[Jurisprudence] La détermination unilatérale du protocole préélectoral par l'employeur

L'adoption d'un protocole d'accord préélectoral dans l'entreprise constitue un temps fort du processus électoral puisque c'est à cette occasion que seront déterminés le découpage de l'entreprise en établissements et les modalités du scrutin. Afin d'éviter tout immobilisme qui retarderait l'existence ou le renouvellement d'une représentation du personnel dans l'entreprise, l'employeur a depuis longtemps la faculté de déterminer unilatéralement le contenu de l'accord préélectoral lorsque les syndicats rechignent à négocier l'accord et que le juge d'instance n'est pas saisi pour pallier la défaillance des parties. C'est à ce procédé de détermination unilatérale de l'accord préélectoral que s'intéresse la Chambre sociale de la Cour de cassation par deux arrêts rendus le 26 septembre 2012. Rappelant que l'employeur dispose de cette faculté face à l'inertie des syndicats (I), la Chambre sociale pose également des conditions quant au contenu de l'accord unilatéralement établi (II).

Résumé - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-22.598, FS-P+B A défaut d'accord satisfaisant aux conditions de validité prévues par l'article L. 2324-4-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3764IBZ) entre les organisations syndicales invitées à la négociation du protocole préélectoral, il appartient à l'employeur en l'absence de la saisine du juge d'instance de fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote. - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-26.399, FS-P+B Si les modalités d'organisation du scrutin, fixées par un protocole préélectoral dont la régularité n'est pas contestée, s'imposent à l'employeur et aux organisations syndicales, celles fixées unilatéralement par l'employeur en l'absence d'accord valide ne peuvent conduire à écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales.

Commentaire

I - La faculté de l'employeur d'établir unilatéralement le protocole d'accord préélectoral

• Contenu du protocole d'accord préélectoral

Le protocole d'accord préélectoral constitue l'une des pièces maîtresse du processus électoral dans l'entreprise (1). En effet, pour chaque scrutin direct concernant la délégation du personnel ou les élus du comité d'entreprise ou d'établissement doit être négocié entre l'employeur et les organisations syndicales un protocole d'accord préélectoral qui aura pour objet d'encadrer le déroulement des opérations électorales.

Le protocole va ainsi avoir pour objectif de déterminer les contours de l'entreprise et, donc, d'identifier les établissements distincts dans lesquels auront lieu les élections des délégués du personnel et des élus du comité d'établissement (2). L'accord peut également aménager les collèges électoraux dans lesquels les personnels de l'entreprise seront répartis (3) et établir des critères de répartition des salariés dans ces différents collèges (4). L'accord devra encore comporter des dispositions relatives aux voies et moyens d'atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures (5).

Surtout, le protocole devra mettre en place les modalités concrètes du scrutin : date, heure, lieu, matériel de vote, etc. Le protocole préélectoral peut encore organiser les modalités du vote par correspondance quoique le recours à ce procédé n'ait guère été encadré par le législateur. Les articles L. 2314-23 (N° Lexbase : L2639H9M) et L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) du Code du travail sont rédigés de manière suffisamment générale pour permettre au protocole d'accord préélectoral d'en dessiner les contours. Le cas échéant, l'accord préélectoral semble pouvoir organiser des opérations de vote électronique (6) même si, dans ce cas de figure, la validité de ces dispositions seront soumises au droit commun des conventions collectives et non à la règle de la double majorité spécifique à l'accord préélectoral (7).

• Négociation, conclusion, validité du protocole d'accord préélectoral

L'accord préélectoral est négocié par l'employeur et les "organisations syndicales intéressées" dont la liste est dressée à l'article L. 2314-4 du Code du travail (N° Lexbase : L2585H9M). La conclusion de l'accord est soumise, depuis la loi du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ) à la règle de double majorité, à savoir que l'accord doit être conclu "par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles". Que se passe-t-il si aucun accord ne parvient à être conclu ou si la validité d'un protocole valablement établie est remise en cause ?

Dans le premier cas, le second alinéa de l'article L. 2314-23 du Code du travail (N° Lexbase : L2639H9M) prévoit que le juge judiciaire (8) peut déterminer les modalités du processus électoral (9). Cette saisine est cependant facultative, si bien que les syndicats n'ayant pas négocié ou signé d'accord n'ont aucunement l'obligation de saisir le juge d'instance pour que la détermination des conditions de l'élection ait lieu (10). En dernier recours, l'employeur est depuis longtemps autorisé à déterminer unilatéralement les modalités électorales (11).

Dans le second cas, ce sont des règles identiques qui s'appliquent. Si la règle de double majorité n'a pas été respectée ou qu'une irrégularité entache la validité de l'accord, le juge d'instance peut être saisi et, à défaut, l'employeur peut déterminer unilatéralement le contenu de l'accord (12).

C'est sur cette faculté de détermination unilatérale des modalités de l'élection et sur les limites de celle-ci que deux arrêts de la Chambre sociale datés du 26 septembre 2012 avaient l'occasion de revenir.

• Première espèce

Dans la première affaire (arrêt n° 11-22.598), un accord collectif d'entreprise conclu en 2010 prévoyait la faculté dans l'entreprise de procéder à des votes électroniques dont le dépouillement intervenait par lecture optique de codes-barres. Face aux échéances électorales dans l'entreprise, l'employeur tâcha de négocier un protocole d'accord préélectoral avec les syndicats de l'entreprise mais n'y parvint pas. Faute que le juge d'instance soit saisi en référé pour pallier l'absence d'accord, l'employeur détermina unilatéralement, par une note de service, les modalités électorales. La note de service renvoyait à l'accord collectif d'entreprise et prévoyait ainsi la faculté de vote électronique.

Une fois les élections réalisées, un syndicat saisit le juge d'instance d'une demande d'annulation du scrutin, invoquant principalement l'impossibilité pour l'employeur d'imposer unilatéralement l'utilisation du vote électronique. Le juge d'instance refusa d'annuler les élections et le pourvoi formé par le syndicat contre cette décision fut rejeté par la Chambre sociale.

La Chambre sociale rappelle d'abord que, faute d'accord préélectoral et en l'absence de saisine du juge d'instance, l'employeur peut "fixer les modalités d'organisation et de déroulement des opérations de vote". Elle relève que la note de service faisait expressément référence à l'accord collectif d'entreprise relatif au vote électronique, que "la sincérité et le secret de ce vote" avaient été assurées et que le scrutin était conforme aux "principes généraux du droit électoral" malgré l'absence d'enveloppe électorale opaque (13), si bien que le scrutin ne pouvait être annulé.

• Seconde espèce

Dans la seconde affaire (n° 11-26.399), aucun protocole d'accord préélectoral valable n'avait été conclu si bien que, là encore, l'employeur de l'une des sociétés composant l'unité économique et sociale avait procédé à une détermination unilatérale des modalités du scrutin. Parmi les conditions établies figurait notamment une date butoir de dépôt des listes de candidats et la précision que les listes devaient être "déposées auprès de la direction du personnel contre récépissé ou adressées par lettre recommandée avec accusé de réception". L'un des syndicats de l'entreprise déposa une liste par télécopie adressée à l'accueil d'une des sociétés de l'UES. Estimant que la liste n'était pas parvenue dans les temps au service du personnel, l'employeur constata la carence de candidature au premier tour des élections et organisa un second tour.

Le syndicat évincé demanda et obtint du juge d'instance l'annulation du scrutin, décision contre laquelle la société forma pourvoi en cassation arguant tout simplement du non-respect par le juge d'instance des stipulations du protocole d'accord. La Chambre sociale rejette le pourvoi en jugeant que, si l'employeur peut déterminer unilatéralement les modalités du scrutin faute d'accord préélectoral valide, ces modalités "ne peuvent conduire à écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales". Raisonnant à partir des constations du juge d'instance, la Chambre sociale en déduit que la transmission d'un service (l'accueil) à un autre (la direction du personnel) avait retardé d'un jour le dépôt de la liste selon les conditions établies par le protocole mais que ce retard "n'avait pas été susceptible de gêner l'organisation du vote dès lors que le scrutin n'avait lieu" que sept jours plus tard.

II - La faculté conditionnée de détermination unilatérale du contenu de l'accord préélectoral

• Confirmation : la faculté de détermination unilatérale des modalités électorales

Ces deux décisions confirment donc une position qui, nous l'avons vu, est relativement classique : face à l'inertie des syndicats dans la négociation ou l'absence de saisine du juge d'instance pour contester le processus préélectoral et obtenir la détermination judiciaire des modalités de scrutin, l'employeur détermine le contenu du protocole unilatéralement.

Cette solution, purement prétorienne puisqu'aucun texte du Code du travail ne l'envisage, est salutaire.

D'abord parce qu'elle permet d'éviter que les syndicats, par leur inertie, ne bloquent le processus électoral dans l'entreprise par de pures manoeuvres procédurales. S'ils ne souhaitent pas participer à l'élaboration des règles électorales de l'entreprise, ils en sont libres mais perdront alors la possibilité d'aménager ces règles en concertation avec l'employeur.

Ensuite parce que cette règle permet de pousser jusqu'au bout la logique selon laquelle l'employeur est responsable de l'organisation des élections professionnelles : il doit convoquer les syndicats à la négociation (14), il doit mener les négociations de manière loyale (15), il doit organiser le scrutin selon les règles du protocole préélectoral (16). Le fait de ne pas assumer ces responsabilités est passible d'une sanction pénale pour délit d'entrave (17). La forte responsabilité que l'employeur endosse doit avoir pour contrepartie la faculté de passer outre certaines situations de blocage, à condition bien sûr que la détermination unilatérale ne soit pas l'occasion de mieux traiter certains syndicats que d'autres voire, comme dans l'une des affaires, de tâcher d'évincer la représentation syndicale du processus électoral.

• Précisions : le contenu de l'accord préélectoral unilatéral

Que l'employeur puisse, dans cette situation particulière, établir unilatéralement le contenu du protocole d'accord préélectoral est une chose, mais il n'est bien entendu pas entièrement libre du contenu de cet accord. Les modalités unilatéralement déterminées ne doivent pas porter atteinte à la sincérité et au secret du vote, doivent respecter les principes généraux du droit électoral et, enfin, ne doivent pas permettre d'écarter une liste de candidats sauf si les modalités effectives dans lesquelles la liste a été déposée "porte atteinte au bon déroulement des opérations électorales".

Ainsi, comme l'exige en creux le premier arrêt commenté, le protocole unilatéral doit, comme le protocole négocié, respecter les principes généraux du droit électoral (18). Ce qui est permis aux parties d'un accord préélectoral négocié l'est aussi à l'employeur qui l'établit unilatéralement ; si un accord préélectoral négocié pouvait mettre en place des opérations de vote électronique, l'accord unilatéral pourra également le faire.

Cette règle simple qui peut être déduite du premier arrêt semble cependant compromise par le second.

La solution permettant d'accepter une liste électorale déposée auprès d'un service différent de celui prévu par le protocole, en elle-même, peut être justifiée tant en droit qu'en opportunité.

En droit, le fait d'adresser la liste des candidats à un service plutôt qu'à un autre, nonobstant les précisions du protocole préélectoral, ne devrait pas avoir d'incidence. Les différents services de l'entreprise ne sont pas des personnes distinctes, elles relèvent toutes de la société personne morale et, l'important, c'est finalement que les candidatures soient adressées à cette personne et non à l'un ou l'autre de ses services. La Cour de cassation est d'ailleurs coutumière de ce genre de largesse, par exemple en matière de contentieux de la sécurité sociale : la saisine d'un service quelconque d'une caisse de sécurité sociale et non, comme cela devrait être le cas, de la commission de recours amiable, ne rend pas la demande d'un assuré irrecevable. En opportunité, ensuite, cela évite des manoeuvres dilatoires de l'employeur -que l'on pouvait soupçonner en l'espèce- consistant retenir un document ou une liste de candidat dans un service qui en a été destinataire alors qu'il n'aurait pas dû l'être jusqu'à ce que les délais de dépôt soient dépassés.

Prise seule, la seconde solution peut donc se comprendre. Ce n'est que si on la met en perspective de la première qu'elle pose difficulté puisque la Chambre sociale semble faire une distinction entre le contenu d'un accord préélectoral négocié et celui d'un protocole préélectoral unilatéral. L'employeur peut fixer unilatéralement les modalités du scrutin à condition que ces modalités ne conduisent pas à "écarter une liste de candidature que si les modalités de dépôt de cette liste portent atteinte au bon déroulement des opérations électorales" alors que ces modalités de dépôt des listes électorales ne sont pas aussi encadrées lorsque le protocole est négocié avec les syndicats.

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(1) A. Supiot, Les accords préélectoraux, Dr. soc., 1988, p. 115 ; G. Borenfreund, Négociation préélectorale et droit commun de la négociation collective, in Etudes offertes à J. Pélissier, Dalloz, 2004, p. 93.
(2) C. trav., art. L. 2311-1 (N° Lexbase : L2532H9N) pour la délégation du personnel et C. trav., art. L. 2327-7 (N° Lexbase : L3812IBS) pour les comités d'établissement. L'accord peut également établir conventionnellement l'existence d'une unité économique et sociale, v. C. trav., art. L. 2322-4 (N° Lexbase : L6227ISG)).
(3) C. trav., art. L. 2314-10 (N° Lexbase : L2601H99) et L. 2324-12 (N° Lexbase : L9753H8Q).
(4) C. trav., art. L. 2314-11 (N° Lexbase : L3723IBI) et L. 2324-13 (N° Lexbase : L3826IBC).
(5) C. trav., art. L. 2324-6 (N° Lexbase : L2976H94).
(6) V. Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60.335, FS-P+B (N° Lexbase : A3372E3B) et nos obs., Le vote, le code-barres et l'anonymat, Lexbase Hebdo n° 402 du 8 juillet 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N6182BPN) ; JCP éd. S, 2010, 1364, note F. Petit.
(7) La validité du protocole d'accord préélectoral peut également être retenue en cas de la conclusion préalable d'un accord collectif traditionnel prévoyant la faculté de recourir au vote électronique, v. Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 11-60.028, FS-P+B (N° Lexbase : A1304HYX).
(8) Comme toujours en matière électorale, c'est le juge d'instance qui est compétent mais, dans cette hypothèse, en formation des référés (C. trav., art. R. 2314-5 N° Lexbase : L0471IAP). V. également C. trav., art. L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) et R. 2324-2 (N° Lexbase : L0273IAD).
(9) V. récemment à propos des différents contentieux qui peuvent naître du protocole d'accord préélectoral, Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-60.231, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4337ITS) et nos obs., Le contentieux du protocole d'accord préélectoral : articulation entre recours judiciaire et recours administratif, Lexbase Hebdo n° 500 du 4 octobre 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N3705BTE).
(10) V. déjà Cass. soc., 20 juillet 1983, n° 83-60.864, publié (N° Lexbase : A3019CIN), Bull. civ. V, n° 460.
(11) Cass. soc., 30 octobre 1991, n° 90-60.544, publié (N° Lexbase : A2243AG8) ; D., 1992, somm. p. 285, obs. G. Borenfreund ; Cass. soc., 28 octobre 1997, n° 96-60.272, publié (N° Lexbase : A6390AGR), RJS, 1997, n° 1404, obs. C. Barberot.
(12) Pour un accord, non valable, conclu avec des candidats libres, v. Cass. soc., 5 février 1997, n° 96-60.009, publié (N° Lexbase : A3030AGC), Juris. soc. UIMM, 1997, p. 137.
(13) V. déjà Cass. soc., 23 juin 2010, n° 09-60.335, préc..
(14) A défaut de quoi le scrutin pourra être annulé, v. Cass. soc., 14 février 2007, n° 06-60.106, F-P+B (N° Lexbase : A2271DUN) et les obs. de G. Auzero, Quels syndicats convoquer à la négociation du protocole préélectoral ?, Lexbase Hebdo n° 250 du 1er mars 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N0950BAG).
(15) Cass. soc., 12 mars 1992, n° 91-60.245, inédit (N° Lexbase : A6897AY4).
(16) Cass. soc., 12 juillet 2006, n° 05-60.331, F-P+B (N° Lexbase : A4690DQR), JCP éd. S, 2006, 1874, note B. Gauriau.
(17) Pour la délégation du personnel, par exemple, v. C. trav. art L. 2316-1 (N° Lexbase : L2697H9R).
(18) D'une manière générale, v. F. Petit, Les principes généraux du droit électoral dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation, D., 2005, chr., p. 1815.

Décision - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-22.598, FS-P+B (N° Lexbase : A5989ITY) Rejet, TI d'Aulnay-sous-Bois (contentieux des élections professionnelles), 29 juillet 2011 Textes cités : C. trav., art. L. 2324-4-1 (N° Lexbase : L3764IBZ) et art. L. 2324-21 (N° Lexbase : L3768IB8) Mots-clés : protocole d'accord préélectoral, vote électronique, absence d'accord, détermination unilatérale par l'employeur, principes généraux du droit électoral Liens base : (N° Lexbase : E1600ETG) - Cass. soc., 26 septembre 2012, n° 11-26.399, FS-P+B (N° Lexbase : A5941IT9) Rejet, TI de Basse-Terre (contentieux des élections professionnelles), 3 novembre 2011. Textes visés : néant. Mots-clés : protocole d'accord préélectoral, absence d'accord, détermination unilatérale par l'employeur, modalités de dépôt des listes Liens base : (N° Lexbase : E1599ETE)

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