[Jurisprudence] Le référé contractuel contre un marché privé conclu en MAPA : la Cour de cassation s’aligne sur l’arrêt « Grand Port Maritime du Havre »

Mots clés : référé contractuel • MAPA • candidat évincé • stand still • moyens invocables

La limitation des cas dans lesquels les candidats à un marché privé de la commande publique évincés peuvent agir en référé contractuel ne porte pas atteinte à la substance de leur droit à un recours effectif et est proportionnée au but légitime poursuivi.

Une société d'économie mixte a initié une procédure adaptée en vue de l'attribution d'un marché privé portant sur la réalisation de travaux de construction de logements sociaux, en application des règles de la commande publique. Une entreprise évincée du lot n° 1 (terrassement, gros œuvre) a introduit un référé contractuel, devant le juge judiciaire, en vue de l'annulation du contrat.

Le tribunal de grande instance rejette la requête, la société requérante se pourvoit en cassation, et obtient la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité (« QPC ») au Conseil constitutionnel relative au droit au recours du requérant évincé devant le juge judiciaire, selon les dispositions issues de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique N° Lexbase : L1548IE3.

Le Conseil constitutionnel retient la constitutionnalité de ces règles, ce qui conduit la Cour de cassation à rejeter le pourvoi en rappelant que les moyens invocables en référé contractuel s’apprécient de manière stricte (I) et que, pour autant, le requérant n’est pas privé d’un droit au recours effectif (II).

I. Une lecture stricte par la Cour de casssation des moyens invocables en référé contractuel 

Adoptant l’approche du Conseil d’Etat, la Cour de cassation retient que le référé contractuel n’est pas une « session de rattrapage » pour le concurrent évincé (A) et que la liste des moyens susceptibles d’être invoqués par ce dernier en référé contractuel est limitative (B).

A. Le référé contractuel n’est pas une « session de rattrapage » pour le candidat évincé

Contrairement aux idées reçues, les candidats malheureux à l’obtention d’un marché et souhaitant en contester la procédure de passation ne disposent pas de « plusieurs cordes contentieuses à leur arc ».

Avant la signature du contrat, le référé précontractuel permet aux personnes ayant intérêt à conclure le contrat d’en contester la procédure de passation [1]. Le recours intervient ainsi au cours du délai de suspension (ou délai de « stand still ») pendant lequel l’acheteur qui notifie au candidat son éviction s’abstient de signer le marché. Ce délai est réglementé (au moins 11 jours s’agissant d’une procédure formalisée dématérialisée).

Tout le problème est que l’acheteur n’est pas tenu d’observer un tel délai dans les procédures adaptées. Il est même autorisé à notifier l’éviction aux candidats non-retenus après la signature du marché, les privant du recours en référé précontractuel [2].

Par ailleurs, le référé contractuel [3] permet à ces mêmes requérants de contester la validité du contrat une fois signé.

Il faut souligner que le référé contractuel est redoutablement difficile à utiliser, et ne constitue en aucun cas une « deuxième chance » pour les concurrents évincés qui auraient « raté » le délai du référé précontractuel ou qui n’auraient pas pu l’activer, par l’effet de la signature du contrat sans délai de suspension [4].

Le Conseil d’Etat a d’ores et déjà retenu cette solution dans le célèbre arrêt « Grand Port Maritime du Havre », s’agissant des recours contre les contrats issus d’une procédure adaptée [5].

Sur ce point, la Cour de cassation confirme dans l’arrêt commenté et explique bien l’articulation des recours :

Les deux ordres de juridiction adoptent donc la même approche : le référé contractuel doit être réservé « aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence » [7].

Finalement, les deux recours ne sont pas cumulatifs : ils n’ont pas la même vocation ; le référé précontractuel est utilisé avant la signature du contrat pour obtenir la sanction des violations des formalités de publicité et de mise en concurrence en vue de la conclusion du contrat ; le référé contractuel est utilisé une fois le contrat signé [8].

Mais surtout, les moyens invocables à l’appui du référé contractuel ne sont pas communs au référé précontractuel. De plus, ils sont limitativement énumérés par l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

B. Les moyens invocables en référé contractuel sont limitatifs

La Cour de cassation retient que les moyens invocables en référé contractuel sont limitatifs [9] (et cette solution était déjà celle de la jurisprudence administrative [10]). Ils sont les suivants :

1. Soit une absence totale de publicité (ou de publicité au JOUE lorsqu’elle est obligatoire) ;

2. Soit une méconnaissance des modalités de remise en concurrence des marchés subséquent à un accord-cadre ou un SAD.

Si ces manquements sont caractérisés, le juge peut annuler le contrat [11]. Lorsque l’annulation d’un contrat est prononcée pour l’un de ces motifs, elle n’est pas subordonnée à la condition que le manquement ait affecté les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat [12].

3. Soit le non-respect du délai de suspension entre la décision d’éviction et la signature à la double condition que :

- le candidat ait été ce faisant privé de son droit au recours ;

- et qu’une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence soit constatée, entraînant une lésion des intérêt du requérant [13].

Même dans ce cas de figure, le pouvoir adjudicateur pourra toujours opposer une raison impérieuse d'intérêt général pour empêcher l'annulation du contrat, ou obtenir une annulation différée [14]. Dans la pratique, le juge prononcera rarement la nullité du contrat et parfois une pénalité financière [15], ce qui limite l'intérêt du recours pour le concurrent évincé (la pénalité ne lui est pas reversée [16] et le contrat survit).

II. La question du droit au recours des candidats évincés de l'attribution d'un marché conclu selon la procédure adaptée 

A. Le dispositif est validé par le Conseil constitutionnel

Dans cette affaire, la Cour de cassation avait transmis une question prioritaire de constitutionnalité (ci-après « QPC ») au Conseil constitutionnel, relative à la constitutionnalité de l’article 16 de l’ordonnance du 7 mai 2009 ; et plus précisément sur sa conformité au principe du droit au recours juridictionnel effectif du concurrent évincé et au principe d’égalité devant la loi.

Selon le requérant, les dispositions de l’article 16 limitaient de manière excessive les manquements pouvant être invoqués, après la signature d’un contrat de droit privé de la commande publique, par les concurrents évincés afin d’en obtenir la nullité. Il soutenait que, de plus, aucune autre voie de recours n’était ouverte devant le juge judiciaire. Il soutenait ensuite que les candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique disposaient, après la signature du contrat, d’une voie de recours supplémentaire reconnue par la jurisprudence administrative leur permettant d’en contester la validité. Ces dispositions étaient donc, selon lui, contraires au principe d’égalité devant la loi [17].

Le Conseil constitutionnel retient que l’article 16 de l’ordonnance est bien conforme à la Constitution (et plus précisément à l’article 16 de la Déclaration de 1789 N° Lexbase : L1363A9D), considérant que l’atteinte au droit au recours n’est pas « substantielle » dans la mesure où le législateur peut restreindre le droit au recours [18] et d’autres recours sont offerts au concurrent évincé [19] : « les dispositions contestées ne font pas obstacle à ce qu’un candidat irrégulièrement évincé exerce, parmi les voies de recours de droit commun, une action en responsabilité contre la personne responsable du manquement dénoncé ».

S’agissant du principe d’égalité devant la loi, le Conseil constitutionnel rappelle que : « les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents » et qu’ainsi, les candidats évincés d’un contrat de droit privé de la commande publique ne sont pas placés dans la même situation que les candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique. Le principe d’égalité devant la loi n’est donc pas méconnu.

La Cour de cassation rejette donc le pourvoi, s’appuyant sur cette décision et rappelant qu’« En procédant de la sorte, le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur conclusion et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles, ainsi que la confiance dans les relations économiques. Il a ainsi poursuivi un but légitime ».

Il reste que la situation spécifique des candidats évincés d’un marché privé de la commande publique conclu sous la forme d’une procédure adaptée est pour le moins délicate, car privés de la possibilité d’exercer un référé précontractuel dans le cas où l’acheteur ne s’astreint pas à respecter un délai de stand still, ils ne pourront pas utiliser le référé contractuel (sauf dans les cas très rares d’absence de publicité ou de remise en concurrence des marchés subséquents). Et contrairement à ce que retiennent la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel, les autres voies de recours sont minces.

B. Les solutions alternatives sont minces

La Cour de cassation [20] et le Conseil constitutionnel [21] invitent le requérant évincé à former un recours indemnitaire contre l’acheteur pour obtenir réparation de son préjudice. Mais d’emblée l’on pense à la difficulté d’obtenir réparation d’un tel préjudice devant le juge administratif qui exige – pour caractériser ce préjudice - la démonstration d’une chance sérieuse d’emporter le contrat et la démonstration précise du manque à gagner du requérant [22]. Le juge judiciaire ne sera pas moins exigeant.

Le Conseil constitutionnel écarte la transposition du recours en contestation de la validité du contrat, issu de la jurisprudence du Conseil d’Etat « Tarn-et-Garonne » [23], aux marchés privés de la commande publique, ce qui s’explique fort bien par la différence de nature des contrats concernés [24].

Il restait l’espoir pour le candidat évincé d’attaquer directement le contrat sur le fondement de l’article 1178 du Code civil N° Lexbase : L0900KZD en invoquant la nullité absolue du contrat fondée sur un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La jurisprudence judiciaire l’avait déjà reconnu [25].

Mais en ne mentionnant pas cette voie de recours, il est raisonnable de penser que la Cour de cassation ne considère pas de tels manquements comme caractérisant des nullités absolues, et ferme ainsi une autre porte au (malheureux) concurrent évincé.

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