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par Jérôme Mazeres, Fiscaliste - Diplômé en gestion de patrimoine, Les fourmis du patrimoine
le 25 Octobre 2022
Mots-clés : pacte Dutreil • holding • transmission • patrimoine • sociétés
Le 22 décembre 2021, l’administration fiscale a décidé de nous offrir un cadeau de Noël avant l’heure. Après 8 mois d’attente et d’incertitude, les services centraux de l’administration fiscale ont communiqué les commentaires administratifs concernant l’application de l’article 787 B du Code général des impôts, c’est-à-dire du pacte Dutreil. Il est dommage que l’administration fiscale n’ait pas modifié ses commentaires relatifs à l’application de l’article 787 C du Code général des impôts.
On peut relever des changements de positionnement, important en pratique, sur plusieurs points.
Nous vous proposons un petit d’horizon des principales nouveautés apportées par les commentaires administratifs du 21 décembre 2021.
I. L’activité en question
L’application de l’article 787 B du CGI N° Lexbase : L5936LQW, cela est également vrai pour les entreprises individuelles, nécessite que la société exerce une activité opérationnelle.
Ainsi sont éligibles les activités de nature industrielle, artisanale, commerciale, agricole ou libérale.
A. Quid de l’activité de location meublée ?
Les commentaires administratifs du 6 avril 2021 [1] excluaient du champ d’application du pacte Dutreil les activités de location en meublée, sans distinction entre celle relevant du régime des locations meublées professionnelles et non professionnelles.
Comme d’autres commentateurs, ces commentaires ont pu nous nous surprendre pour plusieurs raisons. En restant très succinct, d’une part, l’article 787 B du Code général des impôts ne contient aucune règle d’exclusion spécifique en la matière, ce denier se contentant de faire référence à l’ « activité commerciale ».
Certes, au regard de l’article L.110-1 du Code de commerce N° Lexbase : L0093L8X, il s’agit d’une activité civile. Cependant, l’article 35,5 bis du Code général des impôts N° Lexbase : L3342LCR considère cette activité comme une activité commerciale relevant des bénéfices industriels et commerciaux.
D’autre part, l’avis rendu par le Comité de l’abus [2] de droit fiscal du 6 novembre 2015 laissait la porte ouverte à la mise en place d’un pacte Dutreil sur ce type d’activité.
Les commentaires administratifs [3] du 21 décembre 2021 conservent le positionnement du 6 avril 2021. En effet, ces derniers précisent :
«- les activités de location de locaux nus, quelle que soit l'affectation des locaux ;
- les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation ;
- les activités de loueurs d’établissements commerciaux ou industriels munis du mobilier ou du matériel nécessaire à leur exploitation ;
- les activités de promotion en restauration de son patrimoine immobilier, consistant à faire effectuer des travaux sur ses immeubles ».
L’administration fiscale n’apporte aucune distinction entre les loueurs en meublé professionnel et non professionnel.
La doctrine administrative tend ainsi à exclure ces activités du champ d’application du pacte Dutreil, sans distinguer les LMP des LMNP.
L’administration fiscale précise en revanche que les activités de construction-vente d’immeubles ou de marchands de biens sont éligibles au pacte Dutreil.
B. Analyse de la prépondérance de l’activité éligible
Avant les commentaires administratifs du 6 avril 2021 [4], l’administration fiscale acceptait que les sociétés exerçant une activité mixte puissent voir leurs titres faire l’objet d’un engagement de conservation.
Cependant, l’activité opérationnelle devait être prépondérante.
L’administration fiscale donnait les critères cumulatifs suivants
Cependant, le 23 janvier 2020, le Conseil d’État [5] a censuré cette partie de la doctrine administrative. Ce dernier précisait : « l'interprétation que ces commentaires administratifs prescrivent d'adopter méconnaît le sens et la portée des dispositions du premier alinéa de l'article 787 B du code général des impôts ».
Les commentaires administratifs du 6 avril 2021 [6] avaient tiré les conséquences de cette censure.
Bien que les services centraux de l’administration aient pris acte de celle-ci, l’administration fiscale admettait en pratique que l’on puisse utiliser les anciens critères.
« À titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total ».
L’administration fiscale avait inséré un nouveau critère, celui de l’actif circulant.
Ce positionnement a fait l’objet de nombreuses critiques, notamment au regard de la composition de l’actif. Que faire de l’actif immobilier du groupe ? Peut-on considérer que l’immobilier loué à une autre société du groupe est affecté ? Faut-il sortir l’immobilier de la société avant la mise en place du pacte Dutreil avec toutes les conséquences fiscales que cela peut avoir ? Et la trésorerie, faut-il également la limiter ?
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 [7] entérinent là encore ce positionnement.
« À titre de règle pratique, il est admis qu’une société exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et que la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total.
Si une société exerce plusieurs activités ayant le caractère d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, il est tenu compte de l’ensemble de ces activités pour l’appréciation de leur caractère prépondérant et pour l’application de la règle pratique exposée au paragraphe précédent ».
L’ensemble des difficultés demeurent. On relèvera que l’administration fiscale n’apporte toujours aucune précision sur les éléments d’actifs qui doivent être considérés comme affectés à l’activité.
Faut-il une affectation directe, ou une affectation indirecte suffit-elle ? Là encore, il peut être opportun d’étudier l’opportunité de la sortie de biens immobiliers non affectés directement à l’activité afin de sécuriser la mise en place du pacte Dutreil.
Cependant, l’administration fiscale apporte une précision au cas des sociétés exerçant plusieurs activités éligibles. A priori, dans ce cas, l’appréciation du seuil de 50 % serait effectuée de manière globale. Cette précision a le mérite de clarifier l’appréciation, même s’il est surprenant que l’administration ait eu le besoin d’apporter cette précision.
| À titre d’exemple, une société X a pour activité :
Le chiffre d’affaires de ces activités est le suivant :
L’actif brut de cette société serait le suivant :
Ici, l’ensemble des critères seraient remplis. |
C. Quid des changements d’activités en cours de vie des engagements ?
Les commentaires administratifs à jour jusqu’au 6 avril 2021 ne traitaient pas de la question.
En revanche, telle n’était pas le cas des commentaires administratifs à jour au 6 avril 2021 [8].
« Il est précisé que la société doit conserver son activité éligible au bénéfice de l’exonération partielle pendant toute la durée de l’engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l’engagement individuel de conservation. Le changement d'activité pendant cette durée est possible lorsque l’activité nouvelle est exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne et revêt une nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ».
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 [9] conservent cette possibilité de changement de l’activité éligible en cours de vie des engagements.
« La société doit vérifier la condition d’activité précisée aux I-A § 15 et 20 pendant toute la durée de l’engagement collectif, le cas échéant unilatéral, et de l’engagement individuel de conservation. L’abandon d’activités et l’exercice d’activités nouvelles pendant cette durée sont possibles, pourvu que la règle rappelée à la phrase précédente soit respectée ».
On notera que l’administration fiscale a supprimé la condition de temporalité. Il n’est plus exigé que la nouvelle activité soit exercée immédiatement. On remarquera également que l’administration fiscale ne vise plus le changement d’activité en tant que tel, mais l’ajout ou l’abandon d’une activité éligible. Cette rédaction est susceptible de poser des difficultés opérationnelles pour les sociétés qui changent d’activités éligibles après l’arrêt de l’activité éligible.
Pour plus de sécurité, ne faudrait-il pas commencer par l’ajout de la nouvelle activité puis l’abandon de l’ancienne ?
La problématique vient notamment du fait que l’administration fiscale ne précise pas la date à laquelle il convient de se référer pour apprécier l’exercice de cette activité, et les critères visés au BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°n20. L’appréciation se fait-elle en fin d’année civile, à la fin de l’exercice ou à tout moment ?
Il aurait pu être opportun d’avoir une précision sur ce sujet.
II. Du nouveau sur les engagements collectifs et unilatéraux
A. L’engagement unilatéral indirect est de nouveau possible
Les commentaires administratifs du 6 avril 2021 [10] excluaient la possibilité de conclure un engagement unilatéral de manière indirecte.
« L’engagement de conservation peut être souscrit par une personne morale. Cette personne morale peut être une société interposée entre le donateur ou le défunt et la société dont les titres font l’objet de l’engagement de conservation (étant rappelé que la transmission à titre gratuit ne bénéficie de l'exonération que si son auteur est aussi partie à l'engagement) ».
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 [11] reviennent sur cette position.
L’administration fiscale supprime purement et simplement la précision ci-dessus « étant rappelé que la transmission à titre gratuit ne bénéficie de l'exonération que si son auteur est aussi partie à l'engagement ».
Nous en déduisons ainsi qu’une société holding peut tout à fait souscrire un engagement unilatéral sur les titres d’une société fille.
B. Quid du pacte interposé : la présence du donateur n’est plus requise
Les commentaires administratifs du 6 avril 2021 admettaient la mise en place d’un pacte Dutreil de manière interposée (§ 87 du BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10). Cependant, le défunt ou le donateur devait être directement signataire du pacte conclu au niveau de la société fille.
Cette interprétation de l’administration fiscale mettait à mal certains schémas d’apport, en obligeant l’apporteur à conserver quelque part de la société fille. Pour les situations déjà acquises à la date de publication des commentaires administratifs, cette interprétation obligeait le donateur à reprendre quelque part, soit par cession ou augmentation de capital, au niveau de la société fille.
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 mettent fin à cette analyse. Il n’y a désormais plus d’obligation pour le donateur d’être également signataire du pacte au niveau de la société fille.
C. Pacte réputé acquis et exercice de la fonction de direction par le conjoint
Pour rappel, afin de bénéficier du mécanisme du pacte réputé acquis, la fonction de direction doit être exercée par le détenteur des parts ou son conjoint, le partenaire de PACS ou le concubin notoire, depuis au moins deux ans.
Le paragraphe n° 255 du BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 à jour au 6 avril 2021 précisait :
« L’exonération partielle n’est accordée que lorsque l’un des détenteurs des titres exerce dans la société mentionnée au I-A-1 § 10 effectivement depuis deux ans au moins à la date de la transmission, son activité professionnelle principale s'agissant d'une société de personnes visée à l'article 8 du CGI ou à l'article 8 ter du CGI ou l'une des fonctions de direction énumérées au 1° du 1 du III de l'article 975 du CGI s’agissant d’une société soumise à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option ».
Cette rédaction laisse supposer que la fonction de direction ne peut pas être exercée par un conjoint, un partenaire de PACS ou un concubin qui ne serait pas lui-même détenteur de parts.
Il est surprenant de constater que cette rédaction a été conservée au paragraphe n°255 du BOI à jour au 21 décembre 2021.
III. Assouplissement en vue concernant la fonction de direction
A. L’analyse de la fonction de direction pour l’engagement collectif et unilatéral
L’un des revirements les plus spectaculaires se situe certainement au niveau de la fonction de direction.
Il convient ici de rappeler que la rédaction de l’article 787 B du Code général des impôts fait référence, pour l’exercice de la fonction de direction, aux signataires initiales du pacte ou à l’héritier, le légataire ou le donataire.
La rédaction même de l’article 787 B du Code général des impôts permet d’avoir la fonction de direction exercée par le père ou l’enfant durant toute la vie des engagements.
Ce positionnement était d’ailleurs repris par les commentaires administratifs [12] en vigueur jusqu’au 6 avril 2021.
Les commentaires administratifs [13] du 6 avril 2021 avaient durci cette appréciation.
L’administration fiscale identifiait trois périodes :
Cette analyse de l’administration fiscale mettait à mal un certain nombre de schémas de transmission progressive. On l’avait déjà écrit, il était possible contourner ces problèmes en allongeant la durée des engagements collectifs, avec les inconvénients que cela génère en termes de durée d’engagement de conservation.
Les commentaires administratifs [14] du 21 décembre 2021 opèrent un revirement de position.
« Ainsi, pendant la totalité de cette période, la fonction de direction doit être effectivement exercée par:
On retrouve ainsi la possibilité de pouvoir faire porter la fonction de direction après la transmission jusqu’à l’expiration de l’engagement collectif ou unilatéral, et durant l’engagement individuel par le parent donateur ou l’enfant bénéficiaire de la transmission.
Les schémas de transmission progressive se retrouvent ainsi protégés avec cette nouvelle rédaction.
En revanche, de la signature de l’engagement collectif ou unilatéral et jusqu’à la transmission, la fonction de direction doit être exercée par une personne ayant signé l’engagement collectif ou unilatéral de conservation.
Il convient également de relever que les commentaires administratifs reprennent la portée de la réponse ministérielle Des Esgaulx [en ligne] (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 70 à jour au 21 décembre 2021).
Ainsi, l’administration fiscale tolère, lorsqu’aucun des héritiers ou légataires n’est en mesure de poursuivre l’exploitation en raison de leur minorité ou de leur incapacité, que l’exploitation puisse être confiée à un mandataire.
B. L’analyse de la fonction de direction au cas du pacte réputé acquis : le retour en grâce de la codirection
La fonction de direction dans le cadre d’un pacte réputé acquis pose des difficultés depuis un certain nombre d’années, notamment en raison de l’interprétation littérale qui en est faite.
À ce titre, la réponse ministérielle [15] Moreau avait clairement indiqué que la fonction de direction devait être exercée par le bénéficiaire de la transmission.
Il convient de relever que la cour d’appel de Bordeaux [16] a validé cette approche littérale de la fonction de direction.
Les commentaires administratifs [17] du 6 avril 2021 ont posé d’importantes difficultés.
« L'exonération partielle ne trouve donc notamment pas à s'appliquer en cas d'engagement réputé acquis lorsque le donateur continue d'exercer son activité professionnelle principale ou la fonction de direction dans la société après la transmission ».
Cette rédaction empêchait purement et simplement les donateurs de continuer à exercer une fonction de direction au sein de la société. Là encore, les schémas de transmissions progressives apparaissaient également prohibés du fait de cette rédaction hasardeuse. Pire encore, cette rédaction aboutissait à demander au parent dirigeant de se retirer purement et simplement de la direction.
On observera que la lettre de l’article 787 B du Code général des impôts n’impose pas une telle exigence.
Les commentaires administratifs [18] du 21 décembre 2021 mettent fin à cette problématique.
« En cas d’engagement réputé acquis, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer une fonction de direction afin de remplir les exigences du d de l’article 787 B du CGI. Néanmoins, cela n’exclut pas qu’un autre associé, y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction ».
Le parent donateur, ou un autre associé peut ainsi continuer à exercer son activité au sein de la société, sans remise en cause du bénéfice de l’abattement de 75 %. Bien évidemment, l’enfant devra exercer la fonction de direction.
C. Quid de la rémunération ?
On peut relever que la rédaction de l’article 787 B, d du Code général des impôts se contente de renvoyer pour les sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés aux fonctions de direction énumérées au 1° du 1 du III de l’article 975 du même Code N° Lexbase : L9125LHG.
Autrement dit, la lettre de l’article 787 B du Code général des impôts ne renvoie pas à l’ensemble du régime des biens professionnels, mais uniquement à quelques fonctions visées de manière expresse.
Ce point a pu poser des difficultés à certains praticiens qui ont pu considérer qu’il y avait une condition de rémunération. Certains ont pu considérer que la rémunération du dirigeant de la société « dutreillé » devait être prépondérante par rapport à ses autres revenus professionnels.
Sur ce point, les commentaires administratifs [19] du 6 avril 2021 ont indiqué qu’il n’y avait pas de condition de rémunération. Seul était donc nécessaire que la fonction soit effectivement exercée. Cela laisse ainsi la possibilité de mettre en place plusieurs pactes Dutreil sur des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés.
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 restent également sur cette position.
En revanche, on relèvera que les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 ne prennent pas position sur la situation des sociétés relevant de l’impôt sur le revenu. Certains contribuables, et notamment le monde agricole, sont particulièrement exposés à des difficultés pratiques d’application du pacte Dutreil.
En effet, il n’est pas rare de voir des exploitants agricoles associés de plusieurs sociétés agricoles de type EARL ou SCEA, relevant de l’impôt sur le revenu. Se pose alors la question de l’appréciation de la condition d’activité professionnelle à titre principale.
Les versions du BOFIP [20] du 6 avril et du 21 décembre 2021 n’apportent pas vraiment de réponse à cette question. En effet, les commentaires précisent que la notion d’activité professionnelle à titre s’apprécie comme en matière de biens professionnels pour l’impôt sur la fortune immobilière.
Cependant, le BOI se contente de renvoyer au paragraphe 10 à 40 du BOI-PAT-IFI-30-10-10-30 N° Lexbase : X1199AUX. Or, la notion des activités soit similaires, soit connexes et complémentaires est logée au paragraphe 50 et suivant. Le principe d’interprétation stricte des instructions fiscales empêche de se référer à cette partie du BOI.
Il est regrettable que les commentaires administratifs n’apportent pas de précisions explicites sur ce sujet, même si un début de réponse semble apporter eu égard à l’absence de conditions de rémunération.
IV. Opération sur titres en cours de vie des engagements
A. Cession des titres au cours de l’engagement collectif à un ayant droit
Il convient de relever que les commentaires administratifs [21] du 21 décembre 2021 admettent que :
« les dispositions de la deuxième phrase du deuxième alinéa du 1 du b de l’article 787 B du CGI s’appliquent en cas de cession ou de donation des titres à l’ayant cause à titre gratuit mentionné au I-A § 11. Ainsi, un associé signataire du pacte peut donner ou céder des titres soumis à l'engagement de conservation à un ayant cause à titre gratuit mentionné à ce paragraphe sans remettre en cause cet engagement ».
On comprend ainsi que les cessions de titres effectués au profit d’un ayant cause ne remettraient pas en cause le pacte Dutreil.
B. Apport de titres à une société holding
L’ancienne version de l’article 787 B, f du Code général des impôts était critiquée [22]. En effet, outre le fait que l’apport n’était pas possible en phase d’engagement collectif, la holding ne pouvait pas détenir d’autres titres ou d’autres éléments d’actif.
La condition relative à la composition de l’actif empêchait toute possibilité de développement de la société holding. En outre, l’objet social était clairement un facteur limitant pour le caractère animateur de la société holding.
La loi de finances pour 2019 a assoupli [23] l’article 787 B, f du Code général des impôts sur plusieurs points. Le dispositif a été entièrement refondu.
D’une part, les possibilités d’apports ont été élargies à la phase de l’engagement collectif post transmission.
La condition d’objet social a également été supprimée. Celle-ci a été remplacée par une nouvelle exigence, la valeur réelle de l’actif brut de la société holding doit être composée à plus de 50 % des titres de la société « dutreillée » apportée. Ainsi, la société holding peut dorénavant accueillir d’autres éléments d’actifs tels que des titres d’une autre société, ou encore des immeubles par exemple. De même, n’étant plus cantonnée à la gestion des titres de la société « dutreillée », elle peut également rendre des prestations.
Les conditions liées à la détention des titres et à l’exercice de la fonction de direction au sein de la société holding ont été remaniées.
La lettre de l’article 787 B, f [24] du Code général des impôts indique dorénavant : « Les trois-quarts au moins du capital et des droits de vote y afférents de la société bénéficiaire de l'apport sont, à l'issue de l'apport, détenus par les personnes soumises aux obligations de conservation prévues aux a et c. Cette société est dirigée directement par une ou plusieurs de ces personnes. Les conditions tenant à la composition de l'actif de la société, à la détention de son capital et à sa direction doivent être respectées à l'issue de l'opération d'apport et jusqu'au terme des engagements mentionnés aux a et c ».
On voit ici apparaître les premières incertitudes dues à la mauvaise rédaction de l’article 787 B, f du Code général des impôts, que plusieurs auteurs ont relevé [25]. Que faut-il comprendre de la conjonction de coordination « et », employée par le texte ? Faut-il conclure que seules les personnes tenues par l’engagement collectif et individuel doivent servir de base pour apprécier le seuil de 75 % et la fonction de direction. Ou au contraire faut-il y voir une appréciation alternative. Cette différence d’approche est importante en pratique, dans la mesure où selon l’appréciation adoptée, seul le donataire, l’héritier ou légataire sera pris en compte pour apprécier le seuil de 75 %, et seul lui pourra exercer la fonction de direction. Selon l’autre approche, le signataire initial pourra également être pris en compte pour l’appréciation du seuil de 75%, et l’exercice de la fonction de direction.
La lecture des débats parlementaires pose ici de vraies difficultés dans la mesure où ils sont contradictoires. En effet, le rapport parlementaire [26] déposé au Sénat précise que le seuil de 75 % s’apprécierait par rapport aux bénéficiaires de l’exonération. Cela tend ainsi à favoriser le fait que le seuil de 75 % s’apprécie par rapport aux bénéficiaires de la transmission.
En revanche, le rapport [27] déposé devant l’Assemblée nationale adoptait une approche alternative, permettant ainsi au signataire initial d’être pris en compte dans l’appréciation du seuil 75 %, ainsi que pour le respect de la fonction de direction.
On constate ainsi que malgré une volonté d’assouplissement, la rédaction approximative de l’article 787 B ; f du Code général des impôts a fait naître de nouvelles incertitudes, entraînant de grandes difficultés d’application.
1) Appréciation du seuil de 50 %
Les commentaires administratifs [28] du 6 avril 2021 posaient des difficultés importantes d’application de l’article 787 B du Code général des impôts.
En effet, l’administration fiscale considérait que le seuil de 50 % s’appréciait à partir de la seule valeur vénale des seules parts ou actions qui sont soumises aux engagements de conservation.
Ainsi, les titres d’une même société non soumis à engagement et apportés à la société holding ne sont pas pris en compte pour l’appréciation de ce seuil.
| L’exemple suivant permet d’illustrer les difficultés d’application du pacte Dutreil. À titre d’exemple, Monsieur D est associé avec son fils, Monsieur L de la SAS M, chacun à hauteur de 50 %. La société est évaluée à 400 000 euros. La valeur de la participation de chaque associé est donc égale à 200 000 euros. Monsieur D conclut un engagement unilatéral de conservation sur la totalité de ses actions. Monsieur D donne la totalité des titres à son fils. Monsieur L apporte l’intégralité des parts à la société holding J. À l’actif du bilan de la holding J, il y aura l’intégralité des parts de la SAS M, dont la moitié est soumise à un engagement collectif de conservation, soit 200 000 euros. Dans la mesure où, « seul » 50 % de l’actif brut de la société holding J sera soumis à l’engagement de conservation, alors l’abattement de 75 % prévu par l’article 787 B du Code général des impôts ne devrait pas pouvoir être maintenu au regard des commentaires administratifs du 6 avril 2021. L’approche des commentaires administratifs [29] du 21 décembre 2021 est beaucoup plus souple. « Pour apprécier ce seuil de 50 %, il est toutefois admis de prendre en compte la valeur vénale de toutes les participations dans cette société, y compris celles qui ne sont pas soumises à ces engagements de conservation ». Les nouveaux commentaires administratifs permettent ainsi d’inclure dans le seuil de 50 %, l’ensemble des titres d’une même société. Cette interprétation administrative est salutaire. En effet, l’enfant bénéficiaire de la transmission n’aura plus à faire le tri entre d’une part les titres qu’il a reçu au titre de l’article 787 B du CGI, et ceux qu’il détenait auparavant. Ainsi, avec la nouvelle rédaction de la base BOFiP l’exemple visé ci-dessus ne pose plus de difficulté. Les montages à effet de levier se retrouvent ainsi moins pénalisés avec cette rédaction de la base BOFiP. On retrouve en revanche toujours la même impossibilité d’apporter des titres de sociétés différentes sous Dutreil. L’analyse étant dorénavant faite par société, ce point risque de poser des difficultés en présence de sociétés membres d’un même groupe. Il faudrait ainsi probablement s’orienter vers des apports à deux holdings distinctes. |
2) Appréciation du seuil de 75 %
L’appréciation du seuil de 75 % se trouve également modifiée.
Les commentaires administratifs du 6 avril 2021 découpaient cette approche en deux temps, l’une concernant la phase d’engagement collectif, et l’autre la phase de l’engagement individuel. La réponse ministérielle Patriat [30] était certainement un avant-goût du positionnement des commentaires du 6 avril 2021.
Lorsque les titres de la société soumise au pacte Dutreil ont été donnés, puis apportés à une société holding au cours de l’engagement collectif, le seuil de 75 % intègre d’une part le bénéficiaire de la transmission, et d’autre part le signataire initial. Cependant, encore faut-il que ce dernier reste soumis à l’engagement collectif de conservation.
En d’autres termes, si un parent ayant conclu un engagement collectif de conservation a donné l’intégralité de ces parts soumises à engagement, il n’est par hypothèse plus soumis à l’engagement collectif, et par conséquent il ne peut être pris en compte pour l’appréciation du seuil de 75 %. Il en est de même pour l’exercice de la fonction de direction.
Ici, les commentaires administratifs [31] du 21 décembre 2021 tolèrent dorénavant que le parent puisse durant la phase d’engagement individuel conservait 25 %, au plus du capital et des droits de vote de la société holding, sous réserve que la majorité du capital et des droits de vote soit détenu par les bénéficiaires de l’exonération partielle.
« Au cours de l'engagement individuel de conservation prévu au c de l'article 787 B du CGI, il est tenu compte, pour l’appréciation du seuil de 75 %, des titres détenus dans la société bénéficiaire de l’apport par les seules personnes soumises à cet engagement individuel de conservation. Il est admis que le ou les donateurs puissent détenir plus de 25 % du capital et des droits de vote de la holding, à la condition que la majorité du capital et des droits de vote soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération partielle ».
Cette rédaction est originale dans la mesure où elle semble inclure les participations des parents donateurs dans l’appréciation du seuil de 75 %. Cela permettrait ainsi d’avoir 25 % du capital de la société holding à disposition d’associé tiers, ou éventuellement d’autres enfants n’ayant pas bénéficié de l’application du pacte Dutreil.
En revanche, en phase d’engagement individuel il ne pourrait pas être pris en compte dans le seuil de 75 % les titres soumis historiquement à un engagement collectif par d’autres associés tiers à la famille, dont l’engagement collectif serait arrivé à expiration.
Il pourrait rentrer dans le seuil de 25 % restant libre.
Par ailleurs, les commentaires administratifs [32] du 21 décembre 2021 réaménagent complètement les remarques du paragraphe 86 du BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20.
L’ancienne rédaction du 6 avril 2021 était ambiguë et posait des difficultés d’interprétation.
Dorénavant, il est possible d’inclure dans le seuil de 75% des titres de la même société cible provenant d’engagement différent.
| À titre d’exemple, Monsieur D détient 100 % des titres de la SAS J. Il conclut en janvier 2022 un engagement unilatéral de conservation de deux ans portant sur 40 % des titres. Il donne l’intégralité des 40 % à son fils Monsieur L. Monsieur L apporte les 40 % de titres à la société holding M d’une valeur de 100 euros la part. La valeur totale des titres apportés s’élève à 400 000 euros. En 2024, Monsieur D conclut un nouvel engagement unilatéral de conservation des titres sur les 60 % des titres de la SAS J qu’il détient. Il donne 30 % des actions de la SAS J à son fils Monsieur L qui les apporte à la holding M. Par hypothèse, la valeur de la part est identique. La valeur totale des titres afférents à ce second apport s’élève à 300 000 euros. Ainsi, la holding M aura à son bilan 40 % actions de la SAS J soumise à un engagement individuel, et 30 % des actions de la SAS J soumise à un engagement unilatéral de conservation. Monsieur L détiendra 100 % des titres de la holding M. Cependant les titres ne proviennent pas des mêmes engagements. En effet, 57 % des titres de la holding détenus par Monsieur L proviennent de titres sous engagement individuel issu de la donation de janvier 2022, et 43 % des titres sous engagement unilatéral issu de la donation de 2024. Au vu de la nouvelle rédaction des titres, il n’y aurait donc plus de difficultés sur l’appréciation du seuil de 75 % dans la mesure où il conviendrait de tenir compte des titres soumis à engagement collectif et individuel. Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 indiquent également qu’il est possible de faire de la somme des participations de plusieurs personnes soumises à un engagement individuel de conservation dans la même société. |
3) Exercice de la fonction de direction au sein de la société holding bénéficiaire de l’apport
Au vu des modifications apportées quant à l’appréciation du seuil de 75 %, l’approche de la fonction de direction au niveau de la société holding bénéficiant devait également être amendée.
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 [33] opèrent un découpage en deux temps :
Concernant l’exercice par le donateur, l’administration fiscale précise que cela peut être le cas, y compris s’il a transmis tous les titres qui sont soumis à engagement.
Attention tout de même, l’administration fiscale semble limiter cette tolérance à la situation où le donateur a apporté des titres de la société cible à la société holding.
Les commentaires administratifs du 21 décembre 2021 apportent de nombreux assouplissements. Si l’administration fiscale ne répond pas à l’ensemble des demandes, les nouveaux commentaires administratifs demeurent plus favorables au contribuable.
[1] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15 à jour au 6 avril 2021.
[2] Avis CADF 2015-07 à 2015-09 du 6 novembre 2015 ; éditions Francis Lefebvre FR 10/16 du 25 février 2016.
[3] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15 à jour au 21 décembre 2021 N° Lexbase : X6754ALQ.
[4] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 20 à jour du 19 mai 2014 au 6 avril 2021.
[5] CE 3° et 8° ch.-r., 23 janvier 2020, n° 435562, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A56683CW. Lire en ce sens les conclusions du Rapporteur public, R. Victor, Lexbase Fiscal, février 2020, n° 812 N° Lexbase : N2102BYI.
[6] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 20 à jour au 6 avril 2021.
[7] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 20 à jour au 22 décembre 2021.
[8] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 17 à jour au 6 avril 2021.
[9] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 25 à jour au 21 décembre 2021.
[10] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 87 à jour au 6 avril 2021.
[11] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 87 à jour au 21 décembre 2021.
[12] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 390 à jour jusqu’au 6 avril 2021.
[13] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 390 à jour au 6 avril 2021.
[14] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 380 à jour au 21 décembre 2021.
[15] QE n° 99759 de M. Yannick Moreau, JOANQ 11 octobre 2016, réponse publ. 7 mars 2017 p. 1983, 14ème législature N° Lexbase : L7071LDA.
[16] CA Bordeaux, 23 novembre 2021 n° 19/03868 N° Lexbase : A87317CD.
[17] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 395 à jour au 6 avril 2021.
[18] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 395 à jour au 21 décembre 2021.
[19] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 290 - remarques à jour au 6 avril 2021.
[20] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 280 à jour au 21 décembre 2021.
[21] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 40 à jour au 21 décembre 2021.
[22] La revue fiscale du patrimoine, n° 3, mars 2019, étude 7.
[23] Droit fiscal n° 1-2, 3 janvier 2019, comm. 46.
[24] CGI, art. 787 B, f, à jour au 24 mai 2019.
[25] Actes pratiques et stratégie patrimoniale, n° 3, juillet 2020, dossier 22 n° 56, J.-F. Debusquois ; La revue fiscale du patrimoine, n° 7-8, juillet 2019, F. Fabrega Digby-Smith et O. De Saint-Chaffray.
[26] Rapport général n° 147 (2018-2019) de M. Albéric de Montgolfier, fait au nom de la commission des finances, déposé le 22 novembre 2018 [en ligne].
[27] Rapport fait au nom de la commission des finances, de M. Joël Giraud, Tome II examen de la première partie du projet de loi de finances pour 2019, 11 octobre 2018, art. 16.
[28] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 81 à jour au 6 avril 2021.
[29] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 81 à jour au 21 décembre 2021.
[30] QE n° 06410 de M. François Patriat, JO Sénat 2 août 2018 p. 3929, réponse publ. 3 septembre 2020 p. 3895, 15ème législature N° Lexbase : L9121LZT.
[31] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 86 à jour au 21 décembre 2021.
[32] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 86, remarques à jour au 21 décembre 2021.
[33] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 87, à jour au 21 décembre 2021.
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