[Jurisprudence] Sanction du constat internet imparfait : application de la dévaluation

Mots-clés : constat • force probante • procès-verbal • internet • huissier

En plus de la piste d’un arrêté ministériel officialisant le protocole des constats internet comme l’a suggéré récemment un jugement (Cf. sur ce point : S. Dorol, Contentieux des constats internet : same player, try again, Revue pratique du recouvrement, 2021, p.3), la dévaluation de la force probante du constat internet irrégulièrement dressé constitue un outil supplémentaire pour lutter contre les comportements dilatoires qui consistent à critiquer la manière dont la preuve a été rapportée, alors que le fait litigieux n’est pas contesté.

« Qu’importe le flacon, pourvu qu’on ait l’ivresse » écrivait Alfred de Musset. Ce vers vient à l’esprit à la lecture du surprenant arrêt rendu par la cour d’appel de Colmar le 18 décembre 2020, qui vient trancher de manière innovante un débat autour de la sanction du constat internet imparfait [1].

Pour comprendre la portée de cet arrêt, il convient de rappeler que le contentieux du constat internet est, somme toute, assez simple. Il peut même se résumer en trois mots : « tout ou rien », comme nous l’exprimions en 2016 [2]. De deux choses l’une : soit le constat dressé par l’huissier de justice respecte le protocole technique prétorien [3] et est donc pris en considération par le juge, soit le procès-verbal ne souscrit pas à ces obligations et le tribunal l’écarte alors à la demande de la partie à qui était opposé le constat, sans qu’il soit besoin de démontrer l’existence d’un quelconque grief.

Cette alternative manichéenne entre ces deux seules sanctions n’est pas satisfaisante, car elle engendre un culte de la forme au mépris du fond, de telle sorte que c’est davantage la façon dont la preuve est rapportée qui fait l’objet de discussions plutôt que le fait numérique litigieux. Le débat judiciaire est donc parasité et ralenti par cela, alors même qu’aucune contestation ne porte sur l’existence du fait qu’a constaté l’huissier de justice. Pour ce motif, nous nous étions interrogés sur ce point de savoir si une troisième voie n’était pas envisageable afin de sanctionner un constat Internet établi en méconnaissance du protocole jurisprudentiel, et si le fait constaté n’était pas contesté. Cette réflexion avait alors abouti à la théorie de la dévaluation de la force probante du constat internet imparfait [4], que nous rappellerons ultérieurement.

Cinq années se sont écoulées avant qu’il soit possible de constater que cette théorie vient de trouver une première application. En effet, la cour d’appel de Colmar, le 18 décembre 2020 [5], a « sauvé » la force probante d’un constat internet dressé par un huissier de justice au mépris du protocole jurisprudentiel obligatoire. Les juges y ont retenu en l’espèce que « le constat d'huissier ne présente pas les garanties exigées aujourd'hui en matière de constatations sur internet, ce qui a pour conséquence d'amoindrir sa force probante ». 

Au-delà de s’interroger sur les raisons qui ont poussé la juridiction à retenir le constat sur internet imparfaitement dressé, la question qui se pose réellement est de savoir quelle portée donner et souhaiter à cette décision atypique.

Afin de répondre à ces interrogations, la logique de la dévaluation de la force probante du constat internet imparfait doit être rappelée (I) avant qu’il soit possible de s’appesantir sur le sens à donner à l’arrêt commenté (II).

I. L’application de la dévaluation

La dévaluation de la force probante du constat internet imparfaitement dressé nécessite d’être rappelée dans sa logique juridique (A) avant d’étudier sa première mise en pratique (B).

A. Logique juridique

L’objectif premier de la théorie de la dévaluation de la force probante du constat internet est de diminuer, voire annihiler, le contentieux stérile autour de la forme du constat dressé par huissier de justice sur internet lorsque le fait litigieux n’est pas contesté.

Elle nécessite donc la réunion de trois conditions cumulatives pour recevoir application.

La première condition, dite matérielle, réside dans le fait que le procès-verbal dressé par l’huissier de justice sur Internet ne remplit pas tous les critères de validité posés par la jurisprudence [6].

La deuxième condition, dite réelle, consiste en ce que la partie à qui est opposé le procès-verbal de constat ne conteste pas l’existence du fait litigieux. Autrement formulé, il faut que la critique porte sur les conditions d’établissement de la preuve, et non sur le fait prouvé.

La troisième et dernière condition, dite juridictionnelle, est que l’acte irrégulier dans un contentieux autre que pénal.

Bien qu’elle puisse surprendre, la sanction de la dévaluation de la force probante d’un acte existe déjà en droit français. En effet, l’article 1370 du Code civil [7] (N° Lexbase : L1030KZ8) dispose que : « L'acte qui n'est pas authentique du fait de l'incompétence ou de l'incapacité de l'officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écrit sous signature privée, s'il a été signé des parties ». Cet article illustre que le législateur est soucieux de sauver certains actes et que la nullité – ou la mise à l’écart des débats – n’est pas l’unique sanction envisageable de l’acte irrégulièrement dressé par un officier public et ministériel.

Depuis la loi du 22 décembre 2010 [8], le constat d’huissier de justice a vu sa force probante renforcée en matière civile : il fait foi jusqu’à preuve contraire et non plus à titre de simples renseignements. Cette augmentation de la force probante crée un échelon envisageable pour le constat internet imparfaitement dressé par huissier de justice, en matière civile uniquement [9], entre l’absence totale de force probante et la présomption simple de vérité : la valeur de simple renseignement.

Puisque l’article 1370 du Code civil n’est pas applicable aux constats d’huissier de justice, notamment car ce ne sont pas (encore ? [10]) des actes authentiques, contrairement aux constats d’huissiers de justice belges [11], l’idée est de transposer son esprit en appliquant la dévaluation au constat internet irrégulièrement dressé par huissier de justice pour non-respect du protocole prétorien.

Le constat internet dressé par huissier de justice ferait donc foi jusqu’à preuve contraire, sauf s’il a été établi non conformément aux exigences jurisprudentielles, auquel cas il ne vaudrait qu’à titre de simple renseignement. Dans cette dernière hypothèse, il ne lierait donc pas le juge et le débat judiciaire se concentrerait davantage sur le fait que sur la preuve du fait.

B. Mise en pratique

Jusqu’à l’arrêt rendu le 18 décembre 2020 par la cour d’appel de Colmar, la dévaluation de la force probante du constat internet dressé au mépris du protocole prétorien n’était qu’une proposition doctrinale. Pour comprendre comment cette proposition a pu recevoir application, il convient de rappeler les circonstances de l’espèce.

Dans un litige de concurrence déloyale et parasitisme, un huissier de justice a été mandaté en 2014 pour constater qu’une société se livrait à une concurrence déloyale. Cette concurrence déloyale se matérialisait par la publication sur internet d’une publicité apparaissant lors d'une recherche en ligne des termes correspondant au nom commercial de sa requérante. Même si le protocole des constats internet était fixé depuis plus de dix ans, l’officier public ministériel ne le respecta pas au cours de ses constatations, en ne vidant ni la mémoire cache, ni l’historique et les cookies de son ordinateur…

Produit lors de l’action en justice, le procès-verbal fut attaqué par la partie adverse. En effet, il est de jurisprudence constante que de telles carences suffisent à elles seules à écarter le constat des débats [12]. C’est ainsi que le juge de première instance a écarté des débats le constat dressé sur internet irrégulièrement dressé.

Pourtant, la juridiction d’appel, à rebours de toute la jurisprudence, retient que « la juridiction peut user de son pouvoir d'appréciation pour évaluer la force probante qui s'attache à cette pièce sans qu'il soit pour autant nécessaire de l'écarter des débats, aucun motif d'irrecevabilité n'étant invoqué”. En vertu de ce pouvoir souverain d’appréciation, la cour d’appel estime qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats le constat critiqué, même s’il ne respecte pas le protocole prétorien. Elle précise en revanche que le constat d'huissier ne présente pas en l’espèce les garanties exigées aujourd'hui en matière de constatations sur internet, ce qui a pour conséquence d'amoindrir sa force probante, sans préciser quelle force elle lui attribue exactement. Elle ne réforme pas le jugement attaqué pour des motifs de fond.

Bien que timide et motivé seulement par le pouvoir souverain d’appréciation, l’arrêt rendu le 18 décembre 2020 par la cour d’appel de Colmar admet qu’un constat dressé sur internet par un huissier de justice qui ne respecte pas le protocole prétorien n’a pas à être automatiquement écarté des débats à ce seul motif. Elle précise cependant que, si le fait numérique litigieux n’est pas contesté, il n’est pas possible qu’un tel procès-verbal de constat dégage sa pleine puissance probatoire, de sorte que sa force probante est nécessairement amoindrie. Mais l’amoindrissement de cette force probante ne signifie pas anéantissement, ce qui autorise les magistrats à le prendre en considération.

II. Les conséquences de la dévaluation

Comme il ressort des précédents développements, la cour d’appel de Colmar, en amoindrissant la force probante du procès-verbal de constat ne respectant pas le protocole prétorien, a pu cependant la préserver (A) et permettre ainsi la poursuite du débat judiciaire (B).

A. L’amélioration de la force probante

Dévaluation ne signifie pas dévalorisation. Bien au contraire. Tel est l’enseignement qu’il est possible de tirer de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Colmar commenté. L’application de la théorie de la dévaluation de la force probante du constat internet irrégulièrement dressé aboutit au fait que cet acte, pourtant irrégulier, a une force probante au moins équivalente au constat dressé par un tiers [13]. Cela est justifié par la qualité de l’auteur, l’huissier de justice, auxiliaire de justice et officier public et ministériel, qui fonde déjà la force probante « jusqu’à preuve contraire » de ses constats. Si les constats par lui régulièrement établis ont déjà une force probante supérieure aux constats établis par des tiers, alors il apparaît normal que sa qualité d’huissier de justice, qui le lave de tout soupçon de stratagème et de collusion avec le requérant, permet en cas de non-respect du protocole prétorien que son constat sur internet ait une valeur équivalente aux constatations d’un tiers sans autorité officielle.

Faut-il s’émouvoir du fait que le constat internet imparfaitement réalisé en l’espèce (absence de nettoyage des caches et historiques) n’ait pas été écarté des débats par la juridiction ? Une réponse négative s’impose, pour plusieurs motifs.

Le premier motif est que le protocole prétorien ne s’impose qu’aux seuls huissiers de justice. Ainsi, un constat réalisé par un agent du fisc n’encourt aucune sanction si le protocole n’est pas respecté[14]. Si un tel constat réalisé par le Fisc peut être produit en justice, pourquoi ne serait-ce pas le cas du constat internet irrégulièrement dressé par l’huissier de justice, qui sera alors réalisé selon la même méthode d’un constat du fisc ?

Le deuxième motif est que la dévaluation de la force probante du constat internet imparfait empêche une dévalorisation du constat d’huissier de justice et in fine, accroît son efficacité. Il s’agit là d’une vertu supplémentaire aux yeux du justiciable qui décide de recourir un huissier de justice pour constater un fait litigieux sur internet : quand bien même la forme est critiquable, la qualité d’officier public et ministériel et les obligations qui en découlent ne le sont pas. En effet, le protocole prétorien des constats Internet ne signifie pas que la parole de l’huissier de justice est remise en cause, mais qu’il ne suffit pas de constater ce qu’affiche le moniteur. La dévaluation de la force probante du constat internet imparfait consiste donc en quelque sorte à revenir sur cette parole de l’huissier de justice que personne ne remet en cause.

Le troisième et dernier motif qui justifie de saluer cet arrêt est que la solution retenue pour préserver la force probante du constat d’huissier irrégulièrement dressé a permis à la juridiction de traiter le fond du litige puisque le fait litigieux n’était pas nié.

Tout cela justifie que la formule d’Alfred de Musset introduise nos développements, et ce pour quoi il serait tentant de conclure à la lecture de l’arrêt de la cour d’appel de Colmar : « Qu’importe la manière, pourvu qu’on ait l’huissier ».

B. L’amélioration du débat judiciaire

La dévaluation de la force probante du constat sur internet irrégulièrement dressé est un vecteur d’amélioration du débat judiciaire, en permettant de s’affranchir des débats de forme pour s’appesantir sur le fond. Il est vrai qu’il serait tentant, pour écarter l’application de la dévaluation de la force probante du constat sur internet irrégulièrement dressé, de contester le fait constaté. Amputée d’une de ses conditions, la théorie de la dévaluation ne pourrait être appliquée. Pour autant, ce serait là une mauvaise idée. Pour quelles raisons ?

La première raison est que le constat dressé par l’huissier de justice tire sa force, certes de la loi, mais surtout du fait que cet officier public et ministériel ne constate que la réalité, sans conclusion de fait ou de droit. Or, comment prouver que la réalité est fausse ? C’est impossible, ce pourquoi le contentieux des constats d’huissier ne traite jamais de la réalité du fait constaté, mais toujours de la manière dont l’officier public et ministériel s’est comporté.

La seconde raison est que, si le fait irrégulièrement constaté est critiqué dans sa réalité, c’est que l’huissier de justice a établi un faux, et il appartient alors à celui qui le prétend de lancer la rarissime et périlleuse procédure en inscription de faux… Procédure qu’il ne lancera pas puisque, s’il est l’auteur du fait constaté (comme c’était le cas en espèce), il connaît plus que quiconque la réalité du fait dont l’huissier de justice a été le témoin officiel…

Au final, la dévaluation de la force probante du constat sur internet irrégulièrement dressé permet d’éviter les comportements dilatoires qui consistent à critiquer les préalables au constat tout en évitant soigneusement d’évoquer la réalité du fait constaté, et autorise donc une avancée vers la résolution du litige. L’arrêt commenté n’autorise cependant pas l’huissier de justice à faire fi du protocole prétorien pour dresser ses constats internet. Les prérequis des constats sur Internet sont maîtrisés par les huissiers de justice, et les juges « considèrent à raison que c’est faire preuve d’une légèreté coupable de les ignorer encore aujourd’hui » [15]. Ainsi, la dévaluation de la force probante du constat internet imparfait n’affranchit pas l’huissier de justice de ses responsabilités civiles et professionnelles, mais ne sert que les intérêts du justiciable et d’une bonne administration de la justice.

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