[Questions à...] Quelle actualité pour la médiation administrative - Questions à Rhita Bousta, Maître de conférences – HDR en droit public, Université de Lille

Mots clés : médiation • administration • contentieux administratif

La médiation connaît un succès grandissant dans la sphère publique ces dernières années depuis son apparition dans le Code de justice administrative en 2016. Destinée à solutionner les litiges juridiques et donc à apporter une réponse à des réclamations tendant à la mise en œuvre d’une règle de droit sans pour autant contribuer à l'encombrement des juridictions, sa mise en œuvre entraîne néanmoins plusieurs questions relatives à ses principes directeurs, aux aspects à maîtriser par les praticiens, ou encore à l'égalité des médiés lorsque l'un d'entre eux est une administration publique. Pour tenter de répondre à ces enjeux, Lexbase Public a rencontré Rhita Bousta, Maître de conférences – HDR en droit public, Université de Lille, Laboratoire CRDP – ERDP, auteure d’un récent ouvrage sur la notion de médiation administrative (éd. L’Harmattan, 2021)*.

Lexbase : Quels sont les principes directeurs de la médiation administrative ?

Rhita Bousta : Les principes directeurs de la médiation administrative ne diffèrent pas substantiellement des médiations menées dans les autres domaines.

Certains principes concernent le médiateur : impartialité, indépendance, neutralité et compétence (au sens d’aptitude). D’autres visent les médiés : égalité, consentement (et, plus largement, liberté), bonne foi lors des échanges. Enfin, le processus est aussi dicté par les principes de confidentialité, de clarté et de transparence.

Les principes d’impartialité, de neutralité, de confidentialité et de compétence du médiateur semblent former le « noyau dur » de ce régime, mais il convient de ne pas oublier les autres principes précités, qui confortent tout autant l’essence de la médiation.

Les fondements juridiques de ces principes sont multiples. Certains textes adoptent une optique généraliste et sont donc applicables ici [1].

Par ailleurs, de nombreux codes et chartes sectoriels ont été rédigés par des médiateurs institutionnels afin d’encadrer leur activité [2].

En dehors de ces hypothèses, le réflexe a d’abord été d’appliquer, à la matière administrative, des textes visant pourtant expressément d’autres secteurs [3].

Un pas a récemment été franchi par le groupe de travail sur la médiation de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice du Conseil de l’Europe. En effet, son récent Code de conduite relatif aux prescripteurs de médiation vise expressément les différends en matière administrative au même titre que ceux survenus dans les domaines civil, commercial, familial et pénal [4].

Plus encore, des initiatives récentes tentent d’encadrer spécifiquement la médiation administrative.

Ainsi, à l’occasion de l’instauration de la médiation administrative « dans le cadre » juridictionnel par la loi dite « J21 » [5], le Conseil d’État a rédigé, en 2017, une Charte éthique des médiateurs dans les litiges administratifs, qui prévoit, en outre, que « le médiateur est indépendant, loyal, neutre et impartial », mais aussi « diligent » et « désintéressé ». Peu employé dans les textes étrangers et européens, ce dernier adjectif est, en réalité, une déclinaison du principe d’impartialité. Il s’agit de veiller à ce que le médiateur n’ait ni de conflit d’intérêts ni d’intérêt financier au résultat de la médiation : l’accord doit être envisagé dans le seul intérêt des parties et aucun pourcentage de rémunération ne peut être indexé au résultat.

Ces textes sont à saluer car ils confirment l’ampleur du phénomène tout en nourrissant l’idée que la médiation administrative pourrait comporter certaines spécificités. Les principes d’indépendance (médiateur institutionnel) et de confidentialité (principe de transparence de l’action publique), sans être remis en cause, peuvent en effet se décliner différemment ici [6].

Lexbase : Quels aspects essentiels de cette pratique les praticiens doivent-ils maîtriser ?

Rhita Bousta : Au-delà des conditions d’accès à cette activité - particulièrement souples en France -, les praticiens doivent maîtriser certains aspects essentiels du processus.

Lors des entretiens que j’ai menés avec des médiateurs et des experts de terrain à l’occasion de mon récent ouvrage, une compétence était toujours évoquée en priorité : la capacité d’écoute. Celle-ci est loin d’être passive. Elle permet, par l’observation attentive et neutre, de faire émerger des émotions souvent à la base de conflits dans des secteurs sensibles, tels que celui de la santé.

La présence de l’administration publique ne doit en effet pas faire oublier que celle-ci se personnifie à travers ses agents : la dimension humaine et psychologique est donc primordiale et renvoie à une série de techniques mises en œuvre dans tout type de médiation (reformulation, pause, entretien individuel avec chacun des médiés, synthèse, message positif axé sur le futur, etc.).

Cette écoute active nécessite du temps, la médiation s’opposant d’ailleurs ontologiquement à l’immédiat. Même si l’on s’accorde sur un délai moyen de trois mois, les praticiens doivent avoir en tête cette donnée afin de ne pas convertir la médiation en une « procédure expresse », centrée sur les résultats et dont l’unique but serait d’éviter les tribunaux. En prenant le temps de l’écoute et de la compréhension profonde de situations complexes, les résultats sont souvent plus durables.

Afin de garantir une telle écoute, la pratique de co-médiation est très répandue en Espagne. Loin d’établir une hiérarchie entre un médiateur et un « superviseur », il s’agit ici d’une médiation menée, de manière horizontale, par deux médiateurs en même temps. La tâche d’observation et d’écoute des médiés peut ainsi être divisée afin d’améliorer sa qualité. Dans cette lignée, le protocole de la communauté autonome des Canaries datant de 2013 établit la co-médiation comme règle générale pour toute médiation administrative entreprise « dans le cadre » juridictionnel [7]. Il me semble que cette pratique pourrait inspirer les praticiens français.

Le médiateur doit également faire preuve d’une extrême clarté. D’ailleurs, la session d’information visant, en amont, à expliciter la procédure de médiation suffit parfois à mettre fin à un conflit. Cet aspect est d’autant plus important en matière administrative car la médiation dite « pédagogique », qui consiste à expliciter une décision administrative individuelle à un usager, un « citoyen-administré » ou un agent public, est très fréquente et est partie intégrante de la notion de médiation administrative.

Enfin, les praticiens devraient aussi connaître les « rouages » de la médiation avec une administration publique : nécessité d’intégrer, en amont, le supérieur hiérarchique et le comptable public afin d’éviter tout blocage lors de l’exécution de l’accord, conditions de validité de la transaction en droit administratif - si la médiation prend cette forme -, conscience que la demande d’homologation peut être fréquemment demandée par les élus locaux afin de ne pas endosser la responsabilité de l’accord, etc.

Cette dernière remarque soulève la question de l’offre de formation des médiateurs en matière administrative : les médiateurs institutionnels ont certes des occasions d’échanger sur leurs pratiques, mais il serait judicieux de multiplier les offres de formation spécifiques à cette matière sans pour autant l’« isoler » des médiations menées dans les autres domaines. Cela commence à être le cas en Espagne [8].

Lexbase : Quid de l'égalité des médiés lorsque l'un d'entre eux est une administration publique ?

Rhita Bousta : « Pot de terre contre pot de fer ». Cette image tirée d’une célèbre fable de La Fontaine est souvent évoquée à ce sujet. Il n’est en effet pas évident d’obtenir des concessions de la part d’une administration publique. Pour beaucoup d’entre elles, le fait d’abandonner une prétention – même en partie – reviendrait à reconnaître une faute [9]. Il ne s’agit donc pas de nier l’évidence. Mais la question est de savoir si cette « inégalité de fait » se vérifie systématiquement en pratique.

Or, la réalité est contrastée.

D’une part, l’inégalité des médiés n’est pas le propre du droit public. Une enquête de terrain sur la médiation dans le secteur privé montre ainsi que l’inégalité est en réalité à l’origine du déclenchement de toute médiation [10]. Un consommateur face à une grande entreprise n’est pas dans une situation particulièrement égalitaire… D’ailleurs, les médiateurs interrogés dans le cadre de mon ouvrage et possédant, par ailleurs, une solide expérience de médiation en droit privé affirmaient, pour la plupart, ne pas noter de différences substantielles dans les rapports de force entre les médiés lorsque l’un d’entre eux est une administration publique.

D’autre part, l’inégalité présumée est en réalité extrêmement variable d’une situation à une autre. 

La confidentialité des échanges amène parfois la puissance publique à accepter de revoir rapidement sa décision. De surcroît, en pratique, c’est parfois le « citoyen-administré » ou l’agent public qui semble adopter une « attitude supérieure » vis-à-vis de l’administration [11]. En matière de fonction publique, plus que contenir l’éventuel pouvoir de l’administration sur son agent, les médiateurs doivent souvent veiller à ce que le représentant du personnel ne se substitue pas à ce dernier.

Dans d’autres cas, on constate des comportements de supériorité de la part de l’administration publique : silence à la suite de la demande de médiation, assistance aux sessions dans le seul but de refléter une image d’ouverture, etc.

En bref, on ne saurait apporter une réponse radicale et figée : comme dans toute médiation, le positionnement de l’administration dépend du comportement de la personne physique qui la représente.

La certitude réside en revanche dans le rôle du médiateur : il est le garant de l’égalité des médiés.

En matière administrative, il peut ainsi mettre fin à la médiation s’il « existe manifestement un rapport de force pouvant conduire à un accord anormalement déséquilibré » [12] ou si le manque de connaissances juridiques d’un médié est sciemment utilisé par l’autre.

Le principe de neutralité trouverait même ses limites dans l’inégalité manifeste. Une médiatrice interrogée dans le cadre de mon ouvrage s’exprimait en des termes, sinon ironiques, du moins imagés : « si un éléphant écrase un rat, et que vous ne faites rien, le rat ne pensera jamais que vous êtes neutre » [13] !

Dans des cas moins extrêmes, le recours à un autre tiers neutre est souvent efficace. Si une décision administrative est d’emblée perçue comme un signe de supériorité malveillante, le point de vue d’un expert (médecin du travail par exemple, s’agissant des conflits entre l’administration et ses agents) permet d’envisager le rapport de manière plus horizontale [14].

Lexbase : De quelle manière le juge administratif se positionne-t-il en la matière ?

Rhita Bousta : En France, le juge administratif – et en particulier le Conseil d’État sous la présidence de Jean-Marc Sauvé – a joué un rôle fondamental dans l’instauration de la médiation « dans le cadre » juridictionnel par la loi « J21 ». À l’origine de nombreux rapports en la matière, de la création du comité « Justice administrative et médiation » (« JAM »), ou encore de l’organisation des premières assises nationales de la médiation administrative, le Conseil d’État a également rédigé la Charte éthique précitée et le récent rapport relatif à l’expérimentation de médiation préalable obligatoire (MPO) dans certains départements pour les domaines touchant aux droits sociaux et à la fonction publique.

Cet activisme s’explique en grande partie par la volonté de désengorger les tribunaux, qui fut nettement exprimée par le groupe de travail présidé par Odile Piérart [15] et, récemment, dans l’étude d’impact et l’exposé des motifs du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire pérennisant, en outre, l’expérimentation de MPO dans son article 17 [16]. Toutefois, la procédure est encore trop jeune pour valider avec assurance la corrélation entre médiation obligatoire et baisse des saisines juridictionnelles, même si le rapport d’expérimentation précité contient, en annexes, quelques chiffres en la matière. De surcroît, j’ai déjà eu l’occasion de relativiser cette vision réduisant la médiation à une simple « alternative » [17].

Par ailleurs, le juge administratif détient un rôle fondamental dans le transfert du litige, puisque la majorité des médiations administratives « dans le cadre » juridictionnel se font à son initiative. Or, les dispositions juridiques laissent à chaque juge une marge de manœuvre significative [18].

Contrairement aux médiateurs compétents en droit privé, les médiateurs menant des médiations administratives « dans le cadre » juridictionnel ne font pas l’objet de listes officielles produites par les cours administratives d’appel ou les tribunaux administratifs. Notre pays ne prévoit pas non plus de système d’accréditation semblable au droit espagnol (inscription des médiateurs dans un registre du ministère de la Justice).

Même si l’on gagnerait, à l’avenir, à homogénéiser cette situation, il ne faut pas oublier que cette procédure est encore nouvelle et qu’un cadre trop strict aurait certainement empêché des initiatives bienvenues. De plus, le travail de coordination du référent national médiation auprès du Conseil d’État et celui du comité « JAM » permet d’entrevoir des améliorations. La désignation d’un magistrat référent ou l’instauration d’« unités de médiation » au sein de chaque juridiction (comme celle créée au sein du Tribunal supérieur de Madrid) pourraient aussi permettre une homogénéisation des pratiques.

En tous les cas, en l’état actuel, et compte tenu de cette diversité, il paraît impossible de décrire un seul et unique « positionnement du juge administratif français » en la matière.

Enfin, signalons qu’une véritable jurisprudence administrative relative à la médiation est en train de naître. Ainsi, le tribunal administratif de Strasbourg a affirmé la possibilité de médiations dans le cadre de l’urgence contentieuse [19]. Dans un arrêt du 12 juillet 2018, le tribunal administratif de Poitiers qualifie l’accord de médiation de « contrat administratif à part entière » [20]. Confirmée par la majeure partie des tribunaux [21], cette jurisprudence dégage des conditions d’homologation propres à ces accords (absence de vice de consentement et conformité du contenu de l’accord aux règles d’ordre public). Contrairement à la transaction, nul besoin ici de concessions réciproques. Tout aussi logiquement, la cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé la possibilité de médiations dans des domaines ne pouvant faire l’objet de transaction : en l’absence de qualification ou de soumission au régime du Code civil expressément manifestée par les médiés, l’accord obtenu n’est pas transactionnel [22].

C’est donc dans une optique de complémentarité – et non de délégation – que l’on doit envisager les rapports entre juge et médiateur. Loin d’être une simple « alternative » au contentieux, la médiation est un processus dont les caractéristiques propres méritent d’être mises en lumière et sorties de « l’ombre » des juridictions.

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