matrimonial.

La domiciliation de la société

La loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 a modifié les principes applicables en matière de domiciliation de la société.

Concernant tout d'abord la domiciliation dans le local d'habitation du dirigeant, rappelons que la personne morale qui demande son immatriculation au RCS est autorisée à installer son siège au domicile de son représentant légal et y exercer une activité, sauf dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires. Cette domiciliation peut être faite pour une durée qui ne saurait excéder cinq années (C. com., art. L. 123-11-1 N° Lexbase : L8417DAY).

Préalablement à la demande d'immatriculation avec fixation du siège social de la société au domicile de son fondateur, ce dernier doit notifier son intention d'user de cette faculté par écrit au bailleur ou au syndicat de la copropriété.

L'article 42-2 nouveau du décret du 30 mai 1984 prévoit, dans cette hypothèse, l'obligation pour le greffier d'adresser au dirigeant, trois mois avant l'expiration du délai de cinq ans, une lettre l'invitant à lui communiquer l'adresse de son nouveau siège social.

Faute pour l'assujetti d'avoir régularisé sa situation, le greffier procède à la radiation.

Concernant ensuite la domiciliation collective, le décret du 1er février 2005 prévoit l'obligation de mentionner, lors de l'immatriculation, le nom ou la dénomination sociale du domiciliataire, son numéro unique d'identification et le lieu de son immatriculation principale.

Le dépôt au greffe du rapport du commissaire aux comptes ou du commissaire à la transformation relatif à la transformation d'une société en société par actions

L'article L. 224-3 du Code de commerce, modifié par la loi relative à la sécurité financière (N° Lexbase : L5871AIB), dispose, notamment, que lorsqu'une société de quelque forme que ce soit qui n'a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d'apprécier sous leur responsabilité la valeur des biens composant l'actif social et les avantages particuliers, sont désignés, sauf accord unanime des associés par décision de justice à la demande des dirigeants sociaux ou de l'un d'eux.

L'article 49 du décret du 30 mai 1984 prévoit, désormais, que le rapport du commissaire aux comptes ou du commissaire aux apports doit être déposé huit jours au moins avant la date de l'assemblée appelée à statuer sur la transformation. En cas de consultation écrite, il devra être déposé huit jours au moins avant la date limite prévue pour la réponse des associés.

L'établissement par le greffier d'un certificat d'absence d'opposition dans l'hypothèse d'une transmission du patrimoine de la société à son associé unique

L'article 1844-5 du Code civil (N° Lexbase : L2025ABM) prévoit, notamment, qu'en cas de dissolution à la suite de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation.

Toutefois, les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci.

Le dernier alinéa de l'article 24 du décret du 30 mai 1984 autorise, désormais, la délivrance par le greffier, sur demande, d'un certificat de non-opposition constatant que le tribunal n'a pas été saisi dans ce délai d'une opposition enrôlée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt du 15 mars 2005 destiné aux honneurs du bulletin, la Cour de cassation précise l'étendue et l'existence d'une délégation de pouvoirs au sein d'une société anonyme. Aux termes d'un attendu de principe, elle indique qu'"une société reste engagée par la délégation de pouvoirs faite par un président du conseil d'administration agissant au nom et pour le compte de la société, et non en son nom personnel, à un préposé de celle-ci, malgré le changement de président du conseil d'administration, tant que cette délégation n'a pas été révoquée" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-13.032, F-P+B N° Lexbase : A2986DH3). Le présent arrêt a été rendu à l'occasion d'un litige concernant la validité d'une déclaration de créances par un préposé, source d'un abondant contentieux . Les juges du fond ont jugé que la déclaration de créance de la société était irrégulière, aux motifs que le président du conseil d'administration, titulaire initial des pouvoirs, avait été remplacé et que la preuve n'était pas rapportée à la date de la déclaration de créance, que le préposé avait encore le pouvoir de faire cette déclaration. Elle en déduit que la société ne justifiait pas d'une chaîne ininterrompue de délégations. Cet arrêt est cassé au visa de l'article L. 621-43 du Code de commerce (N° Lexbase : L6895AI9) et des articles L. 225-51 (N° Lexbase : L5922AI8) du Code de commerce, 1984 (N° Lexbase : L2207ABD) et 2003 (N° Lexbase : L2238ABI) du Code civil. La Haute juridiction indique que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations. Cette dernière avait relevé que la déclaration de créance était accompagnée d'un acte notarié, constatant la délégation des pouvoirs donnée au préposé, adjoint du directeur du groupe, par le directeur délégué du réseau France, lui-même agissant en vertu des pouvoirs conférés par le président du conseil d'administration de la société, mais non qu'il avait été mis fin à la délégation de pouvoirs.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Cour de cassation a jugé que le cédant manque à son obligation de contracter de bonne foi en omettant d'informer le cessionnaire des conséquences probables d'un accident du travail intervenu avant la cession de droits sociaux (Cass. civ. 1, 15 mars 2005, n° 01-13.018, F-P+B N° Lexbase : A2944DHI). En l'espèce, une société A. avait mis à disposition d'une société B. un salarié. Ce dernier avait été victime d'un accident du travail aux conséquences particulièrement graves, et la société A. avait été condamnée, au titre d'une faute inexcusable commise par l'intermédiaire de la société utilisatrice, à rembourser à la Caisse primaire d'assurance maladie les indemnités versées. A la suite de cessions et d'absorptions, la société C. est venue aux droits de la société B., et a été condamnée à couvrir la société A. des sommes versées et de ses frais de procédure. Elle a, alors, intenté une action en garantie contre les consorts H., héritiers du gérant et associé de la société B. à l'époque de l'accident et de la cession initiale. Elle a été déboutée de sa demande au motif, notamment, que les parties avaient expressément stipulé que tout passif d'origine sociale ou fiscale qui se révélerait postérieurement à la cession, mais né avant cette date, ne pourrait remettre en cause le prix retenu. La Haute juridiction censure cet arrêt pour défaut de base légale. Elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le gérant associé, pénalement condamné pour blessures involontaires et infraction à la législation du travail, n'avait pas manqué à son obligation de contracter de bonne foi en omettant d'informer la société des conséquences probables d'un accident du travail intervenu avant la cession litigieuse.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le Master Droit de l'entreprise de l'Université de Paris Sud (Paris XI) organise avec le Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CREDA) et le Conseil National des Barreaux (CNB) un colloque sur le thème : "La gouvernance d'entreprise : entre réalités et faux semblants" le 21 avril prochain. Ce colloque traitera dans un premier temps des principes de la gouvernance d'entreprise, pour ensuite aborder les acteurs de celle-ci.

• Programme

Le monde idéal : les principes de la gouvernance d'entreprise

L'influence mondiale et européenne
L'influence des rapports "à la française"

Le monde réel : les acteurs de la gouvernance d'entreprise

- Les administrateurs
L'administrateur indépendant : quelle indépendance ?
Un administrateur sous haute tension
L'administrateur indépendant : état des lieux

- Les actionnaires
La class action, un remède efficace ?
L'exemple historique d'Eurotunel
Les actionnaires minoritaires, un combat légitime ?
L'état actionnaire, l'exemple atypique d'un grand actionnaire

• Intervenants

Michel Bénichou, Bâtonnier, Président du Conseil National des Barreaux
Yves Chaput, Directeur scientifique du CREDA, Professeur à l'Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)
Jean-Jacques Caussain, Avocat à la Cour, membre du Conseil National des Barreaux, ancien membre du Conseil de l'Ordre
Yann Paclot, Professeur à l'Université de Paris Sud (Paris XI), Avocat à la Cour
Annie Médina, Doyen du corps professoral de l'ESCP-EAP
Estelle Scholastique, Professeur à l'Université de Paris Sud (Paris XI)
Jacques Maillot, Fondateur de Nouvelles Frontières
Valérie de Senneville, Journaliste, Les Echos
Jacques Delga, Professeur à l'ESSEC, Avocat à la Cour
Bertrand Richard, Directeur général de Korn Ferry International (Paris)
Aldo Cardoso, Administrateur indépendant, Membre du Conseil d'administration de l'IFA (Institut Français des Administrateurs)
Gilles Amedée-Manesme, Avocat à la Cour, Professeur associéà l'Université de Paris Sud (Paris XI)
Véronique Magnier, Professeur à l'Université de Picardie
Joseph Gouranton, Président de l'ADACTE (Association de défense des actionnaires d'Eurotunel)
Dominique Schmidt, Professeur à l'Université de Strasbourg, Avocat à la Cour
Catherine Malecki, Maître de conférences à l'Université de Paris Sud (Paris XI)
Philippe Bissara, Délégué général honoraire de l'ANSA

• Date

Jeudi 21 avril
de 14h00 à 18h30

• Lieu

Maison du Barreau
2-4, rue de Harley
75001 Paris

• Renseignements et inscriptions

CREDA - CCIP
27 avenue de Friedland
75008 PARIS
Tél : 01 55 65 72 93
Fax :01 55 65 77 44
e-mail : creda@ccip.fr
inscription gratuite

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable