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N1749BTX
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par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)
le 10 Mai 2012
Il est certain que l'avocat commet une faute en cas de manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client (1) : chargé de représenter son client en justice, il agit, en effet, au nom de ce dernier en vertu, en principe, d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général, en ce sens qu'il oblige l'avocat, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, étant entendu que la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié (2). Par suite, il ne fait aucun doute que l'avocat, chargé du recouvrement de la créance de son client, qui s'abstient de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur, commet une faute (3) : l'avocat doit s'assurer de l'existence et de la permanence de la créance principale de son client, si bien qu'en s'en abstenant, et manquant ainsi à son obligation d'accomplir, dans le respect des règles déontologiques, toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client (4), il commet une faute dont il doit répondre des conséquences dommageables (5). Dans le même ordre d'idées, l'avocat commet une faute en faisant perdre à son client l'existence d'une sûreté garantissant sa créance, notamment, en ne procédant pas au renouvellement d'une inscription hypothécaire (6). Encore faut-il remarquer que le renouvellement d'une inscription hypothécaire n'est pas toujours constitutif d'une faute. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 22 mars 2012, à paraître au Bulletin, mérite, sous cet aspect, d'être ici signalé.
En l'espèce, par jugement définitif, un individu avait été condamné pénalement pour diverses escroqueries commises au préjudice de deux associations, lesquelles avaient chargé leur avocat de procéder au recouvrement des sommes qui leur avaient été allouées à titre de dommages-intérêts. En exécution de son mandat, l'avocat avait fait inscrire deux hypothèques provisoires, dont l'une, venant à expiration le 31 mars 2002, n'avait pas été renouvelée, le bien concerné ayant été vendu par acte du 14 janvier. C'est dans ce contexte que les deux associations ont entendu engager une action en responsabilité contre leur avocat. La cour d'appel de Paris, pour condamner l'avocat à réparation, a retenu que si le bien affecté à la garantie de la créance a été vendu et le prix consigné avant l'expiration de l'inscription provisoire litigieuse, l'acte du 14 janvier 2002 subordonnait la distribution de la somme correspondante aux créanciers hypothécaires à l'obtention d'une inscription définitive à l'issue de la procédure engagée à cette fin par les associations et toujours pendante, en sorte qu'en s'abstenant, en l'absence d'inscription définitive, de procéder au renouvellement de l'inscription provisoire avant le 31 mars 2002, l'avocat avait, par sa faute, privé les associations du bénéfice de la sûreté garantissant leur créance. Cette décision est cassée, sous le visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT), ensemble l'article 2154-1 (devenu l'article 2435 N° Lexbase : L1211HIP), troisième alinéa, du même code : la Haute juridiction décide en effet "qu'en statuant ainsi, alors que dans le cas où l'inscription provisoire a produit son effet légal, son renouvellement n'est pas nécessaire lorsque le prix a été consigné, la cour d'appel a, par refus d'application, violé le texte susvisé".
On savait déjà que, dans certaines hypothèses, le renouvellement d'une inscription hypothécaire n'était pas toujours fautif, si bien que la responsabilité de l'avocat ne méritait pas d'être systématiquement engagée. Evidemment, en premier lieu, il en va ainsi lorsque l'avocat n'avait pas été chargé de procéder à l'inscription hypothécaire, autrement dit que l'accomplissement de cette formalité n'entrait pas dans le champ de son mandat. Tel était d'ailleurs le cas dans l'affaire ayant donné lieu à un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 17 juin 2010 que nous avions, ici même, commenté (7). On se souvient en effet que, dans cette affaire, la responsabilité d'un avocat était recherchée par son client qui lui reprochait de ne pas avoir renouvelé l'inscription hypothécaire garantissant le prêt consenti à un tiers et dont la péremption était intervenue. Mais la Cour de cassation avait approuvé les premiers juges d'avoir écarté la responsabilité de l'avocat et décidé "qu'ayant souverainement apprécié l'étendue du mandat ad litem confié à M. Y. [l'avocat] en novembre 2000, la cour d'appel a constaté que la Sovac [le client] s'était préoccupée de l'existence et de la validité de sa garantie dès le mois d'août précédent et avait consulté un notaire sur ce point, faisant volontairement le choix de ne pas mandater l'avocat à ce sujet, ni pour le charger du renouvellement de l'inscription ni même pour obtenir des conseils".
Une autre hypothèse, quelque peu différente, et propre à un cas de figure bien particulier, avait été fournie par un arrêt de la même première chambre civile du 16 septembre 2010, également signalé dans cette revue. En l'espèce, après avoir, selon traité de fusion-absorption à effet du 19 décembre 1991, absorbé la société X, radiée du registre du commerce le 26 décembre 1991, la société Y avait fait inscrire, le 3 février 1992, au nom de la société absorbée, une hypothèque judiciaire provisoire que celle-ci avait été autorisée, avant la fusion-absorption, à prendre sur le bien immeuble de son débiteur. Chargé, en septembre 1992, de l'action en recouvrement contre ce dernier, l'avocat, qui, par lettre du 30 octobre 1998, avait été interrogé sur l'existence de l'hypothèque judiciaire provisoire et, à défaut, invité à solliciter l'autorisation d'en prendre une dans les meilleurs délais, avait omis de faire procéder à une nouvelle inscription, après avoir négligé de faire renouveler l'inscription initiale. C'est dans ce contexte, alors que, après la vente, par le débiteur, de son immeuble dont il avait perçu le reliquat du prix après paiement des créanciers hypothécaires, que la société absorbante avait recherché la responsabilité civile professionnelle de l'avocat. La cour d'appel d'Aix-en-Provence, par un arrêt en date du 18 novembre 2008, avait condamné celui-ci à payer à la société demanderesse la somme de 50 000 euros en réparation de la perte de chance de n'avoir pu participer à la distribution amiable du produit de la vente de l'immeuble du débiteur. La société s'était alors pourvue en cassation. Elle faisait valoir, d'une part, que la fusion-absorption opère transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, en sorte que l'autorisation donnée à la société absorbée, avant la fusion, d'inscrire une hypothèque provisoire sur un bien de son débiteur, est transmise à la société absorbante avec le patrimoine de l'absorbée, qui comporte la créance à laquelle est attachée l'autorisation d'inscrire. Elle arguait, d'autre part, que le préjudice résultant de la perte d'une hypothèque judiciaire provisoire résulte de l'impossibilité, pour le créancier, d'être payé par préférence sur le prix de vente de l'immeuble, si bien qu'en jugeant que le préjudice résultant, pour la demanderesse, de l'absence d'inscription hypothécaire prise en octobre 1998, consistait seulement en une perte de chance d'avoir pu participer à la distribution amiable du prix de vente et d'obtenir paiement de ses factures à concurrence du solde subsistant, la cour d'appel aurait violé l'article 1147 du Code civil. Cette argumentation n'avait cependant pas convaincu la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, avait décidé en effet que "d'abord, ayant exactement retenu que, si un renouvellement peut valablement émaner d'une société absorbante ou cessionnaire à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur, il faut encore que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale, la cour d'appel a légalement justifié sa décision d'écarter la responsabilité de l'avocat du chef du non-renouvellement de l'inscription initiale prise au nom d'une société inexistante ; qu'ensuite, ayant considéré qu'une nouvelle inscription valablement prise aurait imposé à M. X de transiger ou de réserver le reliquat du prix, faisant ainsi ressortir l'aléa auquel était soumis le montant qu'aurait pu percevoir la société nouvelle Cauvin construction, la cour d'appel a, à bon droit, retenu que le préjudice subi par celle-ci consistait en une perte de chance d'obtenir au moins partiellement le règlement de sa créance, préjudice qu'elle a souverainement évalué" (8). On comprenait donc parfaitement, au cas d'espèce, qu'il ne puisse pas être reproché à l'avocat de ne pas avoir procédé au renouvellement de l'inscription initiale prise au nom de la société absorbée après la fusion et sa radiation du registre du commerce : comme le relevait justement la Cour de cassation, l'inscription initiale avait en réalité été prise "au nom d'une société inexistante" ; or, le renouvellement suppose logiquement que l'inscription initiale ait été valablement obtenue par un créancier pourvu de la personnalité morale, ce qui n'était manifestement pas le cas dans cette affaire.
L'arrêt du 22 mars 2012 est plus général : dans le cas où l'inscription provisoire a produit son effet légal, son renouvellement n'est pas nécessaire lorsque le prix a été consigné, de telle sorte qu'il ne saurait être reproché à l'avocat d'avoir commis une faute en ne procédant pas audit renouvellement. Le renouvellement d'une inscription provisoire d'hypothèque n'est, en effet, pas obligatoire lorsque le bien grevé a été vendu avant l'expiration du délai de validité de l'inscription provisoire et son prix consigné, les créanciers l'ayant accepté. Partant, en retenant, pour juger que l'avocat avait commis une faute professionnelle en s'abstenant de renouveler l'inscription provisoire d'hypothèque, dès lors qu'elle n'avait plus d'effet deux mois après la conclusion de la vente du bien grevé, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, puisque le prix de vente du bien grevé avait été consigné, les créanciers hypothécaires l'ayant accepté, ce renouvellement n'était pas inutile, la cour d'appel avait effectivement méconnu l'article 2435, alinéa 3, du Code civil.
La faute de l'avocat peut, bien entendu, résulter d'un manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client : chargé de le représenter en justice en vertu du mandat qu'il a accepté, il doit, dans le cadre de l'activité judiciaire, accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, étant entendu que la détermination de sa responsabilité suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié (9). Sous cet aspect, l'avocat est tenu d'un devoir de contrôle qui consiste notamment à vérifier que l'action de son client est fondée et que les conditions de recevabilité de celle-ci sont réunies. Il se peut encore, plus généralement, que la faute de l'avocat résulte d'un manquement à son devoir d'information et de conseil, et l'on sait bien, à cet égard, que les hypothèses dans lesquelles la responsabilité de l'avocat est ainsi susceptible d'être engagée sont très nombreuses, d'autant que le devoir de conseil est plus étendu que la simple obligation d'information et implique aussi que l'avocat soit tenu de donner des avis qui reposent sur des éléments de droit et de fait vérifiés, en assortissant ses conseils de réserves s'il estime ne pas être en possession d'éléments suffisants d'appréciation une fois effectuées les recherches nécessaires (10). Il lui incombe également, à ce titre, d'informer son client de l'existence de voies de recours, des modalités de leur exercice et de lui faire connaître son avis motivé sur l'opportunité de former une voie de recours. Mais dans toutes ces hypothèses, à supposer la faute de l'avocat constituée, la mise en oeuvre de sa responsabilité civile suppose que soit établie l'existence du préjudice subi par le client et causé par ladite faute. Or la démonstration de l'existence du préjudice, condition élémentaire de la responsabilité civile, suscite parfois des difficultés. L'occasion était au demeurant encore donnée, dans notre précédente chronique dans cette revue, de revenir, à la faveur d'un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 23 février 2012, sur l'appréciation du préjudice constitué par la perte d'une chance subie par le client de l'avocat qui, par sa faute, l'avait privé de la possibilité de faire valoir ses droits (11). Un arrêt de la même première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 5 avril 2012 mérite, même rapidement, d'être à son tour évoqué.
En l'espèce, une société s'était engagée à se fournir exclusivement auprès d'une autre, négociant de boissons (ci-après le créancier), laquelle s'était portée caution pour garantir le remboursement d'un emprunt contracté par sa cliente. La première avait finalement interrompu les relations contractuelles pour céder son fonds de commerce au prix de 76 224 euros. La cession avait fait l'objet d'une mesure de publicité informant les créanciers qu'ils pouvaient faire opposition sur le prix de cession entre les mains de l'avocat constitué séquestre, mais sans préciser le délai de dix jours qui leur était imparti pour faire valoir leurs droits. Quelques mois plus tard, le fournisseur du débiteur avait vainement formé opposition pour une somme de 51 332 euros entre les mains du séquestre, puis avait engagé une action en paiement contre sa cliente, laquelle avait été condamnée à hauteur de 50 664 euros. Après avoir, sans plus de succès, tenté de recouvrer sa créance par une saisie-attribution pratiquée sur le compte professionnel de l'avocat, le créancier avait engagé une action en responsabilité contre ce dernier. La cour d'appel de Paris, par un arrêt en date du 14 décembre 2010, pour débouter le créancier de sa demande indemnitaire, au motif que le dommage invoqué était inexistant, en l'absence de toute chance d'être payé, fût-ce partiellement, par le séquestre, avait retenu, d'une part, que la perte de chance alléguée devait être calculée sur la base de la créance liquidée judiciairement à la somme de 50 664 euros diminuée de la somme de 41 709 euros revenant par priorité à un créancier nanti, d'autre part, qu'à la date de l'opposition tardive, mais recevable en l'absence d'information sur le délai prévu aux articles L. 141-12 (N° Lexbase : L5739ISD) à L. 141-14 du Code de commerce, aucune somme n'était disponible sur le compte CARPA et, enfin, qu'il n'était pas démontré qu'à la date de la saisie-attribution, la société D. aurait pu prétendre à la répartition de fonds, à défaut de production du relevé de compte annexé à l'acte dressé par l'huissier de justice ayant procédé à la mesure d'exécution. Cette décision est cassée, sous le visa de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), au motif "qu'en se bornant ainsi à juger que la société D. [le créancier] n'avait aucune chance d'obtenir paiement au jour de l'opposition tardive puis à la date de la mesure d'exécution vainement tentée, sans prendre en compte le montant du prix de cession initialement versé au séquestre, alors qu'il ressort de ses propres constatations que c'est par la faute de l'avocat qui avait omis d'informer les créanciers du délai qui leur était imparti pour former opposition que la société D. avait fait valoir ses droits tardivement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale".
Au cas présent, la faute de l'avocat n'était pas contestée, la discussion portant seulement sur la réalité du préjudice. Il n'est pas utile d'insister ici, tant la question est connue, sur le fait que, dans le droit de la responsabilité, la condition tenant à la certitude du dommage est essentielle et évidente. Dire que le dommage doit être "certain" n'est pas affirmer un caractère particulier du préjudice, mais constater avant tout qu'il doit exister. Cette preuve, condition fondamentale d'une indemnisation, doit être rapportée positivement et revient au demandeur, la Cour de cassation ne manquant ainsi pas de rappeler que "l'allocation de dommages-intérêts ne peut réparer qu'un préjudice réel et certain et non pas purement éventuel" (12). Par suite, le dommage qui ne serait qu'hypothétique ne saurait ouvrir un droit à réparation au profit de la victime. Ainsi, celui qui réclame la réparation d'un préjudice qui consisterait dans un manque à gagner ou dans une perte doit-il prouver la réalité de celle-ci, sa seule probabilité étant insuffisante à établir le caractère certain du dommage. Tout cela est parfaitement entendu. Mais on sait bien que la jurisprudence admet que le préjudice constitué par la perte d'une chance de réaliser un gain, d'éviter une perte ou un dommage plus important, est, en lui-même, réparable, dès lors, bien entendu, que la chance a pu apparaître comme étant réelle et sérieuse, ce que contrôle la Cour de cassation qui veille à ce que les juges du fond s'en soient expliqués. L'élément de préjudice constitué par la perte d'une chance présente, en tant que tel, un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition, par l'effet du délit, de la probabilité d'un événement favorable, encore que, par définition, la réalisation d'une chance ne soit jamais certaine (13). Il appartient, dès lors, aux juges du fond de rechercher la probabilité d'un événement favorable, autrement dit de mesurer l'éventualité de réalisation de l'événement favorable allégué, étant entendu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable (14), alors qu'un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance, le préjudice qui en résulte étant purement éventuel (15). Inversement, les juges du fond ne sauraient débouter la victime de sa demande en réparation sans avoir constaté l'absence de perte d'une chance réelle et sérieuse. C'est d'ailleurs ce qui, dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 5 avril 2012, a justifié la censure de la Cour de cassation, pour manque de base légale. Très concrètement, le créancier faisait valoir que, compte tenu du prix de vente du fonds de commerce, soit 76 224,51 euros, et du montant de la créance ayant fait l'objet d'un nantissement sur ce fonds, soit 41 709,44 euros, il restait au moins une somme égale à la différence, soit 34 515,07 euros, pour le désintéresser. Or, en se bornant néanmoins à affirmer que la perte de chance alléguée par lui ne pourrait être calculée que sur la base de la somme de 50 664,40 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 24 février 2005, due en vertu du jugement du tribunal de commerce de Créteil et diminuée de la somme de 41 709,44 euros, éventuellement augmentée d'intérêts, sans prendre en considération le prix de vente du fonds de commerce versé entre les mains du séquestre pour apprécier la perte de chance du créancier d'obtenir le paiement de sa créance, la cour d'appel avait effectivement privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
(1) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-16.268 (N° Lexbase : A8645AAG), Bull. civ. I, n° 17.
(2) Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33), énonçant que "la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat ad litem qui lui a été confié". Voir encore CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 20 octobre 2009, n° 07/15062 (N° Lexbase : A9417EMQ), jugeant que "la faute consistant en un manquement au devoir de conseil et d'information ne peut s'apprécier qu'au regard du mandat". En l'espèce, des propriétaires et usufruitiers de vignes, endettés dans une exploitation familiale, avaient chargé un avocat fiscaliste, de procéder à une restructuration financière de leur groupe. Ce dernier leur a conseillé, après avoir poursuivi des démarches auprès de l'administration fiscale, afin de s'assurer de la validité du projet, de procéder à une cession temporaire de l'usufruit leur permettant, à terme, de maintenir l'unité d'exploitation du patrimoine familial, de retrouver, ainsi, sans frais l'usufruit cédé, et de disposer d'un capital important. Mais, à la suite de cette opération de restructuration, les exploitants ont subi, en contrepartie d'un gain effectif, une très importante imposition. Ils ont, alors, recherché, devant le tribunal de grande instance, la responsabilité professionnelle du spécialiste, en raison de son manquement à son devoir de conseil et à son obligation de résultat du fait de son erreur d'appréciation dans la préparation de la restructuration ayant entraîné l'imposition litigieuse, alors que, selon eux, une solution plus intéressante financièrement existait. Les magistrats parisiens, pour écarter la responsabilité de l'avocat, ont considéré que sa mission, telle qu'elle ressortait du mandat qui lui avait été confié, ne consistait nullement dans la recherche d'un système évitant toute imposition du remboursement de la dette fiscale.
(3) CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806 (N° Lexbase : A1313HWK), et nos obs., L'avocat chargé du recouvrement de la créance de son client commet une faute en s'abstenant de déclarer la créance au passif de la procédure collective du débiteur, Lexbase Hebdo n° 91 du 29 septembre 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7854BSP).
(4) Sur cette obligation, voir not. Cass. civ. 1, 14 mai 2009, n° 08-15.899, FS-P+B (N° Lexbase : A9822EGU), Bull. civ. I, n° 92 ; CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 juin 2011, n° 10/13806, préc.. Comp., pour une faute consistant dans le fait, pour l'avocat, d'avoir omis, lors de la déclaration de créance de son client dans la procédure collective d'une société, d'en préciser la nature privilégiée, Cass. civ. 1, 29 novembre 2005, n° 02-13.550, FS-P+B (N° Lexbase : A8316DLL).
(5) CA Paris, 1ère ch., sect. A, 5 février 2008, n° 06/18025 (N° Lexbase : A8050D4W).
(6) Pour une faute consistant dans le non renouvellement d'une inscription d'hypothèque judiciaire, cf. : Cass. civ. 1, 19 mai 1999, n° 96-20.332 ([LXB=A325AUW]).
(7) Cass. civ. 1, 17 juin 2010, préc..
(8) Cass. civ. 1, 16 septembre 2010, n° 09-65.909, FS-P+B (N° Lexbase : A5866E97).
(9) Voir, sur ce point, les arrêts cités supra.
(10) Cass. civ. 1, 21 mai 1996, n° 94-12.974 (N° Lexbase : A1188CYN).
(11) Cass. civ. 1, 23 février 2012, n° 09-72.647, F-D (N° Lexbase : A3171IDS), et nos obs. La perte de chance subie par le justiciable privé de la possibilité de faire valoir ses droits par la faute d'un avocat se mesure à la seule probabilité de succès de la diligence omise, Lexbase Hebdo n° 114 du 22 mars 2012 - édition professions (N° Lexbase : N0953BTH).
(12) Voir, not., Cass. crim., 7 juin 1989, n° 88-86.173 (N° Lexbase : A0173ABZ), Bull. crim., n° 245.
(13) Cass. crim., 9 octobre 1975, n° 74-93.471 (N° Lexbase : A2248AZB), Gaz. Pal., 1976, 1, 4 ; Cass. crim., 4 décembre 1996, n° 96-81.163 (N° Lexbase : A1138AC7), Bull. crim., n° 224.
(14) Cass. civ. 1, 21 novembre 2006, n° 05-15.674, F-P+B (N° Lexbase : A5286DSL), Bull. civ. I, n° 498, RDC, 2006, p. 266, obs. D. Mazeaud.
(15) Cass. civ. 1, 16 juin 1998, n° 96-15.437 (N° Lexbase : A5076AWW), Bull. civ. I, n° 216, Contrats, conc., consom., 1998, n° 129, obs. L. Leveneur ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2006, n° 05-15.716, FS-D (N° Lexbase : A0934DTR), JCP éd. G, 2007, II, 10052, note S. Hocquet-Berg.
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