Lexbase Affaires

L'avis relatif à l'application des articles L. 313-3 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6082DI4) et L. 313-5-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6415DIG) concernant l'usure a été publié au Journal officiel du 25 mars 2005 (N° Lexbase : L0976G8N). Les taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit au cours du premier trimestre de l'année 2005 pour les diverses catégories de crédit et seuils de l'usure correspondants sont applicables à compter du 1er avril 2005.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 22 mars 2005, rappelle que la caution, ne saurait engager la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, dès lors qu'il n'est pas établi que le crédit ait été accordé, dans des conditions anormales, ni qu'aucune faute ait été commise par la banque (Cass. com., 22 mars 2005, n° 02-20.678, F-P+B N° Lexbase : A4086DHS). En l'espèce, M. B. s'était porté caution solidaire de la société J., au profit la banque à concurrence d'une certaine somme. Ultérieurement, il avait été assigné en paiement par la banque à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société. Celui-ci avait, alors, soutenu, pour réclamer des dommages-intérêts à la banque, qu'elle avait accordé un crédit disproportionné avec les possibilités de l'entreprise. Il fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer en qualité de caution à la banque une certaine somme et d'avoir rejeté intégralement sa demande en paiement de dommages-intérêts dirigée contre la banque du chef de soutien abusif au créancier. La Haute juridiction confirme l'arrêt des juges du fond et précise qu'il "n'était pas anormal que, dès la création de la société, un découvert ait été consenti pour permettre l'acquisition du stock". En outre, elle indique que "la circonstance que le crédit de trésorerie ait été accordé à une entreprise, avant toute activité et pour en permettre le démarrage, afin de financer l'activité d'achat et de revente de produits n'est pas de nature à lui seul à caractériser un comportement fautif de la banque". Enfin, elle ajoute "qu'il n'était ni établi ni même allégué par la caution que ces prévisions, en l'état des perspectives de développement de la société, qui venait de se créer, étaient irréalistes" (Dans le même sens, voir, Cass. com., 28 avril 1982, n° 81-12.239 N° Lexbase : A8547AHZ et N° Lexbase : E2255AHY).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Selon la jurisprudence, la banque engage sa responsabilité si, par son soutien elle a maintenu artificiellement l'activité de la société au détriment de ses créanciers, et a contribué à la présenter sous un jour faussement favorable (Cass. com., 5 mars 1996, n° 94-13.583 N° Lexbase : A1389AB3). Toutefois, sa responsabilité ne saurait être engagée, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'elle a trompé les tiers sur la situation financière de l'emprunteur (Cass. com., 18 juin 1996, n° 94-14.567 N° Lexbase : A1409ABS). Dans un arrêt du 22 mars 2005, la Cour de cassation précise les éléments susceptibles d'engager la responsabilité de la banque à l'égard des créanciers. Ainsi, il faut prouver, soit, que la banque avait "pratiqué une politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières", soit, qu'elle avait "apporté un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou aurait dû connaître, si elle s'était informée, la situation irrémédiablement compromise". En l'espèce, le liquidateur judiciaire de M. X, avait assigné et obtenu la condamnation de la banque en paiement de dommages-intérêts, pour avoir, par l'octroi de crédits-abusifs, artificiellement concouru à l'aggravation du déficit de M. X. et maintenu une fausse apparence de solvabilité de nature à induire en erreur d'autres créanciers. La Haute juridiction a censuré l'arrêt pour défaut de base légale. Par ailleurs, elle a cassé l'arrêt pour violation de la loi, pour avoir condamné la banque à payer la totalité de l'insuffisance d'actif de son client. Elle rappelle que "l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer" (Cass. com., 22 mars 2005, n° 03-12.922, FS-P+B N° Lexbase : A4127DHC).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'article 1728 du Code civil (N° Lexbase : L1850AB7) prévoit l'obligation, pour le preneur, "d'user de la chose louée en bon père de famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail". Si la destination effective ne peut être assimilée à la destination contractuelle, le bailleur peut, sur le fondement de l'article 1729 du Code civil (N° Lexbase : L1851AB8), faire résilier le bail. Tel est l'enseignement apporté par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 mars dernier, qui a accepté que la résiliation du bail soit prononcée, lorsque le preneur a exercé une activité d'agent commercial dans des locaux exclusivement consacrés à l'activité commerciale d'agence immobilière (Cass. civ. 3, 23 mars 2005, n° 03-11.404, FS-D N° Lexbase : A4117DHX). Dans l'espèce rapportée, des époux avaient donné en location des locaux à M. C., pour y exercer exclusivement l'activité commerciale d'agent immobilier, à l'exclusion de toute autre, même temporairement. Assignés par M. C., qui souhaitait obtenir l'autorisation de céder son bail, les époux avaient reconventionnellement demandé la résiliation de celui-ci, soutenant que M. C. ne respectait pas la destination des lieux. La cour d'appel a, à raison, accueilli leur demande. En effet, les juges d'appel ayant relevé que le bail stipulait que les locaux devaient être exclusivement consacrés à l'activité commerciale d'agence immobilière, et que M. C. faisait lui-même valoir qu'il n'était pas agent immobilier pour des raisons administratives, mais agent commercial exerçant une activité d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières, la Cour de cassation les a approuvés d'avoir retenu que ces deux activités ne pouvaient être assimilées du point de vue de la destination des lieux, et que M. C. avait manqué à son obligation de respecter cette destination.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes de l'article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi Murcef du 11 décembre 2001 (N° Lexbase : L8182DAB), "à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer". La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé qu'il résulte de ce texte "qu'indépendamment de toute modification des facteurs locaux de commercialité, le loyer du bail révisé doit être fixé à la valeur locative lorsque celle-ci se trouve inférieure au prix du loyer en cours" (Cass. civ. 3, 22 mars 2005, n° 03-21.105, F-D N° Lexbase : A4188DHL). Elle a, ainsi, censuré une cour d'appel pour avoir rejeté une demande en révision du loyer d'un bail commercial à la baisse, aux motifs qu'aux termes de l'article L. 145-38 du Code de commerce, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation indiciaire que dans le cas d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative. En effet, la cour d'appel a, à tort, appliqué l'article L. 145-38 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 11 décembre 2001 (N° Lexbase : L5766AIE). Ainsi, la Cour de cassation, par cette décision, rappelle in fine que la loi Murcef (N° Lexbase : L0264AWP) n'est pas applicable aux instances en cours. Par ailleurs, il faut souligner que, désormais, pour les instances introduites après l'entrée en vigueur de la loi Murcef, le loyer révisé ne peut être inférieur au loyer dont la révision est demandée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La parution du décret relatif aux valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales, le 10 février dernier, semble devoir sceller la réforme entreprise l'année précédente, dans laquelle d'aucuns avaient vu une révolution en droit des sociétés. On se souvient, plus particulièrement, que, par l'ordonnance du 24 juin 2004 (ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale N° Lexbase : L5052DZ7), une nouvelle notion avait été introduite : celle "d'action de préférence", expression attrayante pour désigner un mode de financement, notamment, si on en réfère aux abréviations attachées aux anciens titres assortis de droit de priorité, tels les ADPSV, les OBSA, entre autres sigles rébarbatifs.
A terme, l'unité va succéder à l'hétérogénéité en matière de valeurs mobilières, du moins quant au régime légal, sachant qu'il n'y aura plus que deux solutions : émettre des actions ordinaires et/ou de préférence. Le choix de ce dernier terme ne traduit pas, cependant, la volonté du législateur d'agrémenter le langage juridique mais, plus prosaïquement, de renvoyer à la notion de preferred share qui a cours aux Etats-Unis d'Amérique ainsi qu'Outre Manche. C'est ainsi un signal particulièrement net qui est adressé aux investisseurs internationaux, en même temps que la réalisation d'un assouplissement considérable de l'encadrement normatif des valeurs mobilières.

Il demeure que, pour être finalisée, cette réforme était suspendue à l'édiction d'un texte d'application qui, par ailleurs, devait préciser de nombreux points relatifs aux augmentations de capital. C'est chose faite par le décret du 10 février 2005. Ce dernier emporte des dispositions sur le fonctionnement interne des sociétés qui ont déjà été commentées par la plupart des spécialistes (1), mais surtout des aspects purement boursiers qui sont, à la fois, relatifs au calcul du prix, à l'information (I), et aux délais applicables aux différentes opérations (II).

I. Prix et information en cas d'émission des valeurs mobilières

Les aspects relatifs au prix concernent, plus particulièrement, les émissions, conversions et rachat d'actions de préférence (A) et de valeurs mobilières donnant accès au capital (B).

A. Les émissions, conversions et rachat d'actions de préférence

Emission

Le problème relatif aux émissions d'actions de préférences s'avère, essentiellement, être celui de la détermination de leur prix, sachant que la nature et l'étendue des préférences susceptibles d'être consenties ont été laissées à la discrétion des praticiens, ce qui compliquera certainement, du moins pendant un certain temps, la communication financière. C'est pourquoi le législateur a entouré ces émissions de nombreuses garanties. Certaines sont relatives à l'information (article 16 du nouveau texte qui insère des articles 206-1 à 206-7 dans l'ancien décret du 23 mars 1967, n° 67-236, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L0729AYN) et prévoient, notamment, les conditions de réunion et de communication du projet aux assemblées, y compris à l'assemblée spéciale des titulaires d'actions de préférence. Quant au contenu de ces informations, elles portent essentiellement sur le prix.

L'article 206-2 du nouveau décret établit, en outre, que le rapport du conseil d'administration et/ou du directoire indique les caractéristiques des actions de préférence et précise l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital. Le commissaire aux comptes, lui, "donne son avis" sur l'opération envisagée.

Conversion

C'est le même type de disposition que prévoit l'article 206-3 nouveau du décret, qui porte sur les modalités du calcul d'une éventuelle conversion prévue aux nouveaux articles L. 228-12 (N° Lexbase : L8369GQZ) et L. 228-14 (N° Lexbase : L8371GQ4) du Code de commerce (2), ainsi que les modalités de réalisation de l'opération.

Le décret renvoie, notamment, comme en matière d'émission, au rapport fait par le conseil d'administration ou le directoire à l'assemblée générale extraordinaire (incidence sur la situation des titulaires des titres de capital et de valeurs mobilières). Cette information se double, également, de celle du commissaire aux comptes qui "donne son avis", comme en matière d'émission, à la différence notable qu'au surplus, ce dernier "indique si les modalités de calcul du rapport de conversion sont exactes et sincères". On peut ainsi augurer d'un degré satisfaisant de sécurité pour les actionnaires, d'autant que le législateur a, également, par symétrie, réglé la délicate question de la conversion d'actions de préférence en actions aboutissant à une réduction de capital non motivée par des pertes.

En effet, le décret du 23 mars 1967, applicable jusqu'alors, prévoyait que, dans l'hypothèse d'une telle réduction, les créanciers disposaient d'un délai de 20 jours pour faire opposition, et ce, à compter du procès verbal de délibération de l'assemblée générale qui avait décidé ou autorisé la réduction. Le nouveau décret, dans son article 15, compte tenu de la spécificité des actions de préférence, "rétablit un article 206" dans l'ancien texte. Il dispose, désormais, qu'à la suite de la demande des créanciers, une décision de justice rejette l'opposition -auquel cas l'opération peut immédiatement commencer- ou ordonne, au choix, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties. Si le juge de première instance accueille l'opposition, la procédure de conversion est interrompue jusqu'à la constitution de garanties suffisantes ou jusqu'au remboursement des créances.

Le rachat

Reste, enfin, la question du rachat réglée par le même article 16 du décret du 10 février 2005. Ce dernier régit, toutefois, une situation plus complexe en matière de prix, puisqu'il vise conjointement les nouveaux articles L. 228-12 (émission, conversion et rachat des actions de préférence) et L. 228-20 (rachat des actions de préférence sur un marché réglementé N° Lexbase : L8377GQC). Comme pour la conversion, le décret prévoit une double information ; celle des organes internes (Conseil d'administration et directoire) et des organes externes (commissaires aux comptes), ces derniers étant, par un mécanisme similaire à celui de la conversion, contraints, au surplus, d'indiquer si les modalités de calcul sont exactes et sincères.

Il est, toutefois, une hypothèse dans laquelle la certification de la sincérité des modes de calcul devrait, à notre sens, être inutile : lorsque, faute de liquidité, le marché des actions de préférence présente des caractéristiques qui rendent l'établissement du prix pratiquement impossible. En effet, l'article L. 228-20 du Code de commerce dispose que, lorsque les actions de préférence "sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être rachetées ou remboursées, sur l'initiative de la société ou du porteur, si le marché n'est pas liquide, dans les conditions prévues par les statuts". Il semble, qu'en l'espèce, l'intervention du commissaire aux comptes ne sera que de pure forme, sauf si la détermination du prix de marché du rachat des actions de préférence s'avérait impossible en raison de l'absence de liquidité et du silence des statuts.

B. Valeurs mobilières donnant accès au capital

L'unification du régime

Le régime des valeurs mobilières donnant accès au capital a été simplifié, aux termes de l'ordonnance du 24 juin 2004 qui a unifié un ensemble de règles, auparavant marquées par l'hétérogénéité, sinon par l'illogisme. En effet, le Code de commerce définissait à l'origine un régime spécifique pour chaque type de valeur mobilière donnant droit à l'attribution de titres représentant une quotité du capital. Ainsi, les obligations avec bons de souscription d'actions, les obligations convertibles en actions, les obligations échangeables contre des actions, les bons de souscriptions d'actions, par exemple, faisaient l'objet d'un traitement juridique différent, le tout sous couvert d'une codification confuse qui, selon les termes de certains auteurs, réservait au lecteur avisé "quelques surprises" (3). La formule laisse augurer du degré de complexité atteint par les textes.

Tranchant, désormais, avec cette complexité, l'ordonnance a considérablement simplifié les anciennes distinctions en créant une catégorie unique. Cette catégorie des "valeurs mobilières donnant accès au capital" est destinée à accueillir l'ensemble des titres préexistants et va permettre, de surcroît, la création de nouveaux mécanismes de financement dont l'émission sera facilitée (C. com., art. L. 228-91 [LXB=L8336GQS ]). Pour ce faire, nombre d'assouplissements ont été consentis par les textes, qui emportent suppression de certains délais, ainsi que l'autorisation pour une mère d'émettre des valeurs mobilières pouvant donner accès à des titres de capital de sa filiale (C. com., art. L. 228-93 N° Lexbase : L8338GQU).

La détermination du prix en cas de rachat d'actions

Il revenait, toutefois, au pouvoir réglementaire de prendre les mesures d'application de ces dispositions, et plus particulièrement, de déterminer les modalités du calcul du prix lorsque la société procède au rachat de ses actions admises aux négociations sur un marché réglementé.

C'est ainsi que le chapitre V du titre Ier du décret du 23 mars 1967 est maintenant complété par une nouvelle section IV qui dispose, aux articles 242-11 et 12, que, lorsque le prix d'acquisition, lors du rachat, est supérieur au cours de bourse, la société doit procéder à un ajustement du nombre d'actions que ces titres permettent d'obtenir. Cet ajustement doit garantir, au centième d'action près, que la valeur des actions qui seront obtenues en cas d'exercice des droits après l'opération sera identique à celle qui aurait été obtenue avant le rachat par la société.

La détermination du prix en cas d'émission d'action, de création d'actions de préférence et de distribution des réserves.

Le nouvel article L. 228-99 du Code de commerce (N° Lexbase : L8342GQZ) établit, par ailleurs, qu'une société qui est appelée à attribuer les valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital, voire à attribuer les titres eux-mêmes, doit, lorsqu'elle émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription réservé à ses actionnaires, distribuer des réserves, attribuer des primes d'émission ou modifier la répartition des bénéfices à la suite de l'émission d'actions de préférence, "prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires" des valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital.

Il est ainsi prévu, aux termes de l'ordonnance, que la société placée dans cette situation dispose de trois solutions :

• soit mettre les titulaires en mesure d'exercer immédiatement leurs droits pour qu'ils bénéficient de l'opération projetée ;
• soit prévoir, s'ils ne leur a pas été permis de les exercer immédiatement, la possibilité de souscrire ultérieurement les nouvelles valeurs mobilières émises ou en obtenir l'attribution à titre gratuit ou, enfin, de recevoir des espèces ou des biens "semblables" -y compris en quotité- à ceux qui ont été distribués ;
• soit, et le texte dispose expressément que cette option est ouverte "dans tous les cas", procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités d'échange ou d'attribution initialement prévues de façon à tenir compte de l'incidence de(s) l'opération(s).

C'est, plus précisément, sur ce point que le décret du 10 février a apporté des précisions substantielles quant au mode de calcul à retenir. Toutefois, et c'est à ce titre que le décret intéresse directement le droit boursier, le législateur a laissé libre cours aux mécanismes conventionnels pour la majeure partie des sociétés, puisqu'il prévoit, qu'en principe, l'ajustement est réalisé selon les modalités du contrat d'émission, sauf lorsque les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Le décret vise de la sorte exclusivement les opérations boursières réalisées sur les marchés majeurs, encore qu'on peut se demander si, s'agissant des autres marchés, les contrats d'émission susmentionnés n'en réfèreront pas aux mécanismes prévus par le décret pour rendre les opérations incontestables, car les praticiens auront sans doute à coeur de choisir les solutions les plus sécurisantes.

Matériellement, en effet, les solutions apportées sont particulièrement précises, et bien qu'il soit impossible d'en détailler les modalités de calcul en quelques lignes, on soulignera simplement que le décret évoque, nous semble-t-il, l'ensemble des hypothèses envisageables.

- S'agissant, en premier lieu, du principe applicable "dans tous les cas", le texte précise que l'ajustement doit égaliser, au centième d'action près, la valeur des titres à celle qui aurait été obtenue en cas d'exercice des droits avant la réalisation de l'opération. En toute hypothèse, les résultats de l'opération ne peuvent donc être que neutres ou positifs pour les porteurs, mais jamais négatifs, du moins à un centième d'action près.

- S'agissant, en second lieu, des bases de calcul applicables selon la nature des opérations, le décret établit cinq modalités différentes selon que ces dernières : comportent un droit préférentiel de souscription, emportent attribution d'actions gratuites, prévoient des distributions de réserves ou le versement de primes d'émission. Enfin, les calculs se feront également sur des fondements propres en cas de modification de la répartition des bénéfices et d'amortissement du capital.

Il reste, qu'en dehors de ces mécanismes, le décret prévoit un nouveau mode de calcul pour les augmentations de capital sans droit préférentiel de souscription, et pour les seules sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Le prix d'émission, selon le nouvel article 155-5, doit être au moins égal à la moyenne pondérée des cours des trois dernières séances de bourse précédant le jour de la fixation de ce prix, avec une décote maximale de 5 %. On relèvera que cet assouplissement notoire de l'ancienne règle des "10 parmi les 20", rapproche la France des standards internationaux et répond au souci d'unification exprimé il y a peu de temps par l'autorité boursière, ainsi qu'en atteste la teneur du rapport de juin 2002 (4) de la Commission des Opérations de Bourse.

II. Les délais

Les modifications des délais visent principalement une autre catégorie d'opérations : les augmentations de capital (A), même si les opérations relatives aux actions de préférence et aux valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital (B) ont, également, été visées par le décret, le législateur ayant souhaité accorder davantage de souplesse aux sociétés.

A. La modification des délais en matière d'augmentation de capital

Un choix de simplification : la reconduction de certains délais

Dans d'autres domaines, que l'on peut croire plus sensibles, puisqu'ils touchent les augmentations de capital en faveur des salariés qui détiennent moins de 3 % du capital, les délais n'ont pas été modifiés. Il en est ainsi de celui qui est imparti pour organiser une assemblée générale extraordinaire suivant la précédente assemblée générale ayant statué sur un projet d'augmentation de capital, qui demeure fixé à trois ans.

Il en va de même pour les augmentations de capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes qui donnent éventuellement lieu à rompus, l'assemblée générale pouvant décider que les droits formant rompus ne sont ni négociables, ni cessibles et que les titres de capital correspondants devront être vendus. Le délai visé, en l'espèce, est celui de l'allocation des sommes ainsi dégagées, dont le Code de commerce prévoit qu'il est fixé par décret. Or, ce dernier maintient le délai de trente jours prévu par "l'ancien article L. 225-129, mais que le législateur, selon les termes d'un auteur, avait 'sorti' de la loi pour des raisons constitutionnelles" (5).

Enfin, s'agissant de la suspension de l'exercice des droits donnant accès au capital, le régime applicable aux anciennes obligations à bons de souscription d'actions (ancien article L. 225-152) ainsi qu'aux obligations convertibles en actions (ancien article L. 225-163) est, lui aussi, marqué par la continuité. Il est toujours de trois mois, c'est-à-dire tel qu'il figurait auparavant dans la loi.

La simplification par voie de modification des délais

L'originalité la plus importante en matière de délai tient à l'introduction, par la loi du 24 juillet 2004, d'un nouveau mécanisme en matière d'augmentation de capital dénommé "clause d'extension".Cette clause a été introduite par l'article L. 225 -136-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8393GQW) qui légalise, par-là même, une pratique de marché. L'article précité légitime, en effet, au plan légal, la faculté pour l'assemblée, en cas d'augmentation de capital, de prévoir que le nombre de titres pouvait être augmenté pendant un "certain délai", que le décret du 10 février avait pour objet de fixer. Selon ce dernier, la décision d'émettre des titres supplémentaires pourra intervenir après le règlement livraison, mais dans un délai de trente jours à compter de la clôture de la souscription.

Par ailleurs, et ce point peut paraître paradoxal dans ce contexte d'assouplissement généralisé, le décret impose le respect d'un délai nouveau, du moins au plan normatif, puisqu'il était auparavant librement fixé par l'assemblée générale des actionnaires pour les obligations convertibles en actions, ainsi que pour les obligations à bon de souscription d'actions.

L'article L. 225-49 du Code de commerce, qui régit les augmentations de capital résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital prévoit, désormais, l'unification des délais pour l'ensemble de ces opérations, fixé par le décret (article 165 IV nouveau) à un mois après la clôture de l'exercice. L'introduction de ce nouveau délai légal se justifie par la nécessité de conférer un régime homogène à la nouvelle catégorie de valeurs mobilières créées par l'ordonnance. En ce sens, rien n'altère l'esprit des nouveaux textes qui ont pour objet de garantir la sécurité juridique et de donner aux praticiens un encadrement réglementaire stable, plus incitatif, et propre à susciter toutes formes de créativité en matière de financement.

On peut voir la même volonté d'homogénéisation en matière d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. S'agissant des sociétés dont les titres de capital sont admis sur un marché réglementé, l'article L. 225-135 nouveau du Code de commerce prévoit, en effet, que l'augmentation de capital décidée par l'assemblée peut aménager un délai de souscription en faveur des actionnaires. Le décret, (article 165-III) fixe ce délai à trois jours de bourse alors qu'il variait auparavant, allant, en pratique, parfois jusqu'à cinq jours (6).

B. Un assouplissement des délais pour les opérations de l'article L. 228-99 du Code de commerce

L'assouplissement des délais concerne, également, les opérations d'émission (y compris l'attribution de primes), de distribution des réserves, celles qui sont relatives aux actions de préférence et aux autres opérations concernant les valeurs mobilières donnant accès aux titres de capital. L'ensemble des opérations mentionnées à l'article L. 228-99 précité du Code de commerce (N° Lexbase : L8342GQZ) est donc concerné.

On a vu que, dans ces matières, le décret appliquait de façon particulièrement rigoureuse la règle édictée par le législateur dans le nouvel article L. 228-99 du Code de commerce qui dispose que la société "doit prendre les mesures nécessaires à la protection des intérêts des titulaires des droits". Cette rigueur se confirme par la teneur du décret du 10 février 2005 qui établit, de surcroît, un certain nombre de principes en matière d'information. Il prévoit, en effet, dans son nouvel article 242-13, que dans les cas des opérations précitées, la société doit adresser un avis aux titulaires des droits attachés aux valeurs mobilières. Cet avis spécifie - entre autres mentions - la nature de l'opération, ses modalités, ainsi que les éléments de prix, cet avis devant être adressé par lettre recommandée avec accusé de réception 14 jours avant la clôture en cas d'émission, et 15 jours après la décision relative à l'opération envisagée dans les autres cas.

D'autre part, l'article 242-8 nouveau du décret dispose que, lorsqu'il existe des valeurs mobilières donnant accès au capital, la société qui émet de nouveaux titres de capital avec droit préférentiel de souscription doit ouvrir une période exceptionnelle de souscription si les droits attachés aux valeurs mobilières précitées ne peuvent être exercés qu'à certaines dates. Cette période exceptionnelle a pour objet de permettre aux porteurs de droits susmentionnés de souscrire des titres nouveaux.

Ces dispositions étant prises, la réforme de valeurs mobilières peut, désormais, être mise en oeuvre sans restriction. Les dispositions du nouveau décret traduisent, à ce titre, la volonté -au-delà des objectifs de simplification du droit- de conférer un encadrement normatif plus clair pour l'ensemble des valeurs mobilières, et surtout de rendre cet encadrement plus lisible pour les investisseurs étrangers, car ce facteur est un des déterminants des choix boursiers dans un contexte d'internationalisation des marchés.

Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan antenne de Bretagne

---

(1) A. Lienhard, "Réforme des valeurs mobilières : présentation du décret d'application du 10 février 2005", Dalloz affaires, 2005, p. 482 ;
(2) Article L. 228-12 du Code de commerce : "L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission, le rachat et la conversion des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux comptes Elle peut déléguer ce pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 (N° Lexbase : L8263GQ4). Les modalités de conversion des actions de préférence peuvent également être fixées dans les statuts" ;
(3) Ph. Reigné, Th. Delorme, JCP, Traité, Sociétés, fasc. 1506, n° 10 ;
(4) D. Caramalli, E. Cafritz, "Le mythe du capital social. Le bien fondé d'une réforme", Banque et Droit, n° 94, mars-avril 2004, p. 10 ;
(5) et (6) A. Lienhard, "Réforme des valeurs mobilières : présentation du décret d'application du 10 février 2005", Dalloz affaires, 2005, p. 483.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a présenté, le 24 mars dernier, projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers. Ce projet de loi tend à permettre la transposition de dispositions de la directive 2003/6/CE du Parlement et du Conseil du 28 janvier 2003, sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (N° Lexbase : L8022BBQ) (sur ce sujet, lire Réflexions sur les difficultés de transposition de la directive "abus de marché": questions à... Sylvestre Tandeau de Marsac, avocat au Barreau de Paris N° Lexbase : N3944ABP). Cette directive prévoit des règles communes pour la prévention et la répression des infractions boursières, et crée plusieurs dispositifs de nature à renforcer l'efficacité de l'action de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Ainsi, le projet de loi prévoit la mise en place d'une obligation, pour les intermédiaires financiers, de déclarer à l'AMF toute transaction qui leur semble suspecte. Le projet de loi complète le dispositif créé par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 (N° Lexbase : L3556BLB), qui oblige les dirigeants d'une société à déclarer à l'AMF et à rendre publiques les transactions qu'ils opèrent sur les titres de cette société. Cette obligation est étendue aux principaux cadres dirigeants qui pourraient avoir, tout comme les mandataires sociaux, un accès régulier à des informations privilégiées. Aussi, le projet crée une obligation pour les sociétés émettrices et les tiers travaillant pour leur compte de tenir à jour une liste recensant l'ensemble des personnes ayant eu accès à des informations privilégiées. Enfin, habilitation est donnée au Gouvernement pour transposer, par ordonnance, la directive 2004/39/CE du Parlement et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'Union européenne a décidé qu'un seul et même corpus de règles comptables sera appliqué aux comptes consolidés des entreprises cotées. C'est ainsi que le règlement CE n° 1606/2002 dispose, depuis le 1er janvier 2005, que les comptes consolidés de ces entreprises respectent le référentiel comptable élaboré par l'IASB, un organisme international privé lié aux professionnels de la comptabilité de plusieurs pays (règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil, 19 juillet 2002, sur l'application des normes comptables internationales N° Lexbase : L6959A4I). Nombre de commentateurs estime que ce référentiel, constitué par les normes IAS/IFRS, privilégie la "réalité économique" sur "l'apparence juridique" (Les entretiens 2004 de l'AMF (première partie) : la transition aux normes IFRS, Lexbase Hebdo n° 144 du 25 novembre 2004 - édition affaires N° Lexbase : N3592ABN). De fait, l'ancien modèle français, fondé sur la méthode du "coût historique", laisse place à un modèle plus représentatif de l'état financier des sociétés, le système dit de la "la juste valeur" (fair value). Partant, la structure comme la lecture du bilan est sensiblement remaniée. Parmi ces changements d'écriture, le traitement des écarts d'acquisition (le goodwill (1)) est au centre de nombreux débats : l'amortissement du goodwill n'est, en effet, plus autorisé par le règlement (IAS 36). En pratique, les procédures préconisées par les normes IAS, concernant le traitement du goodwill, sont porteuses de profonds changements dans les mécanismes gouvernant le marché boursier. I - L'amortissement des écarts d'acquisition n'est plus autorisé

• Pooling of interest et purchase accounting

Aux Etats-Unis et en France, lorsque l'acquisition était essentiellement payée à plus de 90 % en actions, il était possible d'intégrer la nouvelle filiale dans les comptes du groupe sur la base des valeurs comptables de ses actifs et passifs. Les actions émises étaient inscrites au bilan non sur la base de leur valeur, mais pour le montant comptable des capitaux propres de la cible. C'est ce que l'on appelle le pooling of interest.

En revanche, les acquisitions financées à plus de 10 % en liquidités ou quasi-liquidités entraînaient la réévaluation des actifs et des passifs exigibles de la cible et la constatation d'un goodwill inscrit parmi les actifs incorporels. Celui-ci était alors amorti sur une durée le plus souvent proche de 20 ans selon la méthode du purchase accounting.

D'un point de vue conceptuel, les deux méthodes devraient être équivalentes : elles n'affectent pas les cash-flows futurs du groupe et n'ont, en conséquence, aucun impact sur sa valeur.

Il n'en est rien dans la pratique. Les banquiers et les avocats d'affaires dépensaient des trésors d'imagination pour faire d'une acquisition une fusion qui bénéficie du pooling car dans ce cas, et dans ce cas seulement, il n'y avait pas de dotations aux amortissements du goodwill qui puisse réduire les résultats futurs ; les taux de rentabilité affichés étaient donc améliorés car les capitaux employés et les capitaux propres avaient été réduits.

• Des pratiques condamnées

Consciente de la menace que représentait ces traitements pour la transparence des marchés américains, la Financial Accounting Standard Board (2) a mis en oeuvre une réforme, en juin 2001, qui a conduit à la suppression de la méthode du pooling et à l'impossibilité pour les entreprises d'amortir le goodwill, lequel devenait soumis à un test de dépréciation.

Fortement inspirée de ces principes, les normes IAS/IFRS préconisent une nouvelle comptabilisation de l'écart d'acquisition visant à améliorer les conditions des opérations d'acquisitions.

II - Méthode de dépréciation du goodwill

• Fréquence des ajustements

Les normes IAS/IFRS définissent les procédures qu'une entreprise doit mettre en oeuvre pour s'assurer que ses actifs sont comptabilisés pour une valeur qui n'excède pas leur valeur recouvrable. Le principe est qu'un actif ou une Unité Génératrice de Trésorerie (UGT) (3) s'est déprécié lorsque sa valeur comptable excède sa valeur recouvrable. Des tests de dépréciation doivent être effectués au minimum une fois par an, même en l'absence d'indice laissant à penser qu'il y a eu perte de valeur (changement d'environnement, apparition de nouvelles technologies...).

S'agissant du goodwill, la norme 36 précise que des tests doivent être effectués à n'importe quel moment au cours de l'exercice mais à la même date tous les ans. Les tests sont, néanmoins, obligatoires en présence d'indice de perte de valeur. En conséquence l'entreprise doit identifier les indices internes et externes qu'elle retient : performance économique, valeur de marché, capitalisation boursière...

Cette même norme 36 précise que les goodwill doivent être affectés à une (ou plusieurs) UGT (4). La valeur du goodwill est donc calculée par référence à une UGT.

• Valeur comptable et valeur recouvrable

La valeur comptable d'une UGT est à déterminer de façon cohérente avec la façon dont la valeur recouvrable de l'UGT est calculée. Elle comprend tous les actifs contribuant aux entrées de trésorerie (par exemple, goodwill et actifs affiliés) et exclut les passifs comptabilisés.

La valeur recouvrable d'un actif est déterminée en agrégeant les valeurs recouvrables des UGT de l'actif. En principe, la détermination du prix de vente net d'une UGT ou d'un actif ou d'un groupe d'actif se fera par référence au marché. Deux cas se présentent : soit le marché existe et il suffit alors de retenir le prix de marché diminué des coûts de sortie (5) ; soit le marché n'existe pas et il faut alors prendre la meilleure estimation du prix de vente de l'actif moins les coûts de sortie. Dans ce dernier cas, la norme préconise l'utilisation des méthodes des comparables boursiers (multiples du CA, EBITDA, EBIT).

III - Une méthode plus rigoureuse bien que difficile à mettre en oeuvre

Intuitivement, on comprend que les difficultés commencent là où l'efficience du marché s'estompe : il n'existe pas de marchés d'occasion pour l'ensemble des actifs d'une entreprise. Nécessairement, la modélisation présuppose une forme d'arbitrage et annonce donc une sérieuse incertitude quant à la valorisation des goodwill. En pratique, des hypothèses de base légèrement différentes peuvent induire des écarts importants.

Pour autant, cette méthode met un terme à la question de savoir si l'on doit raisonner en bénéfice avant ou après amortissement de la survaleur. Il n'y aura plus d'amortissements nouveaux du goodwill puisque le goodwill n'est plus amortissable ! Tout au plus sera-t-il déprécié partiellement pour des montants par nature non récurrents.

Enfin, tester chaque année si la valeur de l'actif économique est supérieure à son montant comptable pour déterminer si le goodwill acquis doit être déprécié, c'est accepter implicitement d'enregistrer dans les comptes la survaleur créé en interne ; survaleur qui se substitue progressivement au goodwill acquis dont Pierre Vernimmen disait qu'il avait, dans un monde concurrentiel, une durée de vie nécessairement limitée (6).

Il s'agit là de l'une des principales innovations de ces normes IAS/IFRS qui marquent une nouvelle avancée des notions de valeur au sein de la comptabilité.

Guilain Hippolyte
HEC
DESS droit des affaires et fiscalité - Paris I (Panthéon-Sorbonne)

---

(1) Le goodwill correspond à la différence entre le prix payé pour acheter une société et la valeur comptable de ses capitaux propres, réévalués pour tenir compte de plus ou moins-values identifiables.
(2) www.fasb.org.
(3) D'après la norme "une unité génératrice de trésorerie est le plus petit groupe identifiable d'actifs dont l'utilisation continue génère des entrées de trésorerie qui sont largement indépendantes des entrées de trésorerie générées par d'autres actifs ou groupes d'actifs".
(4) Il existe un délai jusqu'à la clôture de l'exercice suivant celui du regroupement d'entreprises pour finaliser la répartition du goodwill aux UGT.
(5) Les coûts de sortie sont par exemple les honoraires professionnels, les coûts de démantèlement, les coûts directs nécessaires à la cession de l'actif...
(6) Pierre Vernimmen, Finance d'entreprise, p. 97.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un arrêt du 15 mars dernier a été l'occasion, pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, de poser le principe selon lequel "l'absence de vérification des créances prévue par l'article L. 621-102 du Code de commerce (N° Lexbase : L6954AIE) ne saurait être assimilée à l'une des circonstances rendant, par application de l'article 2247 du Code civil (N° Lexbase : L2535ABI), non avenue l'interruption" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-17.783, FS-P+B N° Lexbase : A3022DHE). Dans cette affaire, une société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la société créancière avait assigné la caution en paiement. Le tribunal avait rejeté le moyen tiré de la prescription, invoqué par la caution. La cour d'appel a confirmé le jugement, aux motifs que l'action de la société créancière n'est pas prescrite, que la prescription décennale est applicable, que la déclaration de créance de la société créancière du 16 juillet 1987 a interrompu la prescription, que l'interruption de la prescription s'est poursuivie jusqu'à la clôture de la procédure collective, intervenue le 20 décembre 1991 par le jugement de clôture pour insuffisance d'actif, et que l'action de la société créancière n'est pas prescrite. Par conséquent, la caution a été condamnée à verser les sommes dues au titre de son engagement de caution. La Cour de cassation, elle aussi, a considéré que, la déclaration de créance effectuée par la société créancière le 16 juillet 1987 constituait une demande en justice, qui avait interrompu la prescription, et que cet effet interruptif s'était prolongé jusqu'à la clôture de la procédure collective. De plus, la clôture de la procédure collective ayant été prononcée le 20 décembre 1991, la cour d'appel a pu déclarer recevable l'action engagée par la société créancière le 17 décembre 2000, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de dix ans édicté par l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L5548AIC).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

M. K. ayant été mis en redressement judiciaire le 28 avril 1998, une société créancière avait déclaré sa créance échue à concurrence de 753 123 francs (soit 114 822 euros), et sa créance d'intérêts à échoir pour mémoire, au titre de deux contrats de prêt joints à la déclaration. Par lettre datée du 10 juillet 1998, cette même créancière avait déclaré, au titre des intérêts à échoir, une créance de 361 499 francs (soit 55 114 euros). La cour d'appel, cependant, a admis sa créance à concurrence seulement de 743 479 francs (soit 113 352 euros), et a rejeté les intérêts à échoir au jour du jugement d'ouverture. Ce n'est, alors, que vainement que la créancière s'était pourvue en cassation. En effet, la cour d'appel a relevé que la date de l'expédition au représentant des créanciers du courrier daté du 10 juillet 1998 n'était pas établie, et que le créancier, invité à justifier de ce que cette déclaration complémentaire avait été adressée dans les deux mois de la publication du jugement d'ouverture au Bodacc, n'avait pas produit une copie de l'insertion faite dans ce bulletin. Par conséquent, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que la déclaration complémentaire ne pouvait être considérée comme régulière. Elle a, ensuite, approuvé la cour d'appel d'avoir rejeté les intérêts à échoir, dans la mesure où elle a constaté que, dans la déclaration initiale, les intérêts à échoir avaient été déclarés pour mémoire, sans indication de leur taux ni de leur mode de calcul, et sans renvoi aux documents joints à la déclaration (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-18.607, F-P+B N° Lexbase : A3035DHU).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'exploitant d'un fonds de commerce avait été mis en liquidation judiciaire. Son liquidateur avait, ensuite, demandé au tribunal d'étendre cette procédure à l'épouse de l'exploitant. Le tribunal avait rejeté cette demande, mais sa décision a été infirmée par la cour d'appel, laquelle a étendu à l'épouse la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de son mari. A cette fin, la cour d'appel a relevé que l'épouse était mentionnée au registre du commerce et des sociétés en qualité de coexploitante du fonds de commerce, cette mention ne constituant qu'une présomption simple de commercialité qui peut être combattue par la preuve contraire, et a retenu que, étant cotitulaire d'un compte joint ayant servi à la réalisation d'opérations commerciales, l'épouse a reconnu, comme son mari, devoir une certaine somme correspondant à une dette née de l'activité commerciale, a demandé, comme son époux, "un crédit fournisseur" en faisant état des commerces qu'ils possédaient, et a donné en garantie des biens propres pour assurer le paiement de dettes commerciales. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que ces éléments démontrent que "l'épouse est personnellement intervenue, seule ou avec son mari, selon des choix dont il n'est pas établi qu'ils lui ont été dictés, à la réalisation habituelle d'actes de nature commerciale ayant pour finalité l'intérêt de l'entreprise commune". L'article L. 620-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6852AIM) était, donc, applicable à l'épouse du débiteur. En revanche, la Haute juridiction, au visa des articles L. 620-2 et L. 621-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6857AIS), a censuré la cour d'appel pour avoir étendu la procédure de liquidation judiciaire ouverte l'encontre de l'époux, tout en ayant écarté l'existence d'une confusion des patrimoines entre les époux et reconnu à l'épouse la qualité de commerçante (Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-19.359, FS-P+B N° Lexbase : A3061DHT).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars dernier, a apporté une précision sur le rapport existant entre les créances résultant d'un contrat liant le producteur à l'acheteur, dans le cadre de la réglementation de quotas laitiers. C'est ainsi qu'elle a énoncé "qu'en matière de réglementation de quotas laitiers, le contrat liant le producteur à l'acheteur comportant des obligations réciproques de production et de collectes échelonnées dans le temps, pendant une période de référence et portant sur des quantités de référence, constitue un contrat unique à exécution successive et que les prélèvements supplémentaires en cas de dépassement de la quantité de référence, payés par l'acheteur et imputés sur le prix du lait, dérivent de l'exécution de ce contrat" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 02-19.129, F-P+B N° Lexbase : A2959DH3). En l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'obligation d'une laiterie de payer le lait collecté résultait d'un ensemble contractuel constitué, d'un côté, par la convention conclue entre l'exploitant agricole, mis en redressement judiciaire, et la coopérative et, de l'autre, par celle conclue entre la coopérative et la laiterie ; elle a, aussi, retenu que la créance de la société, qui résulte de l'application de la réglementation européenne en matière de quotas laitiers, laquelle met à la charge des laiteries, acheteurs de lait, un prélèvement supplémentaire, dû à l'établissement public Onilait, en cas de dépassement des quotas et les autorise à imputer ces pénalités sur le prix du lait, ne constituait pas une créance de nature contractuelle. Elle en a déduit, à tort, qu'il n'existait pas de lien de connexité entre les obligations en cause et qu'ainsi, leur compensation ne pouvait avoir lieu. Elle a, donc, été censurée, au visa des articles 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et L. 621-24, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Des époux adhérents d'une coopérative ayant été mis en redressement judiciaire, la coopérative avait déclaré sa créance pour une somme qui avait été contestée par les débiteurs. Le juge-commissaire avait, d'abord, désigné un expert pour déterminer le solde du compte des époux, puis avait ordonné un complément d'expertise, et, enfin, avait, par ordonnance, accueilli partiellement la contestation des débiteurs et fixé la créance de la coopérative à la somme de 166 303 francs (soit 25 354 euros). La cour d'appel, statuant sur renvoi après cassation, (Cass. com., 25 juin 2002, n° 98-15.579, F-D N° Lexbase : A0011AZG), a confirmé ces deux ordonnances, en écartant la capitalisation des intérêts appliquée par la coopérative au titre du régime applicable au compte courant. Ce n'est que vainement que la coopérative s'est pourvue en cassation. En effet, la cour d'appel a recherché si le compte litigieux avait fonctionné conformément à une convention de compte courant, de telle sorte que chaque créance remise aurait perdu son individualité pour se fondre dans une série homogène d'articles du compte. Cependant, elle a souverainement constaté que "chaque créance de la coopérative était parfaitement individualisée, ne perdant à aucun moment son caractère propre et était assortie de taux d'intérêt variés". Ainsi, de façon classique, la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé qu'il pouvait en être déduit qu'en dépit de la terminologie employée, l'intention des parties n'avait pas été de soumettre leurs relations financières aux règles du compte courant (Cass. civ. 1, 15 mars 2005, n° 03-20.016, F-P+B N° Lexbase : A3077DHG).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Par un important arrêt du 15 mars dernier, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté deux précisions sur la procédure de revendication. Elle a, ainsi, énoncé que l'article L. 621-123 du Code de commerce (N° Lexbase : L6975AI8) "institue en matière de revendication une procédure préliminaire devant l'administrateur ou, à défaut, devant le représentant des créanciers ou le liquidateur, constituant un préalable obligatoire à l'engagement de l'action en revendication qui relève désormais de la seule compétence du juge-commissaire". Elle a, ensuite, affirmé que l'article 85-1 du décret du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L5382A44) "précise les règles de cette procédure en prévoyant que la demande en revendication doit être adressée au mandataire de justice dans le délai légal et en accordant au revendiquant un nouveau délai pour saisir, sous peine de forclusion, le juge-commissaire, en l'absence d'accord de ce mandataire, ces dispositions étant applicables aussi bien à la revendication du bien qu'à celle de son prix" (Cass. com., 15 mars 2005, n° 00-12.563, F-P-B N° Lexbase : A4035DHW). En l'espèce, une société venderesse avait vendu des matériels avec clause de réserve de propriété à une société. Celle-ci avait revendu ces matériels à différents sous-acquéreurs, et avait cédé les créances correspondantes à un affactureur. La société ayant, ensuite, été mise en liquidation judiciaire, le vendeur avait revendiqué les matériels ou, à défaut, son prix, entre les mains du liquidateur, qui n'avait pas acquiescé à cette demande. Ultérieurement, le vendeur avait assigné l'affactureur en revendiquant le prix des matériels. C'est à tort que la cour d'appel a dit cette demande recevable et bien fondée. En effet, la Haute cour énonce que la forclusion résultant du défaut de saisine du juge-commissaire dans le délai légal a vocation à s'appliquer dans le cadre de l'action en revendication du prix exercé par le vendeur contre l'affactureur.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Parce que le cautionnement est un acte grave, l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU), issu de la loi du 23 décembre 1985 qui a investi les époux des mêmes pouvoirs sur les biens communs, a limité le gage des créanciers en affirmant que "chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement [ou un emprunt], à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres". Le texte fait l'objet d'un important contentieux dont on s'est déjà, ici même, fait l'écho à quelques reprises (1). Entre autres difficultés, se pose la question de savoir si la règle de l'article 1415 s'applique dans l'hypothèse dans laquelle les époux communs en biens s'engagent afin de garantir une même dette par actes séparés. Dans l'affaire ayant donné lieu à un récent arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 8 mars 2005, à paraître au Bulletin, une banque avait, en effet, accordé des facilités à une société, moyennant l'engagement en qualité de cautions des époux qui en étaient associés. Précisément, par des actes distincts, chacun d'eux s'est porté caution solidaire envers la banque de l'ensemble des engagement de la société, l'épouse ayant, en outre, nanti au profit de la banque deux bons de caisse constituant des biens communs en garantie des mêmes engagements. Les juges du fond avaient considéré que les dispositions de l'article 1415 du Code civil n'avaient pas lieu d'être, ici, appliquées, chacun des époux ayant accordé sa sûreté pour le paiement de la même dette de telle sorte que, par des mentions au demeurant identiques, ils avaient engagé leurs biens communs. La Cour de cassation casse cependant cette décision, au visa de l'article 1415 du Code civil : après avoir rappelé, dans un attendu placé en tête de l'arrêt, la teneur même de ce texte, la Haute juridiction énonce en effet "qu'en se déterminant ainsi, sans relever une approbation des époux [...] de leurs engagements réciproques de cautionnement personnel souscrits par actes séparés en garantie d'une même dette et sans rechercher si les dispositions de l'article 1415 [...] étaient applicables au nantissement donné par [l'épouse], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé".

Il faut d'abord, ici, relever que la Cour de cassation confirme une solution, aujourd'hui semble-t-il bien assise, selon laquelle le fait que les époux se soient engagés unilatéralement par actes séparés, même pour garantir une même dette, ne suffit pas à établir en tant que tel le consentement exprès de chacun d'eux à l'engagement de l'autre (2).

Ensuite, il convient de rappeler qu'à la question de savoir si les dispositions de l'article 1415 du Code civil sont ou non applicables au cautionnement réel, la Cour de cassation a répondu, depuis quelques années déjà, par l'affirmative, alors même que la règle ne vise expressément que le cautionnement stricto sensu (3), signe qu'elle entend donner à la règle de protection de l'article 1415 la portée la plus large (4).

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

---

(1) Voir, notamment, sur l'insaisissabilité du compte joint alimenté par les revenus de chacun des époux, faute pour le créancier d'identifier les revenus de l'époux débiteur : Cass. civ. 1, 3 avril 2001, n° 99-13.733, Société Crédit immobilier AIPAL crédit c/ Epoux Bendenoun (N° Lexbase : A1747ATU), Bull. civ. I, n° 92, JCP éd. G, 2002, I, 103, n° 13, obs. Simler ; Cass. civ. 1, 17 février 2004, n° 02-11.039, Mme Christiane Capdordy épouse Pugin c/ Caisse régionale du crédit agricole mutuel (CRCAM) des Savoie, FS-P (N° Lexbase : A3201DB8), Dr. fam. 2004, n° 84, obs. Beignier.
(2) Voir déjà, à propos de deux engagements de caution souscrits le même jour par actes séparés sans référence dans chacun de ces actes à l'autre, Cass. civ. 1, 9 février 1999, n° 97-11.873, M. Jean-Pierre Le Creurer et autres c/ Banque populaire de l'Ouest (BPO) (N° Lexbase : A1211CQW), JCP éd. G, 1999, I, 156, n° 4, obs. Simler ; comp., en revanche, dans le cas où les époux se portent cautions en termes identiques sur l'acte même de prêt, et jugeant alors que l'article 1415 n'a pas lieu de s'appliquer, Cass. civ. 1, 13 octobre 1999, n° 96-19.126, Epoux Bernard c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel du Finistère (N° Lexbase : A3807AUK), Bull. civ. I, n° 273, JCP 2000, II, 10307, note Casey.
(3) Sur l'application de l'article 1415 au cautionnement réel, voir Cass. civ. 1, 11 avril 1995, n° 93-13.629, Madame Brown c/ Banque Scalbert-Dupont et autre (N° Lexbase : A4961ACQ) Bull. civ. I, n° 165, JCP éd. G, 1995, I, 3869, n° 9, obs. Simler ; Cass. civ. 1, 15 mai 2002, deux arrêts, n° 00-13.527, Banque nationale de Paris c/ M. Bernard Deliry, FP+B+R+I (N° Lexbase : A6541AYW) et n° 00-15.298, Banque nationale de Paris c/ M. David Abihssira, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A6550AYA), Bull. civ. I, n° 127 et 128, JCP éd. G, 2002, I, 167, n° 5, obs. Simler, et II, 10109, concl. Petit, note Piédelièvre, RTDCiv. 2002, p. 546, obs. Crocq ; Cass. com., 13 novembre 2002, n° 95-18.994, M. Denis, Fernand, Gilbert Scotte c/ Société Crédit industriel de Normandie, FS-P (N° Lexbase : A7253A3Z), Bull. civ. IV, n° 161, RTDCiv. 2003, p. 322, obs. Crocq.
(4) Voir notamment, sur cette question, Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis Dalloz, 4ème éd., 2004, n° 91.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'objectif de la loi du 2 juillet 2003 (1), du décret du 9 septembre 2004 (2) et de ses quatre arrêtés d'application sur la sécurité des ascenseurs est d'assurer la sécurité des habitants et des usagers utilisant, chaque jour, des ascenseurs, lors de leurs 60 millions de trajets (3). Selon le Moniteur (4), le coût des travaux de mise en sécurité, étalé sur 15 ans, avec un échéancier par période de 5 ans en fonction de la gravité du risque, devrait s'élever à 270 millions d'euros par an dans un parc de 470 000 ascenseurs. La législation en matière d'ascenseurs a beaucoup évolué. En effet, dans un premier temps, la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 (N° Lexbase : L8834AGB) avait imposé de mettre en place, avant le 31 décembre 1992, des dispositifs de protection ou des portes de cabine dans les cabines d'ascenseurs non équipées de grilles de sécurité extensibles. Toutefois, ces mesures réduisaient les dimensions utiles des cabines et rendaient leur utilisation impossible aux personnes à mobilité réduite circulant en fauteuil roulant. La loi n° 91-663 du 13 juillet 1991 (N° Lexbase : L1027G8K) avait, alors, complété l'article L. 125-2 du Code de la construction et de l'habitation (CCH) (N° Lexbase : L7182ABM), afin de préserver l'accessibilité de la cabine à toute personne circulant en fauteuil roulant. Il faut rappeler que 2000 accidents graves se produisent chaque année. C'est pourquoi trois obligations sont instaurées par la loi "Urbanisme et Habitat" : la mise aux normes, l'entretien et le contrôle technique des ascenseurs. Les propriétaires connaissent, dès maintenant, l'ensemble des dispositions qui vont leur permettre de moderniser leur ascenseur et d'assurer la tranquillité des usagers par leur mise en sécurité (I), et par la mise en place de l'entretien et du contrôle technique des installations (II).

I. Mise en sécurité des ascenseurs

Le parc des ascenseurs existants en France est le plus important d'Europe et le plus ancien : les deux tiers du parc français ont plus de 20 ans d'âge et les plus anciens ascenseurs datent de la fin du XIXème siècle. Près de 126 000 personnes sont bloquées, chaque année, dans une cabine d'ascenseur. En tout, une quinzaine d'accidents mortels ou particulièrement graves est survenue dans les 4 dernières années. Compte tenu du vieillissement naturel du parc, le risque d'accidents ne pourra que croître dans les années à venir. En effet, sans remise à niveau, une grande partie du parc sera obsolète d'ici 15 ans et ce, quel que soit le niveau d'entretien (source : ministère délégué au Logement et à la Ville).

Le décret du 9 septembre 2004 s'applique aux ascenseurs qui desservent, de manière permanente, les niveaux de bâtiments ou de constructions, destinés à transporter, soit des personnes ou des objets, soit uniquement des objets, dès lors que la cabine est accessible sans difficulté et qu'elle est équipée d'une commande située à l'intérieur ou à portée de la personne qui s'y trouve. Sont concernés les ascenseurs dont la cabine se déplace le long de guides rigides, ainsi que ceux qui se déplacent selon un trajet fixé dans l'espace.

Le premier arrêté du 18 novembre 2004 (N° Lexbase : L0878G8Z) relatif aux travaux de sécurité précise la nature et les caractéristiques des dispositifs à mettre en place par les propriétaires par tranche de 5 ans.

La sécurité des ascenseurs consiste à assurer, selon l'article R. 125-1-1 du CCH (N° Lexbase : L8221GTN) :

- la fermeture des portes palières,
- l'accès sans danger des personnes à la cabine,
- la protection des utilisateurs contre les chocs provoqués par la fermeture des portes,
- la prévention des risques de chute et d'écrasement de la cabine,
- la protection contre les dérèglements de la vitesse de la cabine,
- la mise à disposition des utilisateurs de moyens d'alerte et de communication avec un service d'intervention,
- la protection des circuits électriques de l'installation,
- l'accès sans danger des personnels d'intervention aux locaux des machines, aux équipements associés et aux espaces parcourus par la cabine,
- l'impossibilité, pour toute personne autre que les personnels d'intervention, d'accéder aux locaux des machines, aux équipements associés et aux espaces parcourus par la cabine.

Ne peuvent être mis sur le marché, depuis le 27 août 2000, que les ascenseurs qui respectent les exigences essentielles de sécurité et de santé des personnes et des biens, selon l'article 3 du décret n° 2000-810 du 24 août 2000 (N° Lexbase : L0877G8Y).

Ce décret concerne la mise sur le marché des ascenseurs neufs, alors que la nouvelle réglementation concerne, elle, la mise en conformité des ascenseurs déjà installés. Toutefois, les nouvelles dispositions relatives à l'entretien et au contrôle concernent tous les ascenseurs, qu'ils soient neufs ou anciens.

Les propriétaires d'un ascenseur qui a été installé avant cette date, et qui ne répond pas aux neuf objectifs de sécurité mentionnés ci-dessus, doivent mettre en place des dispositifs de sécurité avant le 3 juillet 2008, le 3 juillet 2013 et le 3 juillet 2018. La première série de travaux comprend les mesures les plus importantes pour améliorer la sécurité.

A. Dispositifs de sécurité à mettre en place avant le 3 juillet 2008

Les propriétaires des ascenseurs doivent, avant cette date :

- munir les serrures de dispositifs de contrôle de la fermeture et du verrouillage des portes palières,
- les pourvoir d'un dispositif empêchant ou limitant des actes de nature à porter atteinte au verrouillage de la porte palière, lorsque cela est nécessaire,
- assurer un système de détection de la présence de personnes, destiné à les protéger contre les chocs des portes coulissantes lors de leur fermeture,
- clôturer les gaines pour empêcher leurs accès, ainsi qu'aux éléments de déverrouillage des serrures de porte palières,
- installer un parachute de cabine et un limiteur de vitesse en descente dans un ascenseur électrique,
- installer un dispositif destiné à éviter toute chute en gaine, lorsque la cabine est immobilisée en dehors de la zone de déverrouillage,
- installer un dispositif de commande, de manoeuvre d'inspection et d'arrêt de la cabine, en vue de protéger le personnel d'intervention opérant sur le toit de la cabine,
- installer un dispositif permettant au personnel d'intervention d'accéder sans danger aux locaux des machines ou des poulies,
- installer un système de verrouillage des portes et portillons, destiné à la visite technique de la gaine et de la cuvette, ainsi que des portes de secours, avec commande automatique de l'arrêt de l'ascenseur lors de leurs ouvertures.

B. Dispositifs de sécurité à mettre en place avant le 3 juillet 2013

Les propriétaires doivent, avant cette date :

- installer dans les ascenseurs antérieurs au 1er janvier 1983, un système de contrôle de l'arrêt et du maintien à niveau de la cabine d'ascenseur, de nature à assurer, à tous les niveaux desservis, un accès sans danger ainsi que l'accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite,
- installer un dispositif de téléalarme entre la cabine et un service d'intervention, doublé d'un éclairage de secours en cabine,
- mettre en place des portes palières présentant une résistance mécanique suffisante lorsqu'elles comportent un vitrage,
- mettre en place des dispositifs de protection contre la chute libre, la dérive et la survitesse de la cabine pour un ascenseur hydraulique,
- installer un système de protection, avec marquage ou signalisation, éliminant le risque de contact direct du personnel d'intervention avec des composants ou conducteurs nus sous tension, dans les armoires de commande, les armoires électriques et les tableaux d'arrivée de courant,
- mettre en place des dispositifs de protection du personnel d'intervention contre le risque de happement par les organes mobiles de transmission, notamment les poulies, câbles ou courroies,
- installer un dispositif d'éclairage fixe du local des machines ou des poulies sur les zones de travail et de circulation.

C. Dispositifs de sécurité à mettre en place avant le 3 juillet 2018

Les ascenseurs doivent, avant cette date :

- être munis d'un système de contrôle de l'arrêt et du maintien à niveau de la cabine de nature à assurer, à tous les niveaux desservis, un accès sans danger, ainsi que l'accessibilité des personnes handicapées à mobilité réduite, dans tous les ascenseurs postérieurs au 31 décembre 1982,
- être munis d'un dispositif de protection contre la vitesse excessive de la cabine montée pour un ascenseur électrique à adhérence.

II. Mise en place de l'entretien et du contrôle technique des installations d'ascenseur

A. Entretien à réaliser dans les installations d'ascenseurs

Le deuxième arrêté du 18 novembre 2004 (N° Lexbase : L0881G87) relatif à l'entretien définit, notamment, les opérations minimales devant être réalisées pour entretenir un ascenseur, et les clauses minimales des contrats d'entretien. Tout contrat conclu après le 10 septembre 2004 doit être conforme aux nouvelles dispositions ou mis en conformité, au plus tard, le 30 septembre 2005. Les propriétaires concernés doivent, donc, engager rapidement les procédures conduisant à la passation des nouveaux contrats.

L'entretien visé à l'article R. 125-2 du CCH (N° Lexbase : L8225GTS) doit comprendre la réparation ou le remplacement des pièces défaillantes ou usées. Les pièces de rechange peuvent provenir, indifféremment, du fabricant d'origine ou d'un autre fabricant.

S'il existe un contrat d'entretien avec une entreprise, l'adaptation des pièces sur l'installation relèvera de la responsabilité de l'entreprise chargée de l'entretien. L'entretien et ses conditions d'exécution doivent tenir compte des caractéristiques du lieu desservi, des technologies spécifiques de l'installation, de la fréquence d'utilisation, ainsi que les prescriptions des constructeurs. L'intervalle entre deux visites ne pourra excéder six semaines. Le déblocage des personnes bloquées en cabine doit être prévu 24 heures sur 24, tous les jours de l'année, et les interventions en vue du dépannage des installations doivent être effectuées quel que soit le jour, ouvrable ou non.

Le contrat d'entretien de l'ascenseur est conclu pour une période d'un an minimum, et les références de ce contrat, ainsi que la date d'échéance, doivent être inscrites dans le carnet d'entretien de l'immeuble en copropriété. Les fréquences des visites d'entretien sont définies dans le contrat. En cas de changement de prestataire, un état des lieux initial et contradictoire de l'installation doit être dressé entre le propriétaire et le nouveau prestataire, et être annexé au nouveau contrat.

Le titulaire du contrat d'entretien assure la direction et la responsabilité de l'exécution des prestations. Il est seul responsable des dommages que l'exécution de ses prestations peut causer dans les limites de ses obligations contractuelles. L'entreprise doit avoir souscrit un contrat d'assurance, en cours de validité, garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu'elle peut encourir en cas de dommages corporels ou matériels causés aux tiers et au propriétaire à l'occasion des interventions.

Aucune sous-traitance partielle ou totale du contrat d'entretien n'est admise sans l'accord préalable écrit du propriétaire. En cas d'accord de ce dernier, la responsabilité de l'entreprise reste entière pour les travaux sous-traités, et toute modification du contrat d'entretien doit faire l'objet d'un avenant.

Les éléments de révision des prix convenus au contrat d'entretien doivent être explicites et illustrés par une application chiffrée. Les factures appliquant la formule de révision du prix doivent préciser et justifier les éléments de calcul, de façon à permettre au propriétaire de contrôler que les modifications appliquées sont conformes aux clauses du contrat. La révision des prix prend effet à la date anniversaire du contrat, ou bien à une autre date choisie par les contractants, et doit, dans tous les cas, figurer explicitement dans les contrats.

Tous les éléments concernant la visite doivent être portés sur le carnet d'entretien. La nature des observations, interventions, travaux, modifications, remplacements de pièces effectués sur l'appareil au titre de l'entretien, la date et la cause des incidents, ainsi que les réparations effectuées au titre de dépannage, doivent obligatoirement y figurer. Le carnet d'entretien doit être mis à la disposition du propriétaire de l'appareil sous une forme et dans un endroit précisé dans ledit contrat. Ce carnet doit être mis à jour lors de chaque visite et lors de chaque intervention de dépannage. Au cas où l'appareil comporte un dispositif permettant de reconstituer l'historique des opérations d'entretien, le propriétaire de l'appareil doit pouvoir avoir accès à ces informations sans surcoût.

B. Contrôles techniques à réaliser dans les installations d'ascenseurs

Le troisième arrêté du 18 novembre 2004 (N° Lexbase : L0880G84) relatif aux contrôles techniques précise les modalités des contrôles devant être effectués tous les 5 ans au maximum par des contrôleurs compétents et indépendants, que le propriétaire choisira.

Tout propriétaire d'ascenseurs est tenu de faire réaliser, à ses frais, un contrôle technique de son installation tous les 5 ans, selon l'article R. 125-2-4 du CCH (N° Lexbase : L8229GTX). Les ascenseurs installés avant le 3 juillet 2003 auront leur premier contrôle technique le 3 juillet 2009 au plus tard. Le contrôle technique des ascenseurs installés après cette date interviendra au plus tard 5 ans après la date d'installation.

Le propriétaire de l'ascenseur doit mettre à la disposition du contrôleur technique les informations et documents nécessaires à la bonne exécution du contrôle, notamment :

- le dossier technique comportant les caractéristiques principales de l'installation,
- la dernière étude de sécurité,
- le rapport de vérification établi après toute transformation ou modification importante de l'installation, le cas échéant,
- le carnet d'entretien prévu à l'article R. 125-2-1 du CCH (N° Lexbase : L8226GTT),
- le rapport de la personne qui a effectué le précédent contrôle technique.

Le propriétaire de l'ascenseur peut choisir librement le contrôleur technique et fixer avec lui la date de réalisation du contrôle. L'intervenant l'informe de la durée prévue de sa mission et le propriétaire doit, à son tour, avertir tous les usagers de la non disponibilité de l'appareil pendant cette durée. De plus, il peut demander la présence de l'entreprise d'entretien lors du contrôle et, dans ce cas, il lui fournira les moyens d'accès aux différentes parties de l'installation, ainsi que les informations nécessaires pour lui permettre d'y assister.

Le contrôleur technique remettra au propriétaire un rapport d'inspection dans un délai de 30 jours suivant l'exécution de sa mission. Ce rapport doit mentionner, outre les références servant à identifier l'ascenseur concerné et la commande faite par le propriétaire, les informations suivantes :

- la liste des documents présentés au contrôleur technique,
- la liste des parties de l'appareil contrôlées,
- les parties prévues de l'ascenseur qui n'ont pu être soumises au contrôle technique en précisant les raisons,
- un récapitulatif des dispositifs de sécurité, non installés, rendus obligatoires,
- un récapitulatif des observations et anomalies auxquelles il doit être remédié, notamment les défauts qui présentent un danger pour la sécurité des personnes, ainsi que l'état de conservation et de fonctionnement des dispositifs de sécurité observés,
- une mention indiquant, en fin de rapport, que l'ascenseur est conforme ou non, selon la législation en vigueur.

Ce rapport pourra être consulté gratuitement par les personnes disposant d'un titre d'occupation dans l'immeuble, et une copie écrite pourra leur être communiquée à leur frais.

C. Critères de compétences des personnes réalisant les contrôles techniques dans les installations d'ascenseurs

Le quatrième arrêté du 13 décembre 2004 (N° Lexbase : L0879G83) relatif aux critères de compétences des contrôleurs techniques précise que les intervenants seront en mesure de proposer des prestations qualifiées, afin de maintenir les appareils en bon état de fonctionnement.

Tout d'abord, les contrôleurs techniques, les organismes habilités, les salariés ou les personnes physiques réalisant ces contrôles devront avoir une connaissance approfondie des procédés, produits et équipements dans le domaine des ascenseurs, ainsi que des prescriptions régissant la prévention des risques. Ils devront avoir acquis une expérience de 5 ans dans le domaine de l'installation ou de l'entretien des ascenseurs, de même qu'une expérience de 3 ans dans le domaine de l'inspection ou du contrôle dans les secteurs de la mécanique ou de l'électromécanique. De plus, ils devront être capables de procéder au repérage et au report sur plan, ainsi que de mettre au point une méthodologie de contrôle sur la base de l'arrêté du 18 novembre 2004 relatif aux contrôles techniques à réaliser. Enfin, ils seront aptes à rédiger les rapports qui constituent la matérialisation des contrôles effectués.

Les organismes de certification visés à l'article R. 125-2-5 du CCH (N° Lexbase : L8230GTY) doivent être accrédités conformément aux prescriptions de la norme NF EN ISO/CEI 17024.

D. Les aides financières pour les travaux

Les travaux de mise en sécurité et d'entretien des ascenseurs peuvent se heurter à un problème financier des propriétaires ou des copropriétés. Cependant, dans le secteur des logements privés, ces travaux bénéficient de la TVA au taux de 5,5 %. De plus, un crédit d'impôt au taux de 15 % est ouvert par l'article 200 quater du Code général des impôts pour l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement des ascenseurs, lorsque les travaux sont afférents à la résidence principale, y compris la copropriété. Dans le secteur des logements sociaux, les travaux de réparation et d'entretien bénéficient de la TVA à 5,5 % et les premiers types de travaux peuvent faire l'objet d'attributions de crédits au taux de 25 % (source : ministère délégué au Logement et à la Ville).

Armelle Ribot
Rédactrice en droit immobilier et copropriété

---

(1) Loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 "Urbanisme et Habitat" (N° Lexbase : L6770BH9) ;
(2) Décret n° 2004-964 du 9 septembre 2004 relatif à la sécurité des ascenseurs et modifiant le Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7715GTW) ;
(3) Source : ministère délégué au Logement et à la Ville ;
(4) Vade-mecum des ascenseurs, les prescriptions de sécurité, le Moniteur n° 5281,18 février 2005.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Afin de répondre à la question de savoir si les créanciers du donataire ou du légataire peuvent, en raison de l'inaction de celui-ci, demander par la voie de l'action oblique l'autorisation d'aliéner le bien donné ou légué dans l'hypothèse dans laquelle il serait grevé d'une clause d'inaliénabilité, deux textes du Code civil doivent être pris en compte. D'une part en effet, l'article 900-1 du Code civil (N° Lexbase : L3542ABS), issu de la loi du 3 juillet 1971, subordonne la validité des clauses d'inaliénabilité affectant un bien donné ou légué à leur caractère temporaire et à l'existence d'un intérêt sérieux et légitime, tout en prévoyant que, même dans ce cas, "le donataire ou le légataire peut être judiciairement autorisé à disposer du bien si l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important l'exige". D'autre part, l'article 1166 du Code civil (N° Lexbase : L1268ABL), qui certes prévoit que "les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur", apporte tout de même une exception au jeu de l'action oblique en écartant du champ de celle-ci les droits et actions "exclusivement attachés à la personne" du débiteur. Par un arrêt, à paraître au Bulletin, de sa première chambre civile en date du 8 mars dernier, la Cour de cassation vient de confirmer une solution que nous avions eu l'occasion ici même de commenter : l'action en autorisation judiciaire d'aliéner, subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral et familial inhérentes à la donation, est exclusivement attachée à la personne du donataire, ce qui exclut qu'elle puisse être, sur le fondement de l'article 1166 du Code civil, exercée par le créancier du débiteur par la voie oblique (1). Il n'est pas utile de reprendre, ici, longuement la discussion et l'on renverra, pour l'essentiel, aux observations que nous avions déjà pu faire à ce sujet. On rappellera, cependant, et ce afin de bien marquer l'importance de la solution retenue, que, après quelques hésitations, suscitées, notamment, par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 janvier 2000 et un autre de la première chambre civile du 11 janvier de la même année ayant tous deux admis la recevabilité d'une demande émanant d'un créancier du donataire (Cass. com., 4 janvier 2000, n° 96-16.205, Mme Emma Grousson, veuve Chareyron c/ M. Jean, Alain Réau N° Lexbase : A1854CMM, RJDA 2000, n° 453 ; Cass. civ. 1, 11 janvier 2000, n° 97-19.136, Mme Bourdin et autre c/ M Jumel, ès qualités de liquidateur de Mme Bourdin N° Lexbase : A8714AH9, Bull. civ. I, n° 3), la Haute juridiction était revenue à la solution qui avait du reste d'abord été la sienne en jugeant que l'action du donataire était subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral et familial inhérentes à la donation, donc attachée exclusivement à sa personne, de sorte qu'elle ne pouvait être exercée par le créancier par la voie oblique (Cass. civ. 1, 29 mai 2001, n° 99-15.776, M. Jean-Claude Thibault c/ M. Bernard Jumel N° Lexbase : A5587AT4, Bull. civ. I, n° 150, RTDCiv. 2001, p. 644, obs. Patarin, et p. 882, obs. Mestre et Fages ; comp., plus ancien, Cass. civ. 1, 8 juin 1963, JCP 1965, II, 14087, note R. Savatier, jugeant que l'action dont l'exercice est subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral ou familial ne peut être exercée par la voie oblique). Reprenant à nouveau cette solution, l'arrêt du 8 mars dernier a, au moins, le mérite de lever toute ambiguïté sur cette question.

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

---

(1) Cass. civ. 1, 16 novembre 2004, n° 02-12.268 c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel de Paris et d'Ile-de-France, FS-P (N° Lexbase : A9405DDP) et notre commentaire La Cour de cassation confirme : les créanciers ne peuvent disposer, par la voie oblique, d'un bien du débiteur grevé d'une clause d'inaliénabilité, Lexbase Hebdo n° 145 du 2 décembre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N3706ABU).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 22 mars 2005, rappelle que "les cautionnements donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers doivent faire l'objet d'une autorisation du conseil d'administration à défaut de laquelle les actes souscrits par les dirigeants sociaux au nom de ces sociétés ne sont pas opposables à celles-ci" (Cass. com., 22 mars 2005, n° 02-15.084, F-D N° Lexbase : A4071DHA). En l'espèce, le conseil d'administration d'une société C., avait donné à son président tous pouvoirs à effet, au nom et pour le compte de la société, de se porter caution en garantie de trois prêts contractés par les sociétés R. D. et O. auprès de deux banques. Toutefois, la société C., représentée par le président de son conseil, s'est engagée à reprendre les cautions données par MM. X. et Y. aux deux banques en garantie des prêts contractés par les sociétés R. D. et O. et à "entreprendre toutes les démarches auprès des deux banques afin de substituer les garanties données par les cautions initiales par le nantissement du fond de commerce de la société C. ou par toute garantie exigée par les banques". Les juges du fond ont approuvé la validité de l'acte opérant la substitution de caution, estimant que celle-ci n'était en rien contraire à la délibération de l'assemblée générale autorisant la société C. à cautionner des financements bien précis, déjà accordés aux sociétés débitrices. La Haute juridiction censure cet arrêt au visa de l'article L. 225-35, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L5906AIL) et indique que le conseil d'administration de la société C. n'avait autorisé son président, qu'à se porter caution auprès des banques en garantie des prêts contractés par les sociétés R. D. O., et non de s'engager envers MM. X. et Y., cautions initiales. Ainsi, l'engagement de substitution de caution n'est pas opposable à la société C..

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La démission d'un dirigeant est un acte unilatéral, lequel, sauf stipulation contraire des statuts, produit, d'une part, tous ses effets dès lors qu'il a été porté à la connaissance de la société, et d'autre part, ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne peut faire l'objet d'aucune rétractation. Telle est la solution retenue par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'arrêt rendu le 22 février 2005. Les faits de l'espèce sont limpides. Le gérant d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) donne sa démission à la société et à son unique associé. Puis, par courrier, il revient sur sa décision. Dans un arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse, les juges du fond constatent tout d'abord, que le gérant a clairement donné sa démission par plusieurs courriers, et qu'à compter de la réception de ces courriers, il ne pouvait revenir sur sa décision. En outre, ils considèrent que le gérant ne rapportait pas la preuve de circonstances ayant pu le contraindre à démissionner.

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cet arrêt en approuvant la cour d'appel d'avoir ainsi statué à la lumière des faits.

La démission des dirigeants des sociétés commerciales (H. Souleau, La démission des dirigeants des sociétés commerciales, RTD com., 1972, spéc., p. 25) est un moment fort de la vie d'une société. Elle peut être provoquée par des motifs d'ordre subjectif, la lassitude, ou d'ordre objectif, une mésentente à propos de la rémunération.

La nature et le régime de cet acte sont étroitement liés. Ces deux points ressortent de l'arrêt commenté et emportent des conséquences théoriques et pratiques importantes. La démission est un acte unilatéral (I) qui peut être aménagé par les statuts (II).

I. Le caractère unilatéral de la démission

La démission du gérant est un acte unilatéral qui produit effet dès sa réception par le destinataire (v. déjà, en ce sens, CA Paris, 3e ch., sect. C, 5 novembre 1999, n° 1999/03230, Société Segaco SARL N° Lexbase : A9414A7S ; Bull. Joly 2000, § 33, note J-M. Bahans).

Cette qualification est justifiée à deux égards.

En premier lieu, du point de vue du droit du mandat, l'article 2007 du Code civil (N° Lexbase : L2242ABN), permet au mandataire de notifier au mandant sa renonciation. En second lieu, le mandataire social ne peut être prisonnier de ses fonctions. Aussi, dans la mesure où il ne démissionne pas à contretemps ou de façon trop précipitée, il doit pouvoir librement se démettre de la même façon qu'il peut être révoqué.

Il y a là un argument qui tient au parallélisme des formes et à l'effet de réciprocité. Sous l'empire de l'article 24, alinéa 3, de la loi du 7 mars 1925 qui régissait initialement les sociétés à responsabilité illimitée (SARL) (d'après cet article, "les gérants nommés par l'acte de société ou par un acte postérieur ne sont révocables que pour des causes légitimes"), la démission du gérant avait pu être considérée comme un contrat unilatéral requérant l'acceptation de la société. En effet, la Cour de cassation avait admis que la démission, donnée sous le coup de la colère, pouvait être suspendue par l'assemblée des associés qui avait accordé un délai de réflexion au gérant (Cass. com., 13 janvier 1969, n° 66-14.499, publié N° Lexbase : A0953AUT ; D. 1969, jurispr., p. 393, note A. Dalsace). L'arrêt du 22 février 2005 opère un revirement de jurisprudence. Les motifs de ce revirement tiennent probablement à la modification des conditions de révocation du gérant de SARL. L'article 55 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 (N° Lexbase : L6202AGS) (devenu C. com., art. L. 223-25 N° Lexbase : L3180DYG et modifié par l'ordonnance, n° 2004-274,du 24 mars 2004 N° Lexbase : L4315DPI), a été créé "pour mettre fin à la quasi-inamovibilité du gérant de société à responsabilité" (obs. de la Commission des lois, v. M. Hamiaut, La réforme des sociétés commerciales, I, Paris Dalloz 1966, spéc. p. 26). En droit positif (C. com., art. L. 223-25), sans être révocable ad nutum, le gérant de SARL est librement révocable. Certes, si sa révocation a été décidée sans justes motifs, elle s'accompagne de dommages-intérêts. Néanmoins, la révocation étant maintenant libre, la démission le devient.

La Cour de cassation étend la qualification d'acte unilatéral à toute démission émanant de tout "dirigeant de société". Ainsi, quelle que soit la forme sociale (toutes les sociétés paraissent concernées, il en va probablement ainsi des autres formes de groupements : association, GIE, fondation, etc.) et la nature des fonctions de direction (fonction de représentant : directeur général de société anonyme par exemple, ou fonction de contrôle : membre du conseil de surveillance par exemple), le dirigeant qui donne sa démission doit avoir pesé les conséquences de son acte avant d'agir. En effet, à réception de la démission, celle-ci a définitivement produit ses effets.

En pratique, des questions peuvent encore se poser. Afin d'éviter les conséquences fâcheuses d'une action en responsabilité pour démission intempestive, il est fréquent que le dirigeant envoie une lettre précisant qu'il donne sa démission, celle-ci prenant effet "à compter de telle date". Pendant la période qui reste à courir jusqu'à l'échéance, la société peut-elle encore convaincre le dirigeant de rétracter sa démission ? Une réponse affirmative devrait s'imposer pour la souplesse du fonctionnement de la société. Cependant, si la révocation ne nécessite aucune acceptation de la part de la société et que celle-ci produit ses effets à réception, peut-il y avoir rétractation ? Le maintien dans les fonctions ne passe-t-il pas alors obligatoirement par une nouvelle nomination ? Les termes de l'arrêt le laissent penser.

II. Les aménagements conventionnels de la démission

Le régime de la démission peut être aménagé par les statuts. De tels aménagements sont fréquents.

Ainsi les statuts prévoient, parfois, un préavis, le dirigeant devant informer la société de sa démission. Ce préavis doit être d'un délai raisonnable pour, notamment, permettre à la société de trouver un remplaçant. A défaut, dans un délai se situant à l'intérieur du délai de préavis, les statuts peuvent autoriser le dirigeant à mettre en oeuvre la procédure de désignation d'un mandataire ad hoc. Celui-ci prendra ses fonctions à compter de la date de prise d'effet de la démission du dirigeant.

En principe, il conviendrait d'éviter la clause subordonnant la démission du dirigeant à l'acceptation de la démission par l'assemblée ou un organe collégial tel que le conseil d'administration. L'arrêt commenté suggère qu'une telle clause est licite. Elle est cependant difficile à mettre en oeuvre. Comment motiver le dirigeant dont la démission n'a pas été acceptée ? On voit mal une société forcer son dirigeant à exercer ses fonctions jusqu'à la fin de son mandat sous la menace d'une action en responsabilité pour manquement à son obligation de diligence...

En revanche, afin d'assouplir les conséquences très abruptes que la Cour de cassation attache à la nature de la démission, il semblerait possible de préciser l'existence d'un délai situé à l'intérieur du délai de préavis, pendant lequel le dirigeant aurait la possibilité de rétracter librement sa démission.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Aux termes d'une réponse ministérielle en date du 22 mars 2005, le garde des Sceaux précise les modalités de la prochaine réforme sur la formation des commissaires aux comptes, laquelle sera introduite par ordonnance en vertu de l'article 28 de la loi n° 2004-1343, de simplification du droit du 9 décembre 2004 (N° Lexbase : L4734GUU) (QE n° 57240 de M. Garraud Jean-Paul, JOANQ 8 février 2005, p. 1259, min. Just., réponse publ. 22 mars 2005 p. 3050, 12e législature N° Lexbase : L1085G8P). Selon le ministre de la Justice, la réforme envisagée "n'affectera en rien la possibilité offerte à un professionnel d'exercer concurremment des activités de commissariat aux comptes et d'expertise comptable, dès lors qu'il respecte les incompatibilités et les interdictions édictées par le livre VIII du code de commerce" . En outre, il indique que l'unique objet de cette réforme est de moderniser les conditions d'accès à la profession de commissaire aux comptes, en révisant, notamment, le cursus conduisant à l'obtention du certificat d'aptitude au commissariat aux comptes. Cette réforme devrait, aussi, encourager l'émergence de passerelles avec d'autres formations, et permettre à de jeunes diplômés de grandes écoles de s'orienter vers le contrôle légal des comptes. Il souligne que "la possibilité pour un expert-comptable de s'inscrire sur la liste des commissaires aux comptes ne sera pas remise en cause", dans la mesure, où les exigences de stage seront respectées, en accord avec les principes formulés par la huitième directive européenne sur le contrôle légal des comptes (directive n° 84/253, du 10 avril 1984 N° Lexbase : L9565AUS).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Les Echos organisent le 20 avril 2005 une conférence sur le thème du "Contrôle interne". Cette manifestation a pour objet de répondre à certaines questions, notamment, à la suite de la publication en janvier 2005, du premier rapport de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers). Ce dernier présente les principales évolutions en matière de gouvernement d'entreprise et de procédures de contrôle interne. Toutefois, un certain nombre de questions subsistent. Quelles sont aujourd'hui les attentes du marché ? Dans quel contexte s'inscrit le débat description/évaluation ? Quel référentiel choisir ? La réflexion porte, également, sur le rôle du gouvernement d'entreprise et ses responsabilités : quels sont ses moyens d'action ? Et comment se décline ensuite le contrôle interne au niveau opérationnel.

• Programme

Introduction : premier bilan sur les rapports annuels

L'évolution des attentes du marché et de la réglementation

- Quelles attentes des acteurs face aux évolutions du contrôle interne ?
Description vs évaluation : quelle approche retenir aujourd'hui en fonction de quels besoins ? Quel impact de la loi Sarbanes Oxley en France et en Europe ?
Analystes financiers et agences de notation : comment exploiter aujourd'hui les données issues du contrôle interne ?
Quelles contraintes pour les entreprises françaises cotées sur des marchés étrangers ?
- Un référentiel européen unique en vue du futur marché financier européen ?
- Quelles responsabilités nouvelles pour les professions comptables ?

Gouvernance et contrôle interne : le rôle du conseil d'administration

- Conseil d'administration et comité d'audit : le juste équilibre des pouvoirs entre management et contrôle
Conseil d'administration : quel rôle dans la mise en oeuvre du contrôle interne ?
Comité d'audit : quelles relations entre le contrôle et le management ? Quels moyens d'action ? Quels pouvoirs et quelles responsabilités ?
- Déclinaisons opérationnelles du ou des contrôles internes : quelles implications des différents acteurs de l'entreprise ?
Organisation interne et partage des responsabilités
PME : quels apports du contrôle interne ? Quelles contraintes pour quelle utilité ?
Suivi opérationnel et outils : quels sont les facteurs clefs de succès pour la mise en place d'un contrôle interne efficace et pérenne ?

• Intervenants

Pascal Clément, Président de la Commission des Lois, Assemblée Nationale
Gérard Rameix, Secrétaire général, AMF
Alain Leclair, Président, AFG
Jacques Calvet, Administrateur et Président de comités d'audit
Jean-Jacques Gauthier, Directeur Général Adjoint, Finance, Lafarge
Olivier Sorba, Président, AMRAE
Emmanuel du Boullay, Administrateur indépendant, IFA
Fabrice Remon, Directeur, Deminor
Alain Cazale, Président, SFAF
Olivier de Combarieu, Directeur du Département Entreprises, Fitch Ratings
Philippe Christelle, Président IFACI, Directeur de l'audit interne, Capgemini
Luc Athlan, Responsable juridique droit des sociétés, Groupe Partouche ; Administrateur, AFJE
Christine Thin, Président, Haut Conseil du Commissariat aux comptes
Dominique Menard, Associée audit, PricewaterhouseCoopers
Vincent Baillot, Président, CNCC
Gérard de la Martinière, Administrateur, Membre de comités d'audit
Aldo Cardoso, Administrateur, Membre de comités d'audit
Daniel Lebègue, Président, IFA
Sylvie Le Damany, Avocat à la Cour, Associée, Landwell & Associés
Xavier Maitrier, Associé, Amélioration de la performance risques et contrôle interne, PricewaterhouseCoopers
Marc de Andolenko, Directeur de l'audit interne, Areva
Yves Fallouey, Directeur Audit Interne et Organisation, PSA Peugeot Citroën
Françoise de Borda, Directrice juridique, Mc Donald's France
Gérard Orsini, Président de la Commission Juridique et Fiscale, CGPME
Alain Rolland, Président de la Commission des Normes Professionnelles et Missions Comptables, CSOEC
Philippe Noël, Président, RVR Systems
Bertrand de Clermont Tonnerre, Directeur de l'audit interne, Rexel

• Date

Mercredi 20 avril 2005
8h30 - 17h45

• Lieu

Hôtel Lutétia
Paris

• Tarif

850 euros HT

• Renseignements/Inscriptions

Responsable de la conférence : Caroline Daillez
_Inscription

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'article L. 225-55 du Code de commerce (N° Lexbase : L5926AIC) prévoit que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration. La révocation de ce dernier sera jugée abusive si elle porte atteinte à sa réputation ou à son honneur ou si elle a été décidée brutalement sans respecter le principe de la contradiction (Cass. com., 18 février 2004, n° 00-17.659, inédit N° Lexbase : A3087DBX). Un arrêt en date du 22 mars 2005, apporte quelques précisions sur la violation éventuelle du principe de la contradiction en cas de révocation (Cass. com., 22 mars 2005, n° 02-10.079, F-D N° Lexbase : A4050DHH). En l'espèce, un directeur général avait été révoqué de ses fonctions par le conseil d'administration, et ce dernier arguait de la violation du principe de la contradiction afin d'obtenir des dommages-intérêts. Il estimait que ce principe était violé, dès lors que la société avait refusé préalablement à la réunion du conseil d'administration, de lui communiquer les raisons qui l'avaient conduite à envisager sa révocation de sorte qu'aucun débat contradictoire n'avait pu être instauré. La Haute juridiction rejette cette argumentation et indique que celui-ci avait été avisé, sept jours auparavant, de sa convocation à une réunion du conseil d'administration dont l'ordre du jour était la révocation du directeur général. En outre, elle relève qu'il avait participé à ladite réunion, "au cours de laquelle ont été énoncés les motifs pour lesquels sa révocation était envisagée et qu'il a été mis à même de débattre contradictoirement de ces motifs au cours de la réunion".

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt en date du 22 mars 2005, la Cour de cassation a jugé que les associés avaient abusé de leur droit d'agir en justice, en engageant une action en responsabilité dont ils ne pouvaient ignorer qu'elle était prescrite (Cass. com., 22 mars 2005, n° 02-17.811, F-D N° Lexbase : A4077DHH). Dans la présente affaire, M. M. et M. D. s'étaient associés dans une société anonyme (SA) qu'ils avaient ensemble constituée en février 1990. M. M. avait été désigné pour y exercer les fonctions de président du conseil d'administration. A la suite d'une mésentente entre eux, un administrateur provisoire avait été judiciairement désigné, le 18 février 1991, avec pour mission de gérer et d'administrer la société. Ce dernier avait été déchargé de sa mission le 28 mars 1995. Une action en dissolution de la société avait, alors, été engagée par M. M. et un certain nombre d'autres actionnaires. Parallèlement, les consorts D., avaient assigné M. M. et la SA aux fins de faire déclarer M. M. débiteur de la SA et de le faire condamner au paiement d'une certaine somme en remboursement de plusieurs paiements effectués, au profit de ce dernier, par la société. Par la suite, invoquant d'autres agissements qu'il qualifiait de frauduleux, M. D. avait assigné à nouveau M. M. et la SA aux mêmes fins. Les deux actions avaient été jointes. Les consorts D. ont été condamnés au paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive. La Haute juridiction confirme l'arrêt des juges du fond, et indique que ces derniers ne pouvaient ignorer que l'action en responsabilité qu'ils engageaient était prescrite et elle ajoute qu'ils reprochaient des manquements aux obligations du président du conseil d'administration pour une époque au cours de laquelle la SA était sous administration provisoire.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable