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Le contentieux est suffisamment rare en matière de chèque de banque pour remarquer l'arrêt de la première chambre civile rendu le 15 février 2005. En étant émis par la banque elle-même, le chèque de banque offre indiscutablement pour celui qui en est le bénéficiaire une plus grande sécurité que le chèque ordinaire. Il est, d'ailleurs, systématiquement exigé en pratique dès lors que le paiement revêt quelque importance. L'analyse des affaires qui se sont développées ces dernières années autour de cet instrument montre, cependant, que cette sécurité n'est pas toujours absolue. Les bénéficiaires impayés n'ont alors qu'une seule possibilité : essayer de rechercher un relais de solvabilité auprès du professionnel en engageant sa responsabilité. Jusqu'à présent, le contentieux semblait surtout circonscrit aux seuls chèques de banques apocryphes et, à des actions dirigées contre les banquiers (1). Avec le présent arrêt, le contentieux s'étend à la question de son exigence et, probablement, pour la première fois, à celle de savoir si le notaire peut commettre une faute en n'exigeant pas un chèque de banque. En l'espèce, plusieurs chèques avaient été remis au notaire en représentation du prix de vente d'un fonds de commerce, lesquels se sont finalement avérés être sans provision. Après avoir obtenu la résolution judiciaire de la vente et la résiliation du bail, le vendeur et le bailleur assignent le notaire en responsabilité et sont accueillis par les juges du fond. Sa faute est retenue pour avoir failli à ses obligations en se contentant d'un chèque ordinaire pour régulariser une vente, alors qu'entre la date du compromis et celle de la réitération authentique, il avait exigé de l'acquéreur le paiement de cette somme par un chèque de banque à son ordre. Les juges en déduisent que le notaire n'était pas certain de la solvabilité de l'acquéreur. Ils lui reprochent, aussi, d'avoir commis la faute d'accepter d'instrumenter sans être couvert par un chèque de banque et en donnant quittance dans l'acte authentique, alors que la Chambre des notaires recommandait d'exiger un chèque de banque.

La question présente un intérêt pratique certain pour une profession dont la responsabilité est de plus en plus recherchée. Lorsque la vente porte sur un immeuble, le dommage du vendeur est assez relatif : l'acte n'est pas délivré sur le champ à l'acquéreur, et la résolution judiciaire lui permettra de retrouver son bien. S'agissant, comme en l'espèce, d'un fonds de commerce, c'est un peu différent car la valeur de celui-ci peut s'être rapidement dépréciée. Il est alors tentant de se faire indemniser par le notaire.

Cette question a, également, une importance théorique non négligeable au regard de la nature de l'exigence du chèque de banque. Par l'arrêt rapporté, la première chambre civile vient censurer les juges du fond au motif que "l'exigence d'un chèque de banque n'ayant pas un caractère d'ordre public, le notaire ne pouvait refuser d'instrumenter l'acte requis de lui".

On peut comprendre que les Hauts magistrats puissent dénier tout caractère d'ordre public à une telle exigence : et la nature du texte -une simple recommandation-, et son auteur -un ordre professionnel-, ne peuvent être source d'un droit de cette qualité. D'autant que celle-ci a pu être refusée à des textes de valeur normative supérieure (2). Faire dépendre la mise en jeu de la responsabilité du notaire du caractère d'ordre public qui serait attaché à la disposition transgressée est en revanche plus inédit. Jusqu'à présent, la méconnaissance d'un ordre public professionnel ne présentait d'intérêt que pour les actions en nullité, l'ordre public étant indifférent pour les actions en responsabilité qui pouvaient toujours être engagées (3). Mais, si l'exigence du chèque de banque n'est, ici, pas de nature à fonder une action en responsabilité contre le notaire, celui-ci n'est pas pour autant déchargé de toute responsabilité.

Une lecture a contrario de l'attendu laisse déjà entrevoir une responsabilité pour le notaire qui refuserait de passer l'acte en présence d'un chèque ordinaire. Le notaire ne pouvant, désormais, refuser d'instrumenter l'acte pour ce motif, l'acquéreur qui souhaite payer ainsi ne peut plus, en principe, être éconduit. S'il l'est, son dommage devra être réparé.

Le notaire peut être aussi conventionnellement tenu de n'accepter que les chèques de banque. Le vendeur, client du notaire, bénéficiaire indirect du paiement qui transite par la comptabilité du notaire, peut ainsi avoir prévu dans le compromis un tel moyen de paiement. Ultérieurement, par exemple lors de l'entretien préalable, il peut encore lui en avoir expressément donné la consigne : comme tout mandat qui serait inexécuté, des dommages-intérêts pourraient donc, le cas échéant, être réclamés au notaire qui instrumenterait au mépris de ce qui a été stipulé.

Quant au client du notaire, bénéficiaire direct du paiement des sommes qui s'effectue en la vue du notaire mais sans passer par sa comptabilité, il est permis de penser que le notaire ferait bien, malgré tout, au titre de son devoir de conseil, de prendre la précaution d'avertir son client des risques encourus à se satisfaire d'un chèque ordinaire. La reconnaissance d'avis donné qu'il lui fera immanquablement souscrire dans une telle situation pourrait alors être rédigée suivant une formule du type  : "Le vendeur aux présentes reconnaît avoir été valablement informé par le notaire soussigné de toutes les conséquences du paiement par un autre moyen que le chèque de banque -ou un chèque certifié-, et déclare notamment avoir été pleinement informé de l'absence de garantie de provisionnement attachée à un paiement par chèque ordinaire. A cet égard, le vendeur admet que le notaire a satisfait à son devoir de conseil".

En définitive, l'arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 15 février 2005 ne doit pas être interprété trop largement. En tout cas, pas comme un abandon du recours au chèque de banque, qui conserve naturellement, pour la pratique notariale, toute son utilité. Tenu dans le cadre de son devoir de conseil ou par la volonté des parties, la responsabilité du notaire ne disparaît pas. Simplement, le notaire n'ayant pas l'obligation légale d'instrumenter en présence de chèque de banque, on ne peut lui faire grief de n'avoir pas exigé de son propre chef un tel instrument.

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(1) CA Paris, 23 juin 1995, RD bancaire et bourse, 1996, p. 8, n° 1, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. Cass. com. 11 février 2003, n° 00-18.058, CIC de Paris c/ Société PLV communications group et a. (N° Lexbase : A0167A7C), RTDcom. 2003, p. 341 obs. M. Cabrillac ; JCP éd. E 2003, p. 806, note A. Gauberti  ; CA Paris, 15 ème Ch., sect. A, 28 octobre 2003, n° 2002/07267, Arvy Mebarki c/ Caisse de crédit mutuel de Châtellerault centre (N° Lexbase : A5587DA8).
(2) Cass. civ. 1, 30 mars 1994, n° 92-16.797, Société La Grillonnière c/ Mme Guillemin et autres, Bull. civ. I, n° 125 p. 92 (N° Lexbase : A6129AHH), Defrénois 1994, n° 1466, obs. Ph. Delebecque ; RTDciv. 1995, p. 100, obs. J. Mestre, à propos des prohibitions édictées par le décret portant application du statut du notariat.
(3) Cass. civ. 1, 30 mars 1994, précité ; Cass. civ. 1, 18 mai 1997 , n° 95-12.576, M. Audat et autres c/ M. Fortat et autres (N° Lexbase : A0381AC4), Bull. civ. I, n° 99, p. 65 ; JCP éd. E 1997, II, n° 22829, rapp. P. Sargos, et JCP éd. G 1997, I, n° 4068, obs. G. Viney ; RTDciv. 1996, p. 605, obs. J. Mestre, admettant que la méconnaissance des dispositions d'un Code de déontologie puisse être invoquée par une partie à l'appui d'une action en dommages-intérêts.

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Une société ouvre un compte courant assorti d'une clause d'unité de compte, subdivisé en deux sous-comptes ayant deux numéros distincts permettant d'effectuer des transactions en francs et en dollars. A la suite d'une position débitrice récurrente, la banque met en demeure la société de couvrir sa position débitrice du compte en dollars et demande la clôture du compte. Essuyant un refus, la banque, après avoir effectuée une saisie sur le compte en francs, met à nouveau la société en demeure de lui régler le solde positif du compte après fusion des sous-comptes en francs et en dollars. Corrélativement, la société assigne la banque en responsabilité, cette dernière ayant refusée d'exécuter des ordres de virement alors que, selon elle, la provision au crédit du compte en francs le permettait. La cour d'appel n'accueille aucunement les allégations de la société puisque la banque était en droit de ne pas exécuter les ordres de virement de son client portant sur le compte en francs, dès lors qu'elle ne pouvait se prévaloir de la convention d'unité de compte qu'au seul moment où elle notifiait à sa cliente la clôture de son compte. Néanmoins, les juges de la Cour de cassation n'adoptent pas la même doctrine de l'unité de compte et cassent l'arrêt d'appel. En effet, pour la Haute juridiction, la banque n'a pas respecté la convention d'unité de compte après avoir mis en demeure la société de payer le solde débiteur du compte en dollars. Ainsi, la banque, en pratiquant une saisie sur les avoirs figurants sur le compte en francs, a fait fonctionner les comptes litigieux comme des comptes indépendants. Par conséquent, elle aurait dû accéder à la demande de virement de la société (Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-15.783, FS-P+B N° Lexbase : A2476DH8) .

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Selon l'article 2 de la loi n° 77-4 du 3 janvier 1977 modifiant l'article 189 bis du Code de commerce concernant la prescription en matière commerciale, "les établissements dépositaires de sommes et valeurs sont autorisés à clôturer les comptes qu'ils tiennent lorsque les dépôts et avoirs inscrits à ces comptes n'ont fait l'objet, de la part des ayants droit, d'aucune opération ou réclamation depuis dix années". Dans l'espèce rapportée, une banque solde le compte à terme de son client. Neuf années plus tard, ce dernier interroge la banque sur la situation de son compte. Celui-ci étant positif, il engage contre la banque une action en restitution du solde du compte quatre années après avoir demandé sa situation. Les juges d'appel refusent d'accueillir la demande, son action en paiement étant prescrite. Le client se pourvoit en cassation puisque, selon lui, la prescription décennale a commencé à courir le jour de sa demande de situation de compte à la banque. Néanmoins, la Cour de cassation approuve les juges d'appel dans leur décision et rejette le pourvoi. En effet, les neufs années pendant lesquelles le client ne s'est pas manifesté auprès de la banque présument qu'il était informé de la situation de son compte. Il ne peut donc remettre en cause les opérations qu'il conteste, sans rapporter la preuve de faits de nature à renverser la présomption de régularité de ces opérations (Cass. com., 8 mars 2005, n° 01-16.132, M. Llorens-Lacomba c/ Société marseillaise de crédit (SMC), FS-P+B N° Lexbase : A2444DHY).

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Un producteur de volailles, qui en confiait l'élevage à M. X, signe avec ce dernier des contrats "d'intégration" dont le règlement financier transite sur les comptes ouverts par chacun d'eux. La banque, suspectant des tirages croisés et une "opération de cavalerie", rejette pour insuffisance de provision émis par M. X. sur son compte après avoir contre-passé sur celui-ci les chèques émis par le producteur au profit de M. X et encaissés sur le compte de ce dernier. Les deux cocontractants assignent en responsabilité la banque au motif que, selon eux, les chèques litigieux ont été abusivement rejetés, alors que de telles opérations relevaient du cadre habituel de leurs relations d'affaires. La cour d'appel accueille la demande des cocontractants et retient la responsabilité de la banque. En effet, les jugent d'appel estiment que la banque a procédé au rejet d'opérations litigieuses à la fois tardivement et brutalement vis-à-vis de M. X pour ne pas l'avoir informé au préalable de son intention de ne pas exécuter une opération et n'avoir pas respecté un délai suffisant. Néanmoins, les juges de la Cour de cassation, en se basant sur l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), cassent l'arrêt d'appel. Ainsi, il ne peut y voir de rupture brutale de crédit, l'établissement de crédit ayant ainsi la possibilité de rejeter des chèques litigieux sans délai, que lorsqu'il suspecte son client de procéder à un circuit d'effets de complaisance constituant un comportement gravement compréhensible (Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-20.348, F-P+B sur 1er moyen N° Lexbase : A2490DHP).

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Selon l'article L. 331-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6791AB7), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2003-710 (N° Lexbase : L3556BLB), "la commission a pour mission de traiter, dans les conditions prévues par le présent chapitre, la situation de surendettement des personnes physiques, caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir". Dans l'espèce rapportée, deux époux déposent une demande de traitement de leur situation de surendettement. Les mesures prises par la commission sont, par la suite, contestées par un créancier qui soutient que la vente amiable de leur bien immobilier étant de nature à désintéresser tous les créanciers, ils ne sont pas en situation de surendettement. La cour d'appel confirme le jugement au motif que l'expertise du créancier ne peut être probante et ne peut faire la preuve que le patrimoine des époux est suffisant à désintéresser les créanciers. Pour la Cour de cassation, il appartenait aux débiteurs, sollicitant le bénéfice d'une telle procédure, de fournir tous les éléments de leur actif immobilier. Ainsi, cette recherche aurait permis d'obtenir la valeur des biens et, par leur aliénation, la capacité de faire face ou non à leurs dettes. En conséquence, la Cour de cassation casse, au visa de l'article L. 331-2 du Code de la consommation, l'arrêt d'appel (Cass. civ. 2, 10 mars 2005, n° 03-04.196, F-P+B N° Lexbase : A2537DHG).

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L'article L. 145-1, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII) prévoit que le juge saisi d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 (N° Lexbase : L1358ABW) à 1244-3 (N° Lexbase : L1360ABY) du Code civil peut, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. Ainsi, la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Toutefois, le juge ne peut user de cette faculté, "sans subordonner les délais accordés et la suspension des effets de la clause résolutoire au règlement des causes du commandement" préalable au jeu de la clause résolutoire du bail commercial. Tel est l'enseignement récemment apporté par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 9 mars 2005, n° 02-13.390, Société civile immobilière (SCI) Florence c/ M. Vincent Aussel, FS-P+B N° Lexbase : A2466DHS). En l'espèce, une société en liquidation judiciaire, locataire d'un local à usage commercial, n'ayant pas payé ses loyers à la SCI, devenue propriétaire des lieux loués, celle-ci lui avait fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire avant de solliciter du juge des référés la constatation de la résiliation du bail. La cour d'appel a accordé à la société locataire un délai de trois mois pour réaliser la vente de son fonds de commerce et suspendre, pendant ce délai, les effets de la clause résolutoire, aux motifs que la vente du fonds, que seule une absence de résiliation du bail autorise, est de nature à permettre le désintéressement, au moins partiel, des créanciers et, plus spécialement, celui de la SCI, qui pourra être réglée de sa créance, même si celle-ci a, entre temps, augmenté, s'agissant d'une créance de l'article L. 621-32 du Code de commerce (N° Lexbase : L6884AIS). L'arrêt d'appel a donc encouru la censure.

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Le 22 février 2005, le collège de l'Autorité des marchés financiers a approuvé deux instructions précisant les modalités d'application de son règlement général relatives à la mise en oeuvre par les sociétés cotées d'un programme de rachat de leurs propres actions. La première, l'instruction n° 2005-06, définit le format des informations que les émetteurs doivent communiquer au marché et transmettre à l'AMF ainsi que les modalités de déclaration des opérations de stabilisation d'un instrument financier. Elle remplace l'instruction COB d'octobre 2003, prise en application du règlement n° 98-02 (N° Lexbase : L6703DLT), qui est abrogée. Selon cette nouvelle instruction, les sociétés cotées doivent rendre public le détail de leurs opérations de rachat au plus tard à la fin du 7ème jour de bourse suivant leur date d'exécution par le biais d'un communiqué de presse mis en ligne sur le site Internet de la société et sur celui de l'AMF. La seconde, l'instruction n° 2005-07, est un texte nouveau qui précise les conditions dans lesquelles les actions propres acquises par les émetteurs avant le 13 octobre 2004, date d'application du règlement européen n° 2273/2003, portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE (N° Lexbase : L8022BBQ) du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations prévues pour les programmes de rachat et la stabilisation d'instruments financiers (N° Lexbase : L0410DNI), pourront être cédées (Instruction AMF n° 2005-06, 22 février 2005, relative aux informations que doivent déclarer et rendre publiques les émetteurs sur lesquels un programme de rachat d'actions propres est en cours de réalisation et aux modalités de déclaration des opérations de stabilisation d'un instrument financier N° Lexbase : L0850G8Y ; instruction AMF n° 2005-07, 22 février 2005, relative aux modalités de cession par un émetteur des actions propres acquises avant le 13 octobre 2004 N° Lexbase : L0849G8X).

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Le 25 janvier 2005, l'AMF a approuvé quatre instructions relatives aux OPCVM. L' objet de ces quatre instructions AMF est de préciser, d'une part, les modalités pratiques d'instruction des dossiers de création d'OPCVM et, d'autre part, le contenu du prospectus des OPCVM, en tenant compte des spécificités des OPCVM ARIA et contractuels. En effet, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB) a créé deux nouveaux types d'OPCVM : les OPCVM contractuels et les OPCVM à règles d'investissement allégées (ARIA). Le règlement général de l'AMF (N° Lexbase : L4083GUR), publié le 24 novembre 2004, comporte de nouvelles dispositions propres à régir ces deux nouveaux types d'OPCVM. Les quatre instructions concernent les OPCVM agréés y compris les OPCVM ARIA (Agréés à Règles d'Investissement Allégées), les OPCVM contractuels ainsi que les FCIMT (Fonds Commun d'Intervention sur les Marchés à Terme). A l'inverse, elles ne concernent pas les OPCVM spécialisés (FCPE, SICAVAS, FCPR, FCPI, FIP). Enfin, les anciennes instructions COB ne prenant pas en compte les spécificités de ces fonds, qu'il s'agisse des modalités de création des OPCVM ou du contenu du prospectus destiné à l'information des épargnants, il est apparu nécessaire d'abroger l'instruction COB du 15 décembre 1998 relative aux OPCVM (N° Lexbase : L6046A3C) et l'instruction COB de novembre 2003 relative au prospectus complet des OPCVM (N° Lexbase : L1838DPR) pour les remplacer par de nouvelles instructions de l'AMF, afin de permettre le développement de ces nouveaux véhicules d'investissement (instruction AMF n° 2005-01 relative aux procédures d'agrément et à l'information périodique des OPCVM N° Lexbase : L0871G8R ; instruction AMF n° 2005-02 relative au prospectus complet des OPCVM N° Lexbase : L0872G8S ; instruction AMF n° 2005-03 relative aux procédures de déclaration des OPCVM contractuels N° Lexbase : L0873G8T ; instruction AMF n°2005-04 relative au prospectus complet des OPCVM contractuels et des FCIMT N° Lexbase : L0874G8U).

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L'article 81, paragraphe 1, du Traité CE interdit les accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. La Cour de justice des Communautés européennes ayant établi que cette disposition n'était pas applicable dès lors que l'incidence de l'accord sur les échanges communautaires ou sur la concurrence n'était pas sensible, la Commission a, par la voie d'une communication, quantifié, au moyen de seuils de parts de marché, "ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence au sens de l'article 81 du traité" (Communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté européenne, 2001/C 368/7, JOCE C 368/13, 22 décembre 2001), règle dite de minimis. C'est ainsi que la Commission considère que les accords entre entreprises, qui affectent le commerce entre les Etats membres, ne restreignent pas sensiblement au sens de l'article 81, paragraphe 1, du Traité "si la part de marché cumulée détenue par les parties à l'accord ne dépasse pas 10 % sur aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l'un quelconque de ces marchés (accords entre concurrents), ou si la part de marché détenue par chacune des parties à l'accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l'accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui ne sont pas des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces marchés (accords entre non concurrents)".

Le principe voulant que la Commission n'engage pas de procédure sur demande ou d'office dès lors que les conditions ci-dessus rappelées sont réunies n'est, cependant, pas général. Le principe ne s'applique pas aux accords comportant des "restrictions caractérisées" de concurrence. S'agissant des accords entre non concurrents sont en particulier visées la mise en oeuvre de prix minima de revente, la restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou les services contractuels, la restriction de livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective, etc.

Les orientations ainsi définies sont aujourd'hui inscrites dans le droit français de la concurrence. L'article L. 464-6-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3097DYD) permet, désormais, au Conseil de la concurrence de décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre une procédure d'infraction à l'article L. 420-1 (répression des ententes N° Lexbase : L6583AIN) lorsque, en particulier :
"la part de marché cumulée par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit :
a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;
b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause".

Cette disposition nouvelle résulte de l'article 26-10 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (N° Lexbase : L6771BHA). Et c'est par voie d'ordonnance (ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 N° Lexbase : L4315DPI, JO n° 74 du 27 mars 2004, p. 5871) que ce nouveau texte a été introduit dans le Code de commerce. En clair, le Conseil de la concurrence est en mesure de prononcer des mesures de non lieu chaque fois que l'on se situe en deçà des seuils de 10 et 15 % s'agissant respectivement des accords horizontaux et verticaux. Mais, là encore, la mise en oeuvre de la procédure de non lieu suppose, notamment, que les accords en cause ne contiennent aucune des restrictions de concurrence listées à l'article L. 464-6-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3098DYE) à savoir :
"a) Les restrictions qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer ont pour objet la fixation de prix de vente, la limitation de la production ou des ventes, la répartition des marchés ou des clients ;
b) Les restrictions aux ventes non sollicitées et réalisées par un distributeur en dehors de son territoire contractuel au profit d'utilisateurs finaux ;
c) Les restrictions aux ventes par les membres d'un réseau de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, indépendamment de la possibilité d'interdire à un membre du système de distribution d'opérer à partir d'un lieu d'établissement non autorisé ;
d) Les restrictions apportées aux livraisons croisées entre distributeurs à l'intérieur d'un système de distribution sélective, y compris entre les distributeurs opérant à des stades différents du commerce".

A bien des égards, ces dispositions nouvelles procèdent de la logique ayant présidé à l'adoption du règlement de la Commission n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 (N° Lexbase : L3833AUI) qui prévoit une exemption à l'application du paragraphe 1 de l'article 81 du Traité CE en ce qui concerne les accords dits verticaux conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part détenue par ce dernier sur le marché pertinent est inférieure à 30 %. Mais encore faut-il, là encore, que l'accord ne contienne pas de "clauses noires" à savoir, pour l'essentiel, celles qui obligeraient chaque distributeur à respecter un prix de vente identique, à s'interdire de revendre à un autre distributeur du réseau, à s'interdire de répondre passivement à des commandes issues de clients situés hors de sa zone d'exclusivité. L'exemption catégorielle ainsi accordée repose sur la constatation selon laquelle les contrats de distribution, notamment sélective, sont de nature à améliorer l'efficience à l'intérieur d'une chaîne de distribution.

Du coup, procédant à l'examen de saisines portant sur des questions de relation entre fournisseur et distributeurs, le Conseil de la concurrence va, selon les cas, se caler sur les orientations définies par le règlement n° 2790/1999 précité ou sur les dispositions nouvelles du Code de commerce. Il n'est pas clair que la jurisprudence en la matière soit encore bien clairement établie et que la sécurité juridique des entreprises soit convenablement assurée.

Par sa décision 03-D-53 du 26 novembre 2003 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Biotherm dans le secteur de la commercialisation des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle (N° Lexbase : X4841ACB), et antérieurement donc à l'adoption des articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, le Conseil de la concurrence s'est placé dans le cadre de la communication de la Commission car la part de marché du fournisseur se situait aux alentours de 3 %. Aucune restriction caractérisée de concurrence n'ayant été décelée, le Conseil a considéré que les conditions générales d'agrément des distributeurs fixées par Biotherm n'avaient pas eu d'effet sensible sur le marché.

Plus récemment, à l'occasion de sa décision n° 05-D-06 du 23 février 2005 relative à une saisine de la société Studio 5 à l'encontre des sociétés Rossimoda, Marc Jacob's International, LVMH Fashion Group et LVMH Fashion Group France (N° Lexbase : X9193ACH), le Conseil de la concurrence, sollicité par les sociétés visées par la saisine de faire application des dispositions prévues par les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, n'a pas répondu favorablement à la demande. Même si le litige portait sur les produits vendus sous la marque Marc Jacob, et que cette marque représentait une part de marché inférieure à 1 %, le Conseil a considéré que les pratiques alléguées, relevant de la pratique des prix imposés, échappaient à la règle de minimis et devaient pouvoir être sanctionnées. Mais, au total, la saisine sera rejetée faute d'éléments suffisamment probants.

Se plaçant cette fois sur le terrain du règlement d'exemption n° 2790/1999, dans sa décision n° 03-D-60 du 17 décembre 2003 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de l'horlogerie de luxe (N° Lexbase : X4850ACM), le Conseil constate que la société Cartier dispose d'une part de marché évaluée entre 20 et 21,5 %. Alors que les pratiques de sélection des distributeurs de la société Cartier étaient discriminatoires, le Conseil va soutenir qu'il n'est pas établi que ces pratiques "aient eu d'autre objet que de conforter l'image de la marque et de renforcer la concurrence intermarque".

Par la décision n° 03-D-69 du 26 décembre 2003 relative à pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution de produits pour prothésistes dentaires (N° Lexbase : X4858ACW), le Conseil va, parallèlement, estimer que le contrat de distribution de la société Ivoclar comprenant une clause interdisant la vente par correspondance à ses distributeurs ne constituait pas une restriction flagrante de concurrence au sens du règlement d'exemption de décembre 1999.

Analysant le réseau de franchise créé par la société Plus International (décision n° 03-D-39 du 4 septembre 2003 N° Lexbase : X9359ACM), le Conseil va rappeler qu'une fixation concertée des prix de revente par des commerçants indépendants regroupés sous une même enseigne ne constitue pas une pratique prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce lorsque ces commerçants ne se situent pas sur une même zone de chalandise. En revanche, l'enseigne dont certains des franchisés sont situés sur une même zone de chalandise peut définir des prix maximum ou des prix conseillés à condition que la nature de ces indications soit non ambiguë et que les prix ne revêtent pas, en réalité, le caractère de prix imposés ou de prix minima.

Mais, dans sa décision n° 03-D-40 du 5 septembre 2003 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des batteries industrielles (N° Lexbase : X4829ACT), le Conseil va rappeler que les accords de distribution visant à limiter la concurrence par les prix ne peuvent bénéficier de l'exemption prévue par le règlement CE n° 2790/1999 du 22 décembre 1999, même en deçà de 30 % de part de marché. Plus récemment, sans faire nullement référence au règlement précité, le Conseil condamnera également la société Browning Winchester France (décision n° 05-D-07 du 24 février 2005 relative à des pratiques mises en oeuvre sur les marchés des armes et des munitions civiles N° Lexbase : X9194ACI) pour avoir instauré "[...] une entente en vue de mettre en place un système de prix imposés sur un marché, notamment par l'utilisation de retards ou de suspensions des livraisons à l'encontre des intervenants qui ne respectent pas ce prix". Mais le Conseil fait également observer que "[...] les effets sur le marché et sur l'économie sont cependant atténués, d'une part, par la concurrence que se livrent les différentes marques et fabricants d'armes et de munitions, d'autre part, par le fait que les revendeurs pratiquent couramment sur les armes des remises sur facture sous la forme d'accessoires (étui, bretelle), de prestations (réglage, mises en conformité) ou de produits (munitions) gratuits".

Sans doute peut-on soutenir que ces décisions se situent dans la jurisprudence qui, par le passé, a conduit tant la Commission que le Conseil à condamner bon nombre de contrats de distribution dès lors que certaines de leurs clauses conditionnaient la politique commerciale des distributeurs. Il reste que toutes ces décisions posent le problème majeur qui est de s'interroger sur les motifs qui poussent des fournisseurs à mettre en place des formules de prix minima, formules qui d'ailleurs sont légion. Pourquoi des fournisseurs sont-ils parallèlement tentés d'opposer des refus de vente aux distributeurs qui ne respectent pas la "discipline" tarifaire des prix de revente ?

La double question ainsi formulée a d'autant plus de sens que l'observation des marchés révèle la persistance de ces pratiques et que ces pratiques sont d'ailleurs d'autant plus de mise qu'une sévère concurrence prévaut entre les fournisseurs. C'est un truisme, mais il faut le rappeler, sur tout marché la demande pour tout bien ou service est fonction du prix. Elle est également fonction du nombre des points de vente. Plus le prix au consommateur est faible, plus toutes choses égales par ailleurs la demande est forte. Dès lors, il convient de s'interroger sur les motifs qui poussent des fournisseurs à mettre en place des systèmes de prix minima en s'abritant souvent derrière des vocables plus anodins du type "prix conseillés" ou encore "prix usuellement constatés" et à opposer des refus de vente. Alors que le raisonnement invite à penser que les producteurs de biens en situation de concurrence devraient au pire définir des "prix maximum" de revente, ils définissent des prix planchers qui paraissent en contradiction avec leurs intérêts. Au surplus, en opposant des refus de vente aux distributeurs ne respectant pas la discipline, ils perdent autant d'occasions de vente.

En fait un point essentiel ne doit jamais être oublié : tout fournisseur a besoin du concours de la distribution et il est clair que ce concours est d'autant plus nécessaire que la concurrence entre les fournisseurs est forte. Parce que les distributeurs vendent sans doute des biens et services et qu'ils sont naturellement enclins à promouvoir les ventes offrant de bonnes perspectives en terme de marge commerciale, il doit être bien compris que le fournisseur a tout avantage à contrôler au mieux les conditions de distribution des biens qu'ils proposent sur le marché. D'un mot, l'exercice de la concurrence entre les marques, entre fournisseurs concurrents, passe bien souvent par des restrictions de concurrence intramarque. En se polarisant sur les questions de relations verticales, les autorités en charge des questions de concurrence semblent faire l'impasse sur cet aspect qui, cependant, est essentiel. Sauf cas particulier où le fournisseur cherche à bloquer l'entrée à de nouveaux compétiteurs, il faut bien convenir que l'exercice même de la concurrence entre les fournisseurs génère certes des "restrictions verticales" mais ces restrictions ne sont que la conséquence de la concurrence observable à l'amont. Sans doute serait-il utile que les autorités en charge des questions de concurrence tiennent compte de ces éléments, à défaut, elles multiplieront les instructions sans qu'il soit clairement établi que le sort du consommateur s'en trouve amélioré.

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C'est au visa de l'article 92, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L3234AD7), de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, ainsi que des articles L. 621-104 du Code de commerce (N° Lexbase : L6956AIH) et L. 300-4 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L9473AMS), que la Chambre commerciale a, récemment, affirmé que "le contrat de concession est un contrat administratif et que l'arrêté des comptes entre les parties à un tel contrat relève de la compétence exclusive du juge administratif". Dans cette affaire, le trésorier de Semur-en-Auxois et la commune du même nom, se prétendant créanciers d'une société d'économie mixte, mise en liquidation judiciaire le 10 avril 1997, au titre des participations et avances de fonds consenties par la commune, en exécution d'un contrat de concession passé entre les parties en vue de l'aménagement d'une ZAC, et résilié depuis la liquidation judiciaire, avaient déclaré leur créance. Le juge-commissaire avait rejeté leur créance. La cour d'appel, quant à elle, a rejeté l'ordonnance du juge-commissaire, aux motifs que, dès l'ouverture de la procédure collective, le contrat de concession a été résolu et l'opération a fait retour au concédant, de sorte que la collectivité locale est tenue de toutes les dettes de la société, y compris de celles représentant des prestations ou des fournitures apportées dans le cadre des opérations de la société pour le compte des collectivités locales, sans que cette règle ne soit incompatible avec l'arrêté de compte prévu par l'article 25 du contrat de concession. L'arrêt d'appel a, donc, encouru la censure (Cass. com., 1er mars 2005, n° 02-16.769, F-P+B N° Lexbase : A0956DHU).

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Adopté par le Conseil des ministres le 12 mai 2004, le projet de loi de sauvegarde des entreprises a commencé à être examiné par l'Assemblée nationale le 1er mars dernier et a été adopté le 11 mars. A cette occasion, le Garde des Sceaux a pu annoncer que ce projet a pour objet "d'anticiper pour éviter la casse". En effet, les principales dispositions de ce projet de loi portent sur la prévention des difficultés des entreprises. D'une part, le règlement amiable fait l'objet d'une réforme et se voit remplacé par une procédure dite de conciliation. D'autre part, ce projet institue une procédure de redressement judiciaire anticipée, sur le modèle du "Chapter XI" américain, appelée procédure de sauvegarde. Désormais, le débiteur devrait pouvoir bénéficier de quatre procédures : la procédure de conciliation, la mesure de sauvegarde, le redressement judiciaire, ou encore, la liquidation judiciaire. Est, également, à noter la modification des sanctions applicables aux chefs d'entreprises en cas de faillite. Pour en savoir plus sur l'opportunité et l'efficacité de ces mesures, Lexbase a rencontré un spécialiste en la matière, Maître Reinhard Dammann, avocat du cabinet White & Case LLP, qui a bien voulu répondre à nos questions, par une approche concrète et pragmatique des enjeux en présence.

Lexbase : La prévention des difficultés et la procédure de conciliation sont traitées aux articles 2 à 11 du projet de loi. Si les conditions d'ouverture et le fonctionnement de la procédure de conciliation sont quasiment identiques à ceux du règlement amiable, les effets auxquels pouvait donner lieu le règlement amiable ont été modifiés de façon significative. Pensez-vous que les effets d'une procédure de conciliation pourront, désormais, rendre plus élevé le taux de réussite de la prévention ?

Maître Dammann : Tout d'abord, il faut souligner que le mandat ad hoc est appelé à conserver son efficacité. Son succès est dû à la flexibilité de la procédure qui n'est pas enfermée dans un calendrier strict. Les acteurs peuvent, donc, négocier un plan de redressement sur mesure. Dans cette négociation, le mandataire joue un rôle clé. Il intervient en tant qu'expert neutre, ayant, par là-même, une force de persuasion beaucoup plus importante.

La procédure de conciliation remplace le règlement amiable, qui a déjà été utilisé, en pratique, pour clôturer le mandat ad hoc, rassurant, ainsi, les créanciers grâce à l'homologation de l'accord de restructuration par le Président du tribunal de commerce. La conciliation convient à des restructurations purement financières. Elle bénéficie au débiteur qui n'est pas en cessation des paiements, ou qui l'est depuis moins de quarante-cinq jours.

La conciliation est appelée à avoir un grand avenir, en raison, essentiellement, de deux nouvelles mesures.

D'une part, il est désormais impossible de remettre en cause les actes passés en vue d'un tel accord, au motif que le débiteur était, à ce moment-là, en cessation des paiements. Plus précisément, l'homologation de l'accord conclu dans le cadre de la procédure de conciliation signifie que la cessation des paiements n'est pas constituée et empêche le tribunal, en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou liquidation judiciaire, de faire remonter le début de la période suspecte avant la date du jugement d'homologation. Les créanciers ont, ainsi, la certitude, sous réserve de fraude, que les garanties prises avant ou dans le cadre de l'accord ne puissent plus être annulées. Il s'agit donc d'une sécurité non négligeable, tout particulièrement pour des créanciers bancaires qui ont tout intérêt à participer à cet accord amiable pour "consolider" leur situation antérieure.

D'autre part, la réforme institue une priorité de paiement. En effet, il est prévu un privilège pour les nouveaux apports en trésorerie consentis dans le cadre de l'accord homologué par tout créancier, y compris des investisseurs. Tout apport nouveau est, ainsi, protégé par ce "privilège". Un effet pervers est, cependant, à envisager : il est probable que le banquier qui a déjà consenti des abandons de créances n'acceptera pas d'accorder d'autres crédits à l'entreprise, en l'absence d'apport "d'argent frais" par un investisseur. Or, la structure de la conciliation va inciter l'investisseur à apporter cet "argent frais" sous forme d'un important apport en compte-courant. Il ne le consolidera en capital, qu'une fois assuré d'une certaine sécurité financière.

Enfin, la réforme envisage une option : le maintien de la confidentialité ou l'homologation de la conciliation.
La confidentialité est essentielle pour les petites et moyennes entreprises. En ce qui concerne les grandes entreprises, il y a fort à parier que les banques, par sécurité, imposent une conciliation homologuée. Lorsque la conciliation est portée à la connaissance du public, l'entreprise a intérêt à communiquer sur l'existence d'une restructuration réussie, ce qui permettra de regagner la confiance des investisseurs et des créanciers.

Lexbase : Le projet de loi de sauvegarde a fait preuve d'innovation en instituant, sur le modèle du "Chapter XI" américain, une procédure de sauvegarde, laquelle fait l'objet des articles 12 à 97. En quoi cette mesure peut-elle être jugée opportune, et quelles sont ses conditions d'efficacité ?

Maître Dammann : La procédure de sauvegarde est, dans l'esprit du législateur, l'innovation majeure du texte. En l'absence de mesures spécifiques permettant de mettre en oeuvre efficacement des restructurations sociales à l'instar de ce qui est possible dans le cadre du plan de continuation, et surtout du plan de cession, la procédure de sauvegarde naît avec un handicap certain. Elle est "intercalée" entre la conciliation souple et un plan de cession très efficace pour les investisseurs tiers. En d'autres termes, la procédure de sauvegarde n'a de chance de réussite que s'il existe d'ores et déjà un accord de principe avec un investisseur et un accord de méthode avec les syndicats majoritaires sur les contours de la restructuration.

Par ailleurs, l'existence d'une possible ouverture d'une procédure de sauvegarde peut être un argument efficace de négociation dans le cadre de la conciliation. En effet, il n'existe pas, dans le cadre de la conciliation, de comité de créanciers pour vaincre la résistance d'un banquier qui ne souhaite pas accepter les sacrifices souhaités par la majorité de ses confrères. Le conciliateur ne manquera pas de souligner que la résistance de la banque en question est vouée à l'échec et pourrait être vaincue par l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. On peut donc dire qu'il existe dans la procédure de conciliation des comités de créanciers "virtuels", qui sont bien réels en matière de sauvegarde.

En dehors de ce contexte, il est vraisemblable que seules les petites et moyennes entreprises auront recours à la procédure de sauvegarde, puisque le législateur a voulu réserver un régime beaucoup plus favorable aux cautions personnes physiques dans la procédure de sauvegarde, par comparaison au redressement et à la liquidation judiciaires.

Enfin, pour les investisseurs, la procédure de sauvegarde n'est pas très attrayante. Classiquement, il existe un désaccord sur la valeur de l'entreprise. Le propriétaire en difficulté met systématiquement en avant la valeur intrinsèque et les perspectives une fois les difficultés résolues. Par contraste, l'investisseur raisonne en terme de risques et souhaite obtenir un retour sur investissement conséquent. Malheureusement, la réforme ne fait confiance qu'au droit commun et ne permet pas au juge d'intervenir comme arbitre. Dans ces conditions, dans beaucoup de cas, l'investisseur a plutôt intérêt à privilégier la piste d'un plan de cession, qui donne, de surcroît, une sécurité juridique très intéressante.

Une dernière observation concerne la durée de la procédure. Le législateur prévoit une procédure relativement courte pour établir un plan. Or, dans les dossiers complexes, ce temps apparaît trop court pour permettre à un investisseur de conduire son audit juridique, financier et fiscal, d'où la nécessité de combiner la procédure de sauvegarde avec un mandat ad hoc ou une conciliation.

Lexbase : La procédure de redressement judiciaire connaît, dans ce projet de loi, une certaine réorganisation (articles 99 à 106). Pourtant, est-il utile de conserver cette procédure en droit français, dès lors qu'est introduite une procédure de sauvegarde ?

Maître Dammann : Les mesures de prévention des difficultés des entreprises constituent une étape décisive. En effet, soit elles portent leur fruit, soit elles échouent. Dans cette dernière hypothèse, l'entreprise est appelée à être liquidée, dans le meilleur des cas par voie de cession. Dans cette optique, le maintien de la cession dans le cadre du redressement judiciaire est une excellente initiative.

Dans ces conditions, le plan de continuation devient quasiment caduc. Seules risquent de subsister en pratique la liquidation et la cession de l'entreprise.

Lexbase : Quelle incidence la réforme française des faillites et, plus précisément, celle touchant à la prévention des difficultés, peut-elle avoir en droit européen ?

Maître Dammann : Depuis le 31 mai 2002, la détermination du tribunal compétent pour connaître d'une procédure d'insolvabilité ouverte dans l'un des Etats membres de l'Union européenne, et de la loi applicable à la procédure, est régie par le règlement du Conseil n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (N° Lexbase : L6914AUM).

L'article 3 de ce texte prévoit que "les juridictions de l'Etat membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la procédure d'insolvabilité. Pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu'à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire". Notons, à ce sujet, que le courant jurisprudentiel en Angleterre, appuyé par la doctrine anglaise, tend à définir le centre des intérêts principaux comme le siège de la société mère, c'est-à-dire le lieu où sont prises les décisions de gestion. L'Italie et l'Allemagne appliquent également ce critère. Au contraire, la France a retenu une interprétation restrictive du règlement, en faisant prévaloir le critère du siège réel, qui est le siège statutaire, sauf cas de fraude.

Quant à la loi applicable à la procédure d'insolvabilité et à ses effets, elle est, en principe, selon l'article 4 du règlement, celle de l'Etat membre sur le territoire duquel la procédure est ouverte, dénommé "Etat d'ouverture".Une circulaire en date du 17 mars 2003 du ministre de la Justice (Circ. min., n° 2003-05, du 17 mars 2003 , relative à l'entrée en vigueur du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 N° Lexbase : L9269BHR) a précisé que les procédures concernées, en France, par ce règlement, ne sont que le redressement judiciaire avec nomination d'un administrateur judiciaire et la liquidation judiciaire. Il y est clairement affirmé que "ni le mandat ad hoc, ni le règlement amiable, ni le redressement judiciaire simplifié (sans désignation d'un administrateur judiciaire)" ne sont concernés par l'application du règlement communautaire. Si l'on suit cette interprétation après la réforme, ni la procédure de sauvegarde, ni la procédure de conciliation ne sont des procédures d'insolvabilité au sens du règlement.

Dans la mesure où le mandat ad hoc est une procédure qui n'est pas publique, il est logique de l'exclure du champ d'application. Il en va de même de la conciliation qui n'est pas homologuée.

Quid de la procédure de sauvegarde et de la procédure de conciliation homologuée ? On doit saluer l'engagement du Garde des Sceaux pris au cours des débats parlementaires du 8 mars dernier visant à inscrire à l'Annexe A du règlement la procédure de sauvegarde pour lui donner toute l'efficacité qu'elle mérite au niveau européen. En revanche, à ce stade de la discussion, la conciliation est exclue du règlement. Si cette décision est justifiée pour la conciliation confidentielle, elle est regrettable dans le cadre d'une conciliation homologuée. Il s'agit d'une question de politique. La France veut-elle offrir à des grandes entreprises un cadre légal reconnu en Europe, ou souhaite-t-on que d'autres pays européens ouvrent des procédures d'insolvabilité rendant, ainsi, impossible l'efficacité d'une procédure de conciliation en France. Clairement, la tendance des différentes législations européennes est de favoriser la prévention, tout en soumettant ces procédures au règlement européen. Or, la France a su créer, avec la conciliation, une procédure qui est parfaitement adaptée au traitement des difficultés des grandes entreprises. Il serait dommage de lui refuser le "label européen" pour des raisons purement dogmatiques.

Lexbase : La modification des sanctions infligées aux chefs d'entreprises en cas de faillite (article 142 à 178 du projet de loi) vous paraît-elle satisfaisante, au regard des nombreuses critiques qui ont pu leur être adressées ?

Maître Dammann : Avant de répondre à cette question, il convient de souligner que la nouvelle rédaction de l'article 142 issue du débat parlementaire supprime, dans son principe, les actions pouvant être intentées à l'encontre des créanciers pour soutien abusif (sauf en cas de fraude, immixtion caractérisée dans la gestion et garanties disproportionnées).

La réforme n'améliore pas seulement la situation des partenaires de l'entreprise, mais, aussi, celle du chef d'entreprise et des associés dont la responsabilité est illimitée.

Le projet de loi de sauvegarde supprime, ainsi, les extensions de procédures à titre de sanctions, ainsi que les extensions de procédures aux membres ou associés indéfiniment et solidairement responsables du passif de la personne morale qui fait l'objet d'une procédure collective.

De la même manière, l'obligation aux dettes sociales pour faute de gestion ne peut être envisagée que dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Cette disposition encourage donc la prévention, puisque le chef d'entreprise n'a pas à craindre de telles sanctions si la procédure de sauvegarde réussit.

S'agissant des sanctions pénales, le législateur poursuit l'oeuvre de dépénalisation amorcée dans le cadre des récentes réformes du droit des sociétés.

On ne peut qu'approuver cette orientation qui évite de rajouter à une "sanction économique" du chef d'entreprise qui a tout perdu, une sanction "infamante", au motif qu'il a dépassé "la ligne rouge" pour tenter de sauver à tout prix son entreprise.

Lexbase : Quelle serait votre conclusion provisoire ?

Maître Dammann : Le législateur a proclamé avoir réalisé un "Chapter XI" à la française, en réalisant un mariage entre le pragmatisme américain et les réalités économiques et sociales propres à l'hexagone.

Le législateur s'est efforcé d'offrir aux entreprises en difficulté des "menus à la carte". La démarche est originale et permet de mettre l'accent sur trois mesures préventives pouvant, d'ailleurs, se combiner. Avant la réforme, seuls le mandat ad hoc / règlement amiable et le plan de cession permettaient de sauver une entreprise.

On peut penser que cette dichotomie se poursuivra et que davantage de sociétés seront sauvées grâce à l'amélioration du régime du règlement amiable, devenu la conciliation qui tire indirectement profit des dispositions prévues dans le cadre de la procédure de sauvegarde invoquées comme arguments de négociation.

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Une société avait été mise en redressement judiciaire et la date de cessation des paiements initialement fixée avait été reportée une première fois. Postérieurement à la mise en liquidation judiciaire de cette société, le liquidateur avait fait assigner Monsieur L., en sa qualité de président et directeur général de la société, pour que soit reportée une seconde fois la date de cessation des paiements de la société. Le tribunal ayant fait droit à cette demande, Monsieur L., pris en sa qualité de président et directeur général, avait relevé appel de cette décision. La cour d'appel, cependant, a infirmé le jugement et déclaré irrecevable la demande du liquidateur. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, approuvant la position des juges du second degré, apporte trois précisions. Tout d'abord, elle considère que, dès lors que le liquidateur avait assigné Monsieur L. en sa qualité d'ancien dirigeant de la société, l'appel interjeté par ce dernier était recevable. Par ailleurs, la Haute cour pose le principe selon lequel "le débiteur soumis à une procédure collective dispose d'un droit propre à se défendre à l'action tendant au report de la date de cessation de ses paiements dont la nature est contentieuse et qu'à cette fin, à défaut de la remise au greffe d'une requête conjointe et de la présentation volontaire des parties constatée par la signature d'un procès-verbal, une assignation doit lui être délivrée". Enfin, elle approuve les juges d'appel, après avoir relevé que Monsieur L. n'était pas le débiteur et que, ses pouvoirs ayant pris fin par l'effet du jugement de liquidation judiciaire, il était sans qualité pour représenter la société, d'avoir déduit que la demande du liquidateur, qui devait être dirigée contre la société en procédure collective, était irrecevable (Cass. com., 1er mars 2005, n° 03-19.956, FS-P+B N° Lexbase : A1065DHW).

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Dans un arrêt du 15 février 2005, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a expressément affirmé que, "selon l'article L. 623-6, 1, du Code de commerce (N° Lexbase : L7035AIE), les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du représentant des créanciers, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts ne sont susceptibles que d'un appel du ministère public et que, selon l'article L. 623-7 du même code (N° Lexbase : L7036AIG), aucun recours en cassation ne peut être exercé contre les arrêts rendus en application du premier alinéa de l'article L. 623-6, 1, du Code de commerce, à moins que ne soient en cause la violation d'un principe fondamental de procédure ou l'excès de pouvoir" (Cass. com., 15 février 2005, n° 03-16.369, M. Jean-François Torelli, mandataire judiciaire c/ Société Atlantique négoce bâtiment (ANB), F-P+B N° Lexbase : A1012DHX). En l'espèce, un mandataire judiciaire avait reproché à une cour d'appel d'avoir procédé à son remplacement dans les fonctions de mandataire liquidateur d'une société. Cependant, la Haute juridiction a considéré que c'est dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et sans excès de pouvoir que la cour d'appel a décidé de désigner un autre mandataire en qualité de liquidateur judiciaire, en remplacement du demandeur au pourvoi. Par conséquent, le pourvoi formé par le mandataire qui avait fait l'objet d'un remplacement a été rejeté.

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La Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré "qu'il est possible et licite de prévoir dans les statuts, qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant leurs droits et obligations, que le redressement judiciaire de l'un des associés lui fera perdre cette qualité, dès lors que lui est due la valeur des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en l'occurrence conforme à l'intérêt de la société et à l'ordre public" ; il résulte d'une telle clause que la perte des droits d'associés s'opère de plein droit par l'effet du redressement judiciaire de l'associé, qui détient, alors, sur la société une créance qu'il lui appartient de faire évaluer par expert puis de recouvrer (Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-17.692, Mme Christine Dauverchain, agissant en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de Mme Françoise Lauzière c/ Société en nom collectif (SNC) Pharmacie Lauzière-Durand, F-P+B N° Lexbase : A2484DHH). Mme L. et M. D. étaient associés au sein d'une société, dont les statuts stipulaient qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'un associé, les parts de celui-ci seraient de plein droit annulées, et que la société devrait lui en rembourser la valeur déterminée par expert. Mme L. avait été mise en redressement puis en liquidation judiciaires. La société avait été mise en redressement judiciaire à une date ultérieure et, après avoir bénéficié d'un plan de continuation, avait demandé que soit constatée l'extinction de la créance de remboursement de la valeur des parts de Mme L. Celle-ci et son liquidateur avaient reconventionnellement demandé que la société soit condamnée à payer le montant de cette créance. La cour d'appel avait, à raison, rejeté leur demande de remboursement. En effet, il incombait à Mme L., devenue créancière de la société au jour de l'ouverture de son redressement judiciaire, de déclarer sa créance au passif de la procédure collective ultérieurement ouverte à l'égard de la société.

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La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 mars 2005, a énoncé, au visa de l'article 900-1 du Code civil (N° Lexbase : L3542ABS), que "l'action en autorisation judiciaire d'aliéner, lorsqu'elle est subordonnée à des considérations personnelles d'ordre moral et familial inhérentes à la donation, est exclusivement attachée à la personne du donataire et ne peut être exercée par son liquidateur". Elle a, ainsi, rappelé un principe qui, désormais, est clairement établi en jurisprudence (voir, en ce sens, Cass. com., 9 novembre 2004, n° 02-18.617, FS-P+B N° Lexbase : A8431DDM ; Cass. civ. 1, 3 avril 2002, n° 98-21.097, F-D N° Lexbase : A4449AYG). Dans l'espèce rapportée, un père avait, par acte notarié, fait donation à son fils de diverses parcelles avec stipulation d'une clause d'inaliénabilité. Or, le donataire ayant, ensuite, été mis en liquidation judiciaire, le liquidateur avait sollicité l'autorisation de procéder à la vente des immeubles donnés. La cour d'appel a débouté le père donateur de sa demande tendant à s'opposer à cette vente, aux motifs que le liquidateur, seul habilité à exercer pour le compte du liquidé les actions patrimoniales, a fait valoir, à juste titre, qu'il était de l'intérêt du liquidé de régler ses créances, de sorte que son intérêt est supérieur à celui ayant présidé à la clause d'inaliénabilité. C'est donc sans surprise que l'arrêt d'appel a encouru la censure, pour violation de l'article 900-1 du Code civil (Cass. civ. 1, 8 mars 2005, n° 03-18.191, F-D N° Lexbase : A2595DHL).

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Aux termes d'un arrêt en date du 8 mars dernier, et destiné à être publié au Bulletin, la première chambre civile a rappelé le principe de l'article 1415 du Code civil (N° Lexbase : L1546ABU) en matière de cautionnement (Cass. civ. 1, 8 mars 2005, n° 01-12.734, FS-P+B N° Lexbase : A2439DHS). En l'espèce, une banque avait accordé diverses facilités à une société dont les époux N., mariés sous le régime de la communauté légale, étaient associés, Mme N. étant en plus gérante. Par actes distincts, chacun des époux s'est porté caution solidaire de la société envers la banque et Mme N. a nanti au profit de cette dernière deux bons de caisse, constituant des biens communs, en garantie des mêmes engagements. Pour ordonner l'attribution à la banque du produit de cession des bons de caisse nantis, la cour d'appel énonce que, si, sur chacun des actes, le consentement de l'autre conjoint n'est pas recueilli, chaque époux a accordé sa sûreté pour le paiement de la même dette, celle de la société que tous deux animaient, que, par des mentions identiques, les époux N. ont engagé leurs biens communs et que les dispositions de l'article 1415 du Code civil n'ont pas lieu d'être appliquées, étant précisé que chacun des actes stipule que les garanties apportées s'ajoutent ou s'ajouteront à celles qui pourront être fournies par tout tiers. L'arrêt est annulé par la Haute juridiction qui reproche aux juges du fond de ne pas avoir relevé une approbation des époux N. de leurs engagements réciproques de cautionnement personnel, et de ne pas avoir recherché si les dispositions de l'article 1415 étaient applicables au nantissement donné par Mme N.

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L'occasion a déjà été saisie, à maintes reprises d'ailleurs tant la jurisprudence est, à cet égard, abondante, d'évoquer la question de la preuve du rôle actif de la chose dans la réalisation du dommage au sens de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS). Aussi bien n'est-il pas, ici, utile de reprendre l'ensemble de la discussion. Tout au plus peut-on rappeler que si le rôle actif de la chose dans la réalisation du dommage est présumé en cas de contact avec une chose en mouvement, c'est à la victime qu'il appartient de rapporter cette preuve en cas de contact avec une chose inerte. Et l'on n'ignore pas davantage que, classiquement, la jurisprudence exige alors que soit établi(e) la position anormale ou le caractère anormal de la chose (1). Cependant, quelques décisions étaient venues semer le doute en paraissant déduire le fait de la chose de la seule intervention de celle-ci dans la réalisation du dommage (2). Un arrêt avait même explicitement censuré des juges du fond qui, pour débouter la victime, avaient relevé que la position de la chose au moment de la réalisation du dommage ne présentait aucun caractère anormal et n'était pas anormalement positionnée, la Cour de cassation affirmant qu'il résultait pourtant de leurs propres constatations que la chose avait été l'instrument du dommage (3). Dans ce contexte, deux nouveaux arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 24 février dernier, particulièrement importants puisque figurant sur le site Internet de la Cour, à paraître au Bulletin et destinés à figurer dans son prochain Rapport annuel, méritent d'être signalés. Dans les deux affaires, la victime d'un dommage causé par une chose en demandait la réparation sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil et, dans les deux cas, la discussion portait sur la preuve du rôle actif de la chose dans la réalisation du dommage (dans la première espèce, d'une porte vitrée ; dans la seconde, d'un tremplin installé sur une plage en limite du plan d'eau afin de permettre aux utilisateurs de prendre leur élan en roulant avec leur VTT avant de retomber dans l'eau).

Or, dans les deux affaires, la Cour de cassation subordonne la preuve du rôle actif de la chose à la démonstration de son anormalité ou de sa position anormale au moment du dommage.

Elle énonce, en effet, dans le premier arrêt, pour admettre le rôle actif de la chose, qu'il résultait des constatations des juges du fond que "la porte vitrée, qui s'était brisée, était fragile, ce dont il résultait que la chose, en raison de son anormalité, avait été l'instrument du dommage".

Dans le second, à l'inverse, mais en suivant la même logique de raisonnement, elle rejette le pourvoi et approuve les juges du fond d'avoir débouté la victime de sa demande en réparation au motif que leurs "constatations et énonciations établissant l'absence d'anormalité de la chose, [ils en] ont exactement déduit que le tremplin n'avait pas été l'instrument du dommage".

Ces décisions autorisent à penser que l'anormalité est bien le critère opérant afin d'établir le lien de causalité entre le fait de la chose et le dommage, autrement dit, ici, le rôle actif de la chose.

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

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(1) Cass. civ. 2, 29 mai 1964, n° 62-12.339, Veuve B. c/ G. et autres (N° Lexbase : A6842AY3) et n° 62-13.156, Veuve R. c/ L. et autres (N° Lexbase : A6836AYT), JCP éd. G, 1965, II, 14248, note Boré ; Cass. civ. 2, 21 juin 1972, n° 71-10380, Leprieur et autre c/ Société Stigler et autres (N° Lexbase : A4197CIB), D. 1972, p. 553 ; Cass. civ. 2, 18 octobre 1989, n° 87-17.467, Mme Touitou c/ Société Carrefour (N° Lexbase : A3028AHM), Bull. civ. II, n° 187 ; Cass. civ. 2, 11 janvier 1995, n° 92-20.162, Compagnie Groupama et autre c/ Monsieur Gilles et autres (N° Lexbase : A7345ABN), Bull. civ. II, n° 18 ; Cass. civ. 2, 7 mai 2002, n° 99-20.533, Mme Janine Victor, épouse Haloua c/ M. Bernard Melki, FS-P+B (N° Lexbase : A6216AYU), Bull. civ. II, n° 92 ; Cass. civ. 2, 11 juillet 2002, n° 00-21.066, Mme Agnès Peretti, épouse Suso c/ Société Holding Fona Planete Wood, F-P+B (N° Lexbase : A1039AZI), Bull. civ. II, n° 175 ; Cass. civ. 2, 22 décembre 2003, D. 2004, p. 2181, note Godechot.
(2) Voir notamment, au sujet d'une porte vitrée, Cass. civ. 2, 15 juin 2000, n° 98-20.510, M. Liebrand et autre c/ Groupement d'intérêt économique du Centre commercial Chamnord et autre (N° Lexbase : A3739AUZ), Bull. civ. II, n° 103, D. 2001, p. 886, note Blanc, RTDCiv. 2000, p. 849, obs. P. Jourdain.
(3) Cass. civ. 2, 25 octobre 2001, n° 99-21.616, Mme Fernande Taieb, épouse Aiello c/ M. Christian Aubert, FS-P+B (N° Lexbase : A8026AW8), Bull. civ. II, n° 162.

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Sur ce sujet, lire également, du même auteur

- A propos de quelques difficultés tenant à la mise en oeuvre de la responsabilité civile en cas de dommage causé à l'occasion de la pratique d'un sport, Lexbase Hebdo n° 153 du 3 février 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N4507ABK) ;
- Confirmation de l'exigence d'une faute de l'auteur du dommage pour engager la responsabilité du fait d'autrui sur le fondement de l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil, Lexbase Hebdo n° 152 du 27 janvier 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N4351ABR) ;
- Petit retour sur l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil et sur la preuve du rôle actif de la chose dans la réalisation du dommage, Lexbase Hebdo n° 146 du 9 décembre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N3821AB7) ;
- L'irremplaçable responsabilité du fait des choses, Lexbase Hebdo n° 135 du 23 septembre 2004 - édition affaires (N° Lexbase : N2830ABG).

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Il n'est assurément pas question, ici, de revenir dans le détail sur la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage : nul n'ignore plus que la jurisprudence a, depuis quelques années déjà, nettement affirmé l'autonomie de cette responsabilité, en la détachant de la théorie de l'abus de droit et, par suite, de la faute, la seule constatation du caractère anormal d'un trouble de voisinage suffisant à engager la responsabilité de son auteur (voir notamment, sur l'autonomie de la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage, Cass. civ. 3, 4 février 1971, 2 arrêts, n° 69-13.889, Geoffroy c/ Mille N° Lexbase : A0426C9N et n° 69-12.528, Epoux Vuillon c/ Société Vernet N° Lexbase : A9758CE7, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd. par F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 2000, n° 75, et les références citées). Reste alors, dans ces conditions, à apprécier l'anormalité du trouble, autrement dit le seuil au-delà duquel tel ou tel trouble mérite d'être considéré comme excessif. S'agissant d'une question de fait, une telle appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, encore que la Cour de cassation entende bien ici exercer un contrôle de motivation (plus généralement, sur le pouvoir des juges du fond dans l'appréciation du caractère excessif et sur le contrôle de la Cour de cassation, voir notre thèse, L'excès en droit civil, préf. M. Gobert, LGDJ, 2005, n° 50 et s.). A vrai dire, avant même d'avoir à se demander si le seuil au-delà duquel le trouble n'est plus tolérable est ou non atteint, il faut tout de même savoir quels sont les types de troubles susceptibles d'être pris en compte. Or, la jurisprudence atteste de l'importance du domaine d'application de la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage. Les exemples de troubles anormaux de voisinage sont en effet particulièrement nombreux -bruits, odeurs, désordres en tout genre...- et, surtout, il n'est pas nécessaire que les dits troubles soient supportés par une personne : la Cour de cassation, en décidant "qu'un propriétaire, même s'il ne réside pas sur son fonds, est recevable à demander qu'il soit mis fin aux troubles anormaux du voisinage provenant du fonds voisin" (Cass. civ. 2, 28 juin 1995, n° 93-12.681, Consorts Ficarelli c/ Société Laiterie Harrand N° Lexbase : A7634ABD, Bull. civ. II, n° 222), a, en effet, explicitement confirmé une conception résolument objective de la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage, l'atteinte au droit, et pas seulement à la personne, justifiant réparation. Parce que le trouble anormal déprécie la valeur du fonds -donc celle du droit exercé sur le fonds-, il peut engager la responsabilité de son auteur.

Un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation à paraître au Bulletin en date du 24 février dernier mérite, ici, d'être signalé en ce qu'il participe d'une compréhension extensive de la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage. En l'espèce, des époux se plaignaient de ce que leur voisin avait entreposé, à la limite de leur propriété, des machines usagées, caravane, camion et autres matériels divers. La Cour de cassation approuve les juges du fond d'avoir considéré "que l'importance de ces dépôts ou stationnements prolongés de matériels hors d'usage ou usagés, à proximité immédiate du fonds voisin, était source d'une gêne esthétique anormale pour [les demandeurs]" et, partant, "[ayant] apprécié souverainement les éléments de preuve qui [leur] étaient soumis, [d'avoir] caractérisé le trouble anormal de voisinage". Autrement dit, un trouble anormal de voisinage peut être un trouble d'ordre esthétique, ce qui se comprend non seulement par le fait qu'un tel trouble peut causer un préjudice à la personne du propriétaire voisin, mais aussi constituer une atteinte au droit du propriétaire.

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Le 10 mars 2005 a eu lieu le quatrième colloque de la compagnie des experts agrées par la Cour de cassation. Organisé au sein de l'Hôpital Américain de Neuilly-sur-Seine, sous le Haut patronage du président de la République, sous le patronage du ministre de la Justice et du président Guy Canivet, le thème retenu, cette année, était consacré aux "Conflits patients - médecins : nouvelles lois, points de vue des magistrats". La particularité de l'expertise dans le domaine médical est que les acteurs sont concernés à double titre : d'une part, en tant qu'expert, et, d'autre part, en tant que mis en cause potentiel. L'objectif de ce colloque était d'exposer la ligne directrice des magistrats de l'ordre civil, administratif et pénal, pour traiter des grands problèmes qui préoccupent la profession d'expert : la faute médicale, son imputabilité, la responsabilité médicale et les accidents médicaux. Lexbase vous propose, aujourd'hui, de revenir sur l'un des moments clés de cette journée : l'information des patients et le préjudice lié au défaut de cette information.

• L'évolution de la notion d'information

"Il n'appartient qu'aux médecins de mentir en toute liberté" disait Platon. Aujourd'hui ce type d'affirmation est devenu complètement révolu tant l'information du malade s'impose au médecin comme une véritable obligation. En effet, comme le rappelait Maître Catherine Paley-Vincent, "le contrat médical est unique en son genre, difficilement assimilable ou même comparable à toute prestation de service, dans la mesure où son enjeu n'est autre que la santé et la vie face à la maladie et à la mort".

Si l'information fut longtemps absente des débats judiciaires, puis évoquée mais seulement à titre subsidiaire, elle est aujourd'hui indispensable. Désormais, les textes fondamentaux font référence à cette notion d'information (Déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen, Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales). En 1994, le Code civil a été complété par un article 16-3 (N° Lexbase : L6862GTC) qui dispose, en son second alinéa, que "le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir". Ainsi, le droit à l'information irrigue tout le droit de la santé.

La loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé transforme l'obligation d'information, devoir du médecin, en un droit à l'information pour le patient (loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA). En effet, aux termes de l'article L. 1111-2 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8740GTU), le patient a le droit d'être informé de son état de santé.

La loi fait de l'obligation d'information une obligation professionnelle qui doit s'imposer à tout professionnel de santé "dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables".

• Contenu et étendu de l'information

C'est essentielement la jurisprudence qui a déterminé tant le contenu que l'étendue de l'obligation d'information. Un arrêt de principe du 21 février 1961 a énoncé ce que doit être une bonne information : il s'agit d'une information simple, approximative, intelligible et loyale (Cass. civ. 1, 21 février 1961, n° 59-10.825, Dame Angamarre c/ Georges N° Lexbase : A7505AHG).

Ainsi, le devoir d'information incombe personnellement au médecin (Cass. civ. 1, 13 novembre 2002, n° 01-02.592, FS-P N° Lexbase : A7173A33). La jurisprudence a précisé, à de nombreuses reprises, que l'information devait porter aussi bien sur les risques graves que sur les risques exceptionnels (Cass. civ. 1, 14 octobre 1997, n° 95-19.609, Consorts X c/ Mme Y N° Lexbase : A0710ACB ; Cass. civ. 1, 7 octobre 1998 n° 97-10.267, Mme X c/ Clinique du Parc et autres N° Lexbase : A6405AGC ; Cass. civ. 1, 9 octobre 2001, n° 00-14.564, M. Franck Abel Coindoz c/ M. Louis Christophe N° Lexbase : A2051AWU). Or sur ce dernier point, la loi du 4 mars 2002 (C. santé publ., art. L. 1111-2) précise que l'information doit porter sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles. Aucun arrêt n'ayant été à ce jour rendu au visa de cet article, il reste à savoir quelle interprétation la jurisprudence donnera à cette disposition.

Concernant l'information incombant au chirurgien esthétique, elle est renforcée (Cass. civ. 1, 17 février 1998, n° 95-21.715, Union des assurances de Paris (UAP) c/ Mme X et autre N° Lexbase : A2049ACU et C. santé publ., art. L. 6322-2 N° Lexbase : L5044DYH).

Néanmoins, il existe des cas dans lesquels le médecin ne pourra pas délivrer son information : en cas d'impossibilité (Cass. civ. 1, 23 mai 2000, n° 98-18.513, M. X c/ M. Y N° Lexbase : A7454AHK; Cass. civ. 1, 26 octobre 2004, n° 03-15.120, F-P N° Lexbase : A7402DDI) ; en cas d'urgence ou de refus (Cass. civ. 1, 7 octobre 1998, arrêt précité) ; ou encore, en cas d'existence de raisons légitimes (Cass. civ. 1, 23 mai 2000, arrêt précité).

• Preuve de l'information

En matière médicale, la charge de la preuve de cette information est inversée. Aux termes de l'article 1315 du Code civil, il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation d'en apporter la preuve (N° Lexbase : L1426ABG). Or, le juge a opéré, en 1997, un revirement de jurisprudence faisant reposer la charge de cette preuve sur le médecin, ce dernier étant tenu d'une obligation particulière d'information, il lui incombe de prouver qu'il l'a bien exécutée (Cass. civ. 1, 25 février 1997, n° 94-19.685, M. Hédreul c/ M. Cousin et autres N° Lexbase : A0061ACA).

La preuve de cette information se fait par tout moyen (Cass. civ. 1, 14 octobre 1997, n° 95-19.609, Consorts X c/ Mme Y N° Lexbase : A0710ACB). Et, il appartient aux juges du fond de l'apprécier souverainement (Cass. civ. 1, 4 janvier 2005, n° 02-11.339, F-P+B N° Lexbase : A8632DEG).

• L'indemnisation du préjudice lié au défaut d'information

Le mécanisme de l'indemnisation joue dès lors qu'il y a un lien de causalité entre le dommage et le défaut d'information. Tel n'est pas le cas lorsque l'opération est inéluctable. Dès lors la jurisprudence a recours à la théorie de la perte de chance. Selon le doyen Savatier la perte de chance est "le paradis des juges indécis". En effet, elle permet une indemnisation pour le patient, sans pour autant radicalement condamner le praticien. Pour évaluer le préjudice, les juges regardent les chances qu'auraient eu le patient de refuser l'opération s'il avait été correctement informé. Plus ces chances sont grandes et plus l'indemnisation est élevée.

Il restera à voir si le recours à la perte de chance pour défaut d'information continuera d'être appliqué par les juges, alors que la loi du 4 mars crée une prise en charge sociale des aléas thérapeutiques.

Selon Catherine Paley-Vincent, il demeure une difficulté essentielle "liée tant à la complexité de la nature de l'information à donner, qu'à la psychologie des êtres". Aussi, une interrogation demeure : le patient est-il le mieux placé pour recevoir cette information, notamment, lorsque celle-ci est grave. Et de citer Pascal "quoique ce soit qu'on veuille persuader, il faut avoir égard à la personne à qui on en veut, dont il faut connaître l'esprit et le coeur".

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Par un arrêt important, en date du 22 février 2005, la Chambre commerciale de la Cour de cassation adopte une solution qui assure, enfin (1), la cohérence de sa jurisprudence à propos, d'une part, de la validité des promesses de vente et d'achat à prix fixe et, d'autre part, de la nature des opérations relatives au contrôle d'une société. Suivant les faits de l'espèce, trois personnes souscrivent à une augmentation du capital d'une société par actions ; dans le même temps, deux d'entre elles, par acte du 14 septembre 1989, consentent, au profit de la troisième, une promesse d'achat, entre le 1er février et le 15 février 1993, des 22 600 actions souscrites par celui-ci, pour un prix minimum égal au prix de souscription augmenté d'un intérêt. Après avoir levé l'option dans le délai stipulé, le bénéficiaire de la promesse a assigné les promettants en exécution de leur promesse.

La cour d'appel de Versailles, statuant sur renvoi d'un arrêt de la Cour de cassation (2), avait rejeté cette demande au motif que la promesse d'achat souscrite stipulait en faveur du bénéficiaire la possibilité de lever l'option si les actions avaient perdu toute valeur et, le bénéficiaire de la promesse d'achat n'ayant pas promis de vendre, de conserver ces actions dans le cas contraire. Pour les juges du fond, cette promesse d'achat, considérée isolément, était donc léonine comme permettant à son bénéficiaire d'échapper aux dispositions de l'article 1844-1 du Code civil (N° Lexbase : L2021ABH).

Suivant l'arrêt commenté, rendu au visa de l'article 1844-1 du Code civil, "en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le bénéficiaire ne pouvait lever l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce dont il résulte qu'il restait, en dehors de cette période, soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations".

Cette décision est de la plus haute importance. D'un point de vue pratique, elle lève toute ambiguïté sur la validité des opérations de portage dont le dénouement est assuré par le recours aux promesses croisées de vente et d'achat de droits sociaux ; d'un point de vue théorique, elle rétablit la cohérence dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

I - La validité des opérations de portage

Le portage de droits sociaux est le fait pour un investisseur de rentrer de façon temporaire dans une société en s'assurant de revendre les parts ou actions qu'il a acquises à un prix lui permettant de dégager une plus-value.

Le porteur étant assuré, au terme de l'opération, de sortir de la société en réalisant une plus-value sur la cession de ses droits, le débat concernant la validité du portage s'est porté très tôt sur le terrain de la prohibition des clauses léonines. La jurisprudence s'est développée de façon différente entre la Chambre commerciale et la première chambre civile de la Cour de cassation.

Pour la Chambre commerciale, le point de départ réside dans l'arrêt du 20 mai 1986 (3). D'après celui-ci : "est prohibée par l'article 1844-1 du Code civil la seule clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cette disposition légale ; qu'il ne pouvait en être ainsi s'agissant d'une convention, même entre associés, dont l'objet n'était autre, sauf fraude, que d'assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux".

A l'époque, selon le Professeur Reinhard, il résultait de cet arrêt que la seule limite résidait dans l'existence d'une fraude. Il convenait donc de distinguer, "pour l'application du principe de prohibition des clauses léonines, selon que la clause contestée portait atteinte ou non au pacte social" (3).

Après avoir confirmé sa position initiale, la Chambre commerciale a tiré la substance de ce raisonnement en décidant que la prise par le porteur de la qualité d'associé était juridiquement distincte des promesses croisées de vente et d'achat à prix fixe convenues entre le porteur et l'associé bénéficiaire (4). Suivant un nouveau raisonnement dans le prolongement de l'effet relatif des conventions, les rapports entre le porteur et le bénéficiaire se distinguent de la prise de participation par le porteur dans la société. En conséquence, la prohibition des clauses léonines n'a pas à être appliquée dans la mesure où la promesse de rachat à prix fixe n'est pas ratione societatis. Cela signifie que, d'après la Chambre commerciale, la prise de participation du porteur, par exemple une société de capital risque, dans la société est divisible des promesses croisées de vente et d'achat à prix fixe.

Pour la première chambre civile de la Cour de cassation, la question a, dans une première décision, été abordée différemment (5). Une opposition plus nette avec la jurisprudence commerciale a résulté d'un arrêt du 7 avril 1987, d'après lequel l'engagement de rachat de parts sociales au prix d'achat initial, majoré d'un intérêt de 10 % par années écoulées, avait pour effet d'affranchir l'associé de toute participation aux pertes de la société (6). Un tel engagement constitue ainsi un pacte léonin, peu important que cet engagement ait été pris dans un acte distinct de la convention de cession et qu'il soit limité dans le temps.

La solution retenue dans l'arrêt commenté par la Chambre commerciale pourrait gommer l'opposition avec cette jurisprudence de la première chambre civile.

Dès lors que l'engagement de rachat des droits sociaux du porteur ne prend pas effet au moment de l'acquisition par ce dernier des parts ou actions qu'il porte, l'existence d'un prix fixe de vente supérieur au prix d'acquisition n'est pas synonyme d'un défaut de contribution aux pertes. En effet, pendant toute la période durant laquelle le porteur se trouve dans la société sans que la promesse soit entrée en vigueur, la société est susceptible de rencontrer des difficultés. Dans l'absolu, une procédure collective peut toujours être ouverte avant la date de levée de l'option, avec, à sa clé, la liquidation judiciaire et la contribution aux pertes par le porteur. Il ne s'agit pas là d'une hypothèse d'école : le portage induit une forte distribution de bénéfices de la part de la société cible afin justement de permettre aux promettants de financer le rachat des droits sociaux auprès du porteur. Le porteur a la qualité d'associé, il est donc potentiellement obligé de contribuer aux pertes pendant tout le temps de sa présence dans la société.

Sur le terrain de l'article 1844-1, la première chambre civile de la Cour de cassation pouvait reprocher, dans son arrêt de 1987, aux engagements de ne pas prévoir une période durant laquelle le porteur serait tenu de contribuer aux pertes sans pouvoir sortir de la société à un prix fixe. La clause prévoyait un réajustement annuel du prix prenant effet dès l'entrée du porteur dans la société. Celui-ci ne contribuait donc pas aux pertes. Avec l'arrêt du 22 février 2005, on peut considérer que les divergences entre la première chambre civile et la Chambre commerciale ont vécu. Il est vrai qu'en raison de la jurisprudence de la Chambre commerciale (v. infra), la compétence de la première chambre civile est aujourd'hui limitée aux cessions de parts sociales des sociétés non commerciales et aux opérations qui ne sont pas relatives au contrôle d'une société commerciale.

D'un point de vue pratique, on retiendra que la promesse d'achat à prix fixe dont le porteur bénéficie ne doit pas pouvoir être levée dès l'entrée de celui-ci dans la société. A défaut, la convention pourrait revêtir un caractère léonin et être réputée non écrite (C. civ., art. 1844-1 in fine).

II - La mise en cohérence de la jurisprudence de la Chambre commerciale

La décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 24 mai 1994 ne satisfaisait pas. En effet, le jeu de l'effet relatif entre la prise de participation du porteur et la convention de rachat à prix fixe des droits sociaux semblait juridiquement difficilement justifiable. Cela ressortait surtout du rapprochement de cette décision et de celle rendue dans l'affaire "de Fontgalland" (8).

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a décidé que "la convention [il s'agissait d'un ensemble d'actes indivisibles], qui a pour objet l'organisation de la société commerciale en transférant son contrôle ou en en garantissant le maintien à son titulaire, est un acte commercial". Dès lors, si tous les portages ne sont pas relatifs au contrôle d'une société, cela reste le cas pour la plupart d'entre eux. On mesure ainsi les difficultés logiques auxquelles on pouvait se heurter en rapprochant la jurisprudence relative au portage et celle relative à la compétence commerciale.

Il fallait comprendre que le portage se rapportant au contrôle d'une société avait une nature indivisible et commerciale, car il avait "pour objet l'organisation de la société commerciale" et était relatif au contrôle de celle-ci, tout en ayant un régime dépendant de conventions (dont, notamment, la ou les promesses de rachat à prix fixe) divisibles. Cette présentation des choses ne pouvait véritablement satisfaire.

Dorénavant, la cohérence est retrouvée. Les promesses d'achat à prix fixe sont rapportées à l'existence d'une période de contribution potentielle aux pertes avant la levée d'option. Il n'est plus question de s'interroger sur le caractère divisible ou non des opérations de portage.

Cette décision est donc remarquable à double titre : les jurisprudences civiles et commerciales sont mises en cohérence et la Chambre commerciale finit par être en accord avec elle-même.

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(1) Ce manque d'harmonie dans la jurisprudence commerciale avait été constaté et la solution aujourd'hui retenue avait été évoquée. V. J.-P. Dom, Les montages en droit des sociétés : éd. Joly 1998, spéc. n° 605-610.
(2) Sur cette affaire, v. déjà : CA Paris, 3e ch., sect. A, 22 octobre 1996, n° 94-010621, Monsieur Gontard c/ Monsieur Papelier (N° Lexbase : A3380A4X) : Bull. Joly 1997, p. 15, § 3 note P. Le Cannu ; D. Affaires 1997, p. 258 ; Dr. sociétés 1997, n° 50, note T. Bonneau ; RJDA 1997, n° 365 ; Cass. com., 16 novembre 1999, n° 97-10.430, M. Gontard c/ M. Papelier et autres (N° Lexbase : A8903AGT) : Bull. Joly 2000, p. 196 ; Adde F.-X. Lucas, Promesses d'achat de droits sociaux à prix garanti et prohibition des clauses léonines, A la recherche de la cohérence perdue : JCP éd. E. 2000, p. 168 ; CA Versailles, 27 février 2002 : RJDA 2002, n° 890.
(3) Cass. com., 20 mai 1986, n° 85-16.716, Société Bowater corporation limited c/ Du Vivier (N° Lexbase : A5091AAS) : Dr. sociétés 1986, comm. n° 78, obs. M. Germain ; Defrénois, 1987, p. 609, obs. J. Honorat ; JCP éd. E. 1986, I, n° 15846, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; D. 1987, somm., p. 390, obs. J.-C. Bousquet ; RTD com., 1987, p. 66, obs. C. Champaud et P. Le Floch, et p. 205, obs. Y. Reinhard.
(4) Y. Reinhard, note préc. sous Cass. com., 20 mai 1986, spéc. pp. 206-207.
(5) Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-14.380, Société de Banque occidentale c/ Consorts Chicot, publié Bull. civ. n° 189 (N° Lexbase : A6947ABW) ; Bull. Joly, 1994, p. 797, § 214, note P. Le Cannu ; D., 1994, p. 503 , note A. Couret ; Rev. sociétés, 1994, p. 708, note Y. Reinhard ; Defrénois, 1994, 1015, obs. H. Hovasse ; arrêt cassant CA Poitiers, 5 février 1992 : JCP, éd. E, 1993 , I, n° 215, n° 2, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.
(6) Cass. civ. 1, 22 juillet 1986, n° 84-15.177, M. Kamami c/ M. Le Goff (N° Lexbase : A3829AGW) : Bull. Joly, 1986, p. 859, § 258, note P. Le Cannu ; RTD com., 1987, p. 70, n° 1, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
(7) Cass. civ. 1, 7 avril 1987, n° 85-11.774, M. Levêque-Houist (N° Lexbase : A1662AGN) : Rev. sociétés, 1987, p. 395, note D. Randoux ; Bull. Joly Sociétés, 1987, p. 278, § 133 ; JCP, éd. E, 1988, II, n° 15133, note M. Germain ; Defrénois, 1988, p. 601, obs. J. Honorat ; RD bancaire et bourse, 1987 , p. 92, obs. M. Jeantin et A. Viandier ; RTD com., 1988, p. 66, obs. C. Champaud et P. Le Floch ; RF compt., 1987, p. 20, obs. J. Mestre et G. Florès ; RTD com., 1987 , p. 523, obs. E. Alfandari et M. Jeantin. Décision de renvoi : CA Caen, 16 janvier 1990 : D., 1991, chron. p. 410, note J. Delaporte ; JCP, éd. E, 1990, II, n° 15784 , obs. A. Viandier et J.-J. Caussain. Nouveau pourvoi rejeté car les juges du fond s'étaient conformés à la doctrine affirmée en cassation : Cass. civ. 1, 16 décembre 1992, n° 90-12.914, SCP So Pro Ge Pa c/ M. Jacques Levêque-Houist (N° Lexbase : A2091AGK) : RJDA, 1993/10, p. 696, no 793 ; V., dans le même sens que cette jurisprudence, CA Paris, 14 décembre 1993 : Bull. Joly, 1994, p. 183, § 44, note P. Le Cannu ; JCP 1994, I, n° 3769, n° 5, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; RJDA, 1994/3, n° 290 ; Comme le remarquent ces derniers auteurs, cet arrêt tire, notamment, argument de ce que la promesse d'achat a été souscrite antérieurement à la constitution de la société dont les actions faisaient l'objet de la convention litigieuse pour déclarer léonine la clause et prononcer la nullité de la promesse d'achat.
(8) Cass. com., 26 mars 1996, n° 94-14.051, M. de Fontgalland c/ Consorts Hales et autre (N° Lexbase : A1397ABD) : Bull. Joly 1996, p. 588, § 209, note N. Rontchevsky ; JCP éd. E, 1996, II, n° 855, note T. Bonneau.

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L'I.F.A. (Institut français des administrateurs) organise, le mercredi 23 mars, un séminaire sur le thème : "Gouvernance, améliorer le fonctionnement du conseil d'administration". Ce séminaire a pour objectif de présenter les meilleures pratiques permettant aux administrateurs d'améliorer leur efficacité personnelle et collective et également de faire évoluer le fonctionnement de la gouvernance dans son entreprise et être une force de proposition pour son amélioration. Ainsi, cette manifestation devrait permettre de situer le rôle et les responsabilités de l'administrateur dans les choix de gouvernance et de fonctionnement du conseil, d'identifier les conditions de succès individuels et collectifs d'un conseil de plein exercice et d'identifier les comportements et les techniques de travail les plus efficaces dans la conduite d'un mandat.

• Programme

- Introduction et présentation des grands principes du gouvernement d'entreprise en matière de fonctionnement des conseils

- L'information des administrateurs

- L'organisation des travaux du conseil

- Les délibérations du conseil

- Les réflexes incontournables dans les domaines clés du conseil

• Intervenants

Jean-Florent Rérolle, Chargé de cours à HEC et à l'ESCP, rapporteur du groupe de travail de l'IFA sur le fonctionnement du conseil d'administration
Christian Arden-Joly, avocat US, managing director de Beaufort Corporate, spécialiste en gouvernement d'entreprise, administrateur de sociétés

• Date

Mercredi 23 mars 2005
9h00 à 17h30

• Renseignements et inscriptions

seminaire@ifa-asso.com
tél : 01 55 65 81 32

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La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 8 mars 2005, a jugé qu'il est "possible et licite de prévoir dans les statuts [...] que le redressement judiciaire de l'un des associés lui fera perdre cette qualité, dès lors que lui est due la valeur des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en l'occurrence conforme à l'intérêt de la société et à l'ordre public" (Cass. com., 8 mars 2005, n° 02-17.692, F-P+B N° Lexbase : A2484DHH). Dans la présente affaire, Mme X. et M. Y. étaient associés à parts égales au sein d'une société en nom collectif (SNC). Les statuts de la SNC stipulaient, notamment, qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'un associé, les parts de celui-ci seraient de plein droit annulées et que la société devrait lui en rembourser la valeur déterminée par expert. L'un des deux associés a été mis en redressement, puis en liquidation judiciaire. Par la suite, la SNC a été mise en redressement judiciaire, et a bénéficié d'un plan de continuation. Elle a alors demandé que soit prononcée l'exclusion de l'associé, Mme X, et que soit constatée l'extinction de sa créance de remboursement de la valeur des parts. La Haute juridiction confirme les juges du fond d'avoir décidé qu'il incombait à Mme X. devenue créancière de la société au jour de l'ouverture de son redressement judiciaire, de déclarer sa créance au passif de la procédure collective ultérieurement ouverte à l'égard de la société. Elle considère qu'en vertu des statuts "la perte des droits d'associés s'opère de plein droit par l'effet du redressement judiciaire de l'associé qui détient alors sur la société une créance qu'il lui appartient de faire évaluer par expert puis de recouvrer". En outre, la Cour de cassation approuve le prononcé l'exclusion de Mme X. du fait de la perte de sa qualité d'associé de plein droit dès son redressement judiciaire.

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L'article 1841 du Code civil (N° Lexbase : L2012AB7) interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par la loi, de faire publiquement appel à l'épargne à peine de nullité des contrats conclus. La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 8 mars 2005, a confirmé la nullité du contrat de cession de parts pour violation par la société civile immobilière (SCI) des dispositions relatives à l'interdiction faite aux sociétés civiles de faire appel public à l'épargne (Cass. com., 8 mars 2005, n° 03-17.879, F-D N° Lexbase : A2594DHK). Dans la présente affaire, la société S., associée de la SCI, avait cédé à M. et Mme F. des parts sociales qu'elle détenait dans la SCI à la suite d'une augmentation de capital. En 1996 et 1997, les époux F. avaient fait connaître leur intention de céder les parts acquises et de se retirer de la SCI. En 1998, la SCI les avaient assignés en paiement d'une somme correspondant aux appels de fonds des années 1997 et 1998 non acquittés. Ces derniers avaient alors demandé et obtenu la nullité de la cession des parts sociales intervenues avec la société S. pour violation par la SCI des dispositions relatives à l'interdiction de faire appel public à l'épargne. La Haute juridiction confirme cette solution et relève que malgré que les époux F. aient acquis les parts de la société S., la cession avait pour acteur et bénéficiaire la seule SCI. En outre, elle constate que l'opération de démarchage avait coïncidé avec l'augmentation du capital de la SCI réalisée par M. X., directeur de la société A., associé fondateur de la SCI et que les documents contractuels fournis aux investisseurs étaient établis au nom de la SCI. De plus, les époux F. n'avaient aucun lien avec les dirigeants des sociétés A. et S. ou les associés de la SCI avant leur démarchage. Il résulte, au regard de ces différents éléments, que l'opération avait été réalisée pour le compte de la SCI par l'intermédiaire des sociétés A. et S.

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La cour d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 9 février 2005, a jugé irrecevable l'appel interjeté à l'encontre d'une société ayant fait l'objet d'une fusion par absorption, cette dernière ayant perdue sa personnalité morale (CA Paris, 16e ch., sect. A, 9 février 2005, n° 02/18136, M. Bouzidi c/ S.A. Société la Fourmi immobilière N° Lexbase : A1415DHU). Dans la présente affaire, un litige opposait la société F., bailleresse de locaux commerciaux, aux consorts B., locataires. Elle leur avait fait délivrer un congé refus de renouvellement avec dénégation du statut et subsidiairement paiement des arriérés de loyers, puis avait saisi le tribunal de grande instance pour obtenir la validation du congé et le paiement d'une indemnité d'occupation ainsi qu'un arriéré de loyers. Les défendeurs avaient alors interjeté appel de ce jugement. La société G. intervenue volontairement à l'instance a, alors, soulevé l'irrecevabilité de l'appel. En effet, la cour d'appel relève, que la société F. a été absorbée par la société G. par suite d'une fusion absorption et que l'appelant en avait eu connaissance, le jugement lui ayant été signifié. La cour souligne que par l'effet de la fusion absorption, la société F. s'est trouvée dissoute conformément aux dispositions de l'article L. 236-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L6353AI7) et n'avait donc plus la personnalité morale au moment où l'appel a été interjeté. Ainsi, elle considère que l'appel dirigé contre la société F. alors dépourvu de personnalité morale apparaît irrégulier et non recevable.

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Dans un arrêt en date du 8 mars 2005, la Cour de cassation a censuré les juges du fond pour avoir méconnu l'objet du litige, statuant sur l'exécution d'une promesse de cession de parts alors qu'il s'agissait d'une promesse de société (Cass. com., 8 mars 2005, n° 01-13.750, F-D N° Lexbase : A2440DHT). En l'espèce, Mme X. avait consenti, sans limitation de durée, à Mlle Y. une promesse de cession d'un certain nombre de parts de l'EURL Laboratoire d'analyses de biologie médicale, créée par elle même. Par la suite, plusieurs désaccords sont apparus entre elles et Mlle Y. a assigné Mme X. en exécution de la convention. Les juges du fond ont fait droit à cette demande et ont constaté la cession des parts sociales au nombre et au prix prévu par la promesse. La Haute juridiction casse cette l'arrêt pour violation de la loi, au visa de l'article 4 du Nouveau code de procédure civile (N° Lexbase : L2631ADS), lequel prévoit que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ainsi, la Cour de cassation relève que "Mme X. soutenait dans ses conclusions que la volonté de collaborer à une oeuvre commune sur un pied d'égalité n'existait plus entre elle et la bénéficiaire de la promesse et qu'en l'absence de cet élément déterminant à la constitution d'une société et à la vie sociale, la promesse de société ne saurait aboutir à la création d'une société entre elle-même et Mlle Y.".

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