[Brèves] SAS à capital variable : l’émission d’actions de préférence ne relève pas de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire

► Le mécanisme spécifique de la variabilité du capital, ne distinguant pas entre actions ordinaires et actions de préférence, s’impose quelle que soit la catégorie d’actions émises. Il n’y a en effet aucune incompatibilité de principe entre variabilité du capital et actions de préférence ;

Les dispositions spécifiques aux actions de préférence doivent donc être combinées avec celles relatives à la variabilité, spécialement celles permettant les émissions intercalaires sans réunion d’assemblée générale.

Contexte. Le 4 janvier dernier, le Comité juridique de l’ANSA a eu à se prononcer sur le régime applicable à l’émission d’actions de préférence (ADP), par une SAS à capital variable, pour un montant de capital plafonné et dont les droits particuliers ont déjà été définis dans les statuts.

En particulier, la question était celle de savoir si l’émission de telles actions de préférence à l’intérieur de la fourchette de capital autorisé devait donner lieu à l’application des articles L. 228-12 N° Lexbase : L7232LQW et L. 228-15 N° Lexbase : L2236LYH du Code de commerce, qui consacrent respectivement la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire (AGE) pour décider l’émission et la conversion des actions de préférence et l'application des articles L. 225-8 N° Lexbase : L7669LBN, L. 225-10 N° Lexbase : L5881AIN, L. 225-14 N° Lexbase : L5885AIS, L. 225-147 N° Lexbase : L2182LYH, L. 22-10-53 N° Lexbase : L2097LYC et L. 22-10-54 N° Lexbase : L2095LYA du Code de commerce, relatifs aux avantages particuliers, lorsque les actions sont émises au profit d'une ou plusieurs personnes nommément désignées.

Discussion. Selon une première interprétation, l’ANSA envisage l’émission d’actions de préférence à l’intérieur de la fourchette de capital prévue dans les statuts comme l’émission d’une catégorie d’actions à une catégorie d’investisseurs, définie par les statuts, pour laquelle il serait inutile de réunir une AGE, non pas comme la création d’un avantage particulier, qui nécessiterait à l’inverse de réunir à nouveau une assemblée générale.  

Selon une seconde interprétation, le Comité juridique constate au contraire que les articles L. 228-12 et L. 228-15 du Code de commerce subordonnent l’émission des ADP à des personnes dénommées à l’accord préalable des actionnaires. Le cas échéant, il serait donc requis que les actionnaires en soient informés et autorisent une telle émission, au moment de sa réalisation concrète.

Avis. Aux termes de cet avis, le Comité juridique de l’ANSA conclut que le mécanisme spécifique de la variabilité du capital s’impose quelle que soit la catégorie d’actions émises, de sorte que les dispositions spécifiques aux ADP doivent être combinées avec celles relatives à la variabilité du capital.

Ainsi, il est impératif que les statuts aient clairement défini le plafond de l’émission, les droits particuliers en question ainsi que la catégorie d’investisseurs visée pour que l’émission puisse avoir lieu sans nécessiter la réunion d’une nouvelle AGE.

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