Aux termes d'une décision rendue le 28 novembre 2012, le Conseil d'Etat retient que, dans le cadre de l'article 209 B du CGI, il ne convient pas d'examiner la prépondérance de l'activité exercée sur le marché local, mais celle du motif non fiscal à l'implantation dans un Etat où la fiscalité est attractive (CE 9° et 10° s-s-r., 28 novembre 2012, n° 338682, mentionné aux tables du recueil Lebon
N° Lexbase : A8823IX3 et n° 341127
N° Lexbase : A8826IX8 et n° 341928
N° Lexbase : A8827IX9, inédits au recueil Lebon). En l'espèce, à l'issue d'une vérification de comptabilité, une banque a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles sur cet impôt à raison de l'inclusion dans son bénéfice taxable d'une fraction des bénéfices de plusieurs filiales, créées et gérées, d'une part, à Hong Kong et, d'autre part, à Guernesey. Le juge relève que, concernant les articles 209 B (
N° Lexbase : L9422IT7) et 238 A (
N° Lexbase : L3230IGQ) du CGI, dans le cas où une entreprise passible en France de l'impôt sur les sociétés détient, directement ou indirectement, au moins 25 % des actions ou parts d'une société implantée dans un Etat ou territoire à régime fiscal privilégié, elle est normalement soumise à l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices de cette société, à proportion des droits qu'elle y détient. Il n'en va autrement que si l'entreprise démontre que l'implantation de la filiale n'a pas, pour la société mère, principalement pour objet d'échapper à l'impôt français. Deux éléments sont à prouver : d'une part, la société étrangère exerce une activité industrielle ou commerciale effective, et, d'autre part, les opérations qu'elle réalise dans le cadre de cette activité sont effectuées de manière prépondérante sur le marché local, cette dernière notion devant, en tant qu'elle autorise une dérogation à la règle de droit commun, être interprétée strictement. Or, les succursales exerçaient une activité de gestion de trésorerie consistant à placer dans des titres obligataires coréens des devises locales détenues par d'autres entités du groupe implantées en Asie du sud-est, en ce qui concerne la succursale à Hong Kong, et une activité de banque privée internationale, pour les autres, et à conserver une partie des bénéfices en résultant. Cette activité a une nature commerciale. Toutefois, il n'est pas démontré que cette activité est réalisée de façon prépondérante sur le marché local, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux clients concernés. En effet, le juge doit rechercher si la société démontre le caractère principalement non fiscal, au regard de l'impôt dû en France, des motifs de l'implantation de la société dans un Etat où elle était soumise à un régime fiscal privilégié .
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