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N0349BT4
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par David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI)
le 23 Février 2012
L'occasion a, déjà, été donnée d'insister ici même sur l'importance du devoir d'information et de conseil qui pèse sur les professionnels du droit, relevant, d'ailleurs, que, en réalité, le conseil est avant tout l'instrument permettant d'atteindre l'exigence d'efficacité inhérente à leurs obligations, comme l'exprime l'arrêt "Boiteux" de la première chambre civile de la Cour de cassation du 22 avril 1981, suivant lequel le devoir de conseil du notaire est destiné à assurer la validité et l'efficacité des actes (1). Ainsi les notaires doivent-ils, avant de dresser les actes, procéder à la vérification des faits et conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité de ces actes (2), en même temps qu'ils doivent éclairer les parties et attirer leur attention sur les conséquences et les risques des actes qu'ils authentifient (3). Par où l'on voit bien que leur obligation d'assurer l'efficacité des actes auxquels ils prêtent leur concours implique l'obligation d'informer les parties des avantages, des conditions et des risques encourus, afin d'éclairer leur consentement. La jurisprudence, comme d'ailleurs à l'égard de tous les professionnels, quelque soit leur domaine d'intervention, se montre particulièrement exigeante sur ce terrain, comme en témoignent encore deux arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 26 janvier 2012.
Dans l'affaire ayant donné lieu au premier arrêt (n° 10-25.741), des époux avaient acquis, par actes reçus par notaire, des appartements vendus en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite loi "Besson". Mais l'administration fiscale ayant estimé que les travaux réalisés ne pouvaient être assimilés à une opération de construction, que la mutation ne constituait pas une vente en état futur d'achèvement et que l'opération n'était pas éligible aux avantages de la loi "Besson", les acquéreurs ont dû payer le montant d'un redressement. C'est dans ce contexte qu'ils ont recherché la responsabilité du notaire et sollicité sa condamnation à les indemniser de leur préjudice. La Cour de cassation censure les premiers juges qui avaient rejeté la demande des acquéreurs, la Haute juridiction, sous le visa de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), décidant en effet "qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si [le notaire] n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés par ces derniers, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".
Dans la seconde affaire (n° 10-26.688), deux compères chasseurs avaient créé entre eux, en 2004, une association de chasse. Puis, par acte du 2 mars 2005 reçu par notaire, le groupement forestier représenté par l'un d'eux avait consenti à l'autre le droit exclusif de chasse pour lui et les membres de l'association et leurs invités. Mais à la suite d'un différend, les deux parties avaient signé, l'année suivante, un acte reçu par le même notaire mettant fin au bail et constatant le versement à l'un des protagonistes d'une indemnité de 125 000 euros. Estimant finalement avoir été abusé ou s'être fourvoyé sur les termes de l'accord, notamment quant au sort du cheptel, celui-ci a poursuivi la rescision de cet acte et recherché la responsabilité du notaire. Débouté par les juges du fond au motif qu'il ne rapportait pas la preuve de l'erreur invoquée par lui sur l'objet de la transaction, il s'est pourvu en cassation, avec succès, puisque la Cour de cassation casse, sous le visa de l'article 1382 du Code civil, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris : la Cour décide "qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme il le lui était demandé si [le notaire] avait préalablement informé M. X de la portée exacte de l'acte du 29 décembre 2006 lequel ne faisait aucune référence au sort du cheptel qui selon les stipulations du bail devait rester la propriété du preneur en fin de bail ou en cas de résiliation de celui-ci par anticipation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".
On ne reviendra pas sur le devoir de conseil qui pèse sur le notaire et dont les arrêts du 26 janvier 2012 rappellent, classiquement, le principe. Deux remarques peuvent tout de même être faites.
D'abord, première remarque, on rappellera, pour l'avoir signalé dans le cadre de cette Revue, que la Cour de cassation a jugé que le notaire n'est, en principe, pas tenu à une obligation de conseil et de mise en garde en ce qui concerne l'opportunité économique de l'opération à laquelle il prête son concours (4). Et l'on se souvient même qu'un arrêt de la première chambre civile du 8 décembre 2009 avait jugé, sous le visa de l'article 1382 du Code civil, que "si le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours, il n'a pas à répondre, dès lors qu'ont été prises les mesures propres à garantir la bonne exécution du montage choisi, des aléas financiers liés à la conjoncture boursière acceptés par ses clients" (5). Autrement dit, le notaire ne saurait être tenu des aléas financiers liés à l'opération boursière de ses clients, qui en connaissaient ou devaient en connaître les risques, solution que nous avions approuvée en relevant notamment que, d'un point de vue pratique, elle encourageait à la responsabilisation de ceux qui se livrent à des opérations risquées en connaissance de cause (6). Tout cela est parfaitement entendu. Mais le fait que le notaire n'ait pas à prendre parti sur l'opportunité économique de l'opération à laquelle il prête son concours ne signifie évidemment pas qu'il soit dispensé d'informer son client du régime fiscal applicable. Ainsi la jurisprudence affirme-t-elle que le notaire est tenu d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours et, le cas échéant, de les déconseiller (7).
Ensuite, seconde remarque, en suggérant dans le premier arrêt que, à raison de sa faute, et du préjudice causé à son client, la responsabilité du notaire pouvait être engagée sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, et en reprochant aux juges du fond dans le second arrêt de ne pas avoir recherché si le notaire ne s'était pas rendu coupable d'une abstention fautive de nature à engager sa responsabilité sur le même fondement, les deux décisions s'inscrivent dans la tendance du droit positif à presque systématiquement affirmer la nature délictuelle de la responsabilité notariale. Sans doute, classiquement, enseignait-on que la responsabilité du notaire était, du point de vue de sa nature, double : tantôt délictuelle ou quasi délictuelle lorsque le notaire enfreint une obligation tenant à sa seule qualité d'officier public, dans l'exercice strictement entendu de sa mission légale, tantôt contractuelle lorsqu'il se charge, pour le compte de ses clients, de missions plus larges que celles auxquelles il est contraint par la loi car il agit alors non plus en qualité d'officier public, mais en qualité de mandataire ou de gérant d'affaires. Mais cette présentation paraît, depuis quelques années déjà, dépassée. L'extension du champ de la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle en la matière s'explique probablement par le fait que la jurisprudence, plus ou moins explicitement, rattache le plus souvent la responsabilité du notaire à son devoir de conseil, ce qui n'est pas anodin si l'on veut bien relever que, quel que soit le rôle assumé par le notaire, elle relie toujours le devoir de conseil à la qualité de notaire et à ses obligations strictement professionnelles, sans la relier au contrat qui l'unirait à son client.
Ce qui est vrai du notaire sur le terrain de la responsabilité l'est, globalement, de l'avocat : la jurisprudence, dont on a rappelé qu'elle se montre rigoureuse à l'égard du premier (8), est certainement également exigeante à l'égard du second. On y a d'ailleurs déjà insisté à plusieurs reprises, pour rappeler que la faute de l'avocat susceptible d'engager sa responsabilité civile peut consister dans un manquement à l'une quelconque des obligations découlant du mandat qui le lie à son client (9) : que l'avocat, investi d'une mission d'assistance et de représentation (10), le soit en vertu d'un mandat ad litem, c'est-à-dire d'un mandat général l'obligeant, dans le cadre de l'activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, ou bien d'un mandat ad negotia, c'est-à-dire d'un mandat qui peut n'avoir aucun lien avec une procédure judiciaire ou bien être l'accessoire ou une extension du mandat ad litem. A vrai dire, la règle est plus générale, et dépasse le cas particulier du mandat : elle signifie que la responsabilité de l'avocat doit être appréciée au regard de la mission qui est la sienne. Et, sous cet aspect, s'il est évident que la solution vaut dans l'hypothèse dans laquelle l'avocat agit en vertu d'un mandat, elle a naturellement vocation à s'appliquer à toutes les hypothèses dans lesquelles il interviendrait en tant que conseil, ou de rédacteur d'actes, et ce en dehors de tout mécanisme de représentation propre au mandat. C'est qu'il faut comprendre que ce qui est déterminant dans l'appréciation de la responsabilité de l'avocat ne tient pas tant à la qualification juridique de son intervention (mandat ou autre) qu'à la détermination de la mission qu'il accepte d'assumer, le mandat n'étant d'ailleurs qu'un instrument permettant, précisément, de déterminer le contenu de cette mission. Au demeurant, la jurisprudence décide, sans qu'il soit nécessaire de recourir à la théorie du mandat, que l'exécution par l'avocat de son obligation d'information et de conseil s'apprécie au regard de la mission qui lui a été confiée, jugeant ainsi que "le devoir de conseil et d'information du conseil juridique qui s'exerçait préalablement à la conclusion de l'acte pour assurer son efficacité ne s'étend pas, sauf mission particulière confiée à celui-ci [...] à la réalisation de formalités extrinsèques à l'acte qui ne relevaient que de la seule initiative des parties" (11). Deux affaires, ayant donné lieu, pour la première à un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation en date du 31 janvier 2012, et pour la seconde à un arrêt, statuant sur renvoi après cassation, de la cour d'appel de Paris du 24 janvier 2012, méritent d'être ici, même rapidement, évoquées.
Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation, le salarié d'une société avait été détaché en qualité de directeur d'exploitation auprès de sa filiale colombienne, le salarié bénéficiant d'un logement et d'un véhicule de fonction, et l'employeur prenant en charge les frais du voyage annuel en France de l'intéressé et des membres de sa famille. Alors que le salarié avait, quelques années plus tard, été licencié pour faute grave, la cour d'appel d'Amiens, par arrêt définitif, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à payer au salarié diverses sommes à ce titre. C'est dans ce contexte que le salarié a recherché la responsabilité de son avocat pour avoir manqué à son obligation de conseil en fixant le montant de sa rémunération brute servant de base au calcul des indemnités qui lui étaient dues sans tenir compte de sa prime de treizième mois, du voyage en France pris en charge par l'employeur et des avantages en nature. Les premiers juges avaient débouté le salarié de sa demande en dommages-intérêts en réparation de la perte de chance résultant du fait que les avantages en nature qui lui avaient été consentis n'avaient pas été intégrés au montant de sa rémunération brute, aux motifs que les avantages en nature dont bénéficiait le salarié n'étaient pas quantifiés par l'employeur et que le salarié ne produisait pas les justifications utiles permettant leur calcul. Leur décision est cassée : après avoir énoncé, sous le visa des articles L. 3221-3 (N° Lexbase : L0799H9H) et R. 3243-1 (N° Lexbase : L5170ICH) du Code du travail, que "la fourniture, par l'employeur, d'un logement et d'un véhicule constitue un avantage en nature qu'il y a lieu d'inclure dans le montant de la rémunération du salarié et qui doit être indiqué sur le bulletin de paie qui lui est remis", la Haute juridiction décide qu'en statuant comme elle l'a fait, "alors qu'elle avait constaté que le salarié avait perçu des avantages en nature devant être intégrés au montant de sa rémunération brute et qu'il ne pouvait lui être opposé la carence de l'employeur à les faire figurer sur ses bulletins de paie, la cour d'appel a violé les textes susvisés". Sans doute la censure porte-t-elle, en définitive, sur une question de pur droit du travail, que l'on ne saurait, comme telle, approfondir ici ; elle révèle tout de même, en creux, sur le terrain de la responsabilité civile professionnelle de l'avocat, la consistance du devoir de diligence et d'efficacité qui pèse sur lui. On rappellera, du reste, que les hypothèses dans lesquelles la responsabilité de l'avocat est susceptible d'être engagée sont dès lors nombreuses, d'autant que le devoir de conseil est plus étendu que la simple obligation d'information et implique aussi que l'avocat soit tenu de donner des avis qui reposent sur des éléments de droit et de fait vérifiés, en assortissant ses conseils de réserves s'il estime ne pas être en possession d'éléments suffisants d'appréciation une fois effectuées les recherches nécessaires (12).
Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Paris, une comptable salariée, mise en examen pour abus de confiance au préjudice de la société qui l'employait, avait été obligée de constituer des sûretés à hauteur de 2 000 000 de francs (environ 304 898 euros) en garantie des droits de la partie civile. Elle avait ainsi constitué un nantissement sur le fonds de commerce exploité par la SNC dont elle était la gérante et l'associée et ce, avec le concours de son avocat et de l'avocat de son employeur floué. Les formalités de publication de l'acte n'ayant pas été accomplies dans le délai requis, la société victime de l'abus de confiance a assigné l'avocat de sa salariée, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, lui reprochant notamment de ne s'être pas assuré de l'efficacité de l'acte en omettant une élection de domicile pour elle-même, et ne n'avoir pas provoqué l'inscription d'un autre nantissement. La société a également agi contre son propre avocat, sur le terrain de la responsabilité contractuelle cette fois, pour ne pas s'être soucié de savoir si l'acte de nantissement avait été inscrit dans le délai requis, manquant ainsi à son obligation de conseil et de diligence. La cour d'appel, sur la responsabilité du premier, relève que "professionnel du droit, [il] connaissait l'importance des formalités d'élection de domicile et d'inscription du nantissement de sorte qu'en sa qualité de rédacteur de l'acte, il lui appartenait de s'assurer, d'une part, de l'élection de domicile de la société X puisque le fonds de commerce était situé dans le ressort du tribunal de commerce de Coutances (Manche) et, d'autre part, de l'inscription dudit nantissement dès lors que la validité de cette sûreté est soumise à son inscription, elle-même enfermée dans un bref délai", pour en déduire "qu'en s'abstenant d'assurer l'efficacité de l'acte qu'il a rédigé, [l'avocat] a commis une faute envers la société X". Sur la responsabilité du second, elle décide "qu'il [lui] appartenait, même s'il n'était chargé de la rédaction de l'acte, de veiller auprès de [son confrère], dont il connaissait l'intervention, à ce que, dans l'intérêt de la société X, sa mandante, toutes les clauses de l'acte de nantissement et toutes les formalités nécessaires à la validité et à l'efficacité de l'acte fussent prises ; qu'en n'agissant pas ainsi alors que, professionnel du droit, connaissant l'importance que revêtait, pour la société X, la constitution d'une sûreté propre à garantir ses droits de partie civile, il a commis une série de manquements au préjudice de cette société".
L'arrêt rappelle ainsi que l'avocat est tenu, en tant que rédacteur d'actes, de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (13), et qu'il lui incombe d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (14). Sous cet aspect, il n'est pas douteux que le devoir d'information et de conseil du rédacteur d'actes implique qu'il ait pris en considération les mobiles des parties, fussent-ils extérieurs à l'acte, au moins lorsqu'il en a eu connaissance (15). La seule véritable limite au devoir de diligence du rédacteur d'actes tient au fait, à examiner la jurisprudence, qu'on considère que le professionnel n'est pas tenu de vérifier les déclarations d'ordre factuel faites par les parties, du moins dans les hypothèses dans lesquelles aucun élément ne permettait de douter de leur exactitude. Aussi bien, décide-t-on que lorsqu'une partie déclare n'avoir jamais fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, le notaire n'a pas à vérifier cette déclaration, sauf à ce qu'existent des raisons objectives de mettre en doute sa véracité (16). Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation a, encore, très nettement posé en principe que "l'avocat ne saurait être tenu, dans le cadre de son obligation de conseil, de vérifier les informations fournies par son client s'il n'est pas établi qu'il disposait d'informations de nature à les mettre en doute ni d'attirer son attention sur les conséquences d'une fausse déclaration" (17). Et l'on sait bien que ces solutions valent également, non pas seulement lorsqu'il est question d'apprécier l'exécution par le professionnel de son devoir d'information et de conseil, mais aussi, plus généralement, lorsqu'il s'agit de vérifier qu'il a correctement exécuté son obligation d'assurer l'efficacité des actes auxquels il prête son concours, dont on a déjà dit qu'elle constituait en quelque sorte le socle sur lequel se greffait le devoir d'information et de conseil.
(1) Cass. civ. 1, 22 avril 1981, n° 80-11.398 (N° Lexbase : A4212EXB), Bull. civ. I, n° 126.
(2) Cass. civ. 1, 4 janvier 1966, n° 62-12.459 (N° Lexbase : A9526DUD), Bull. civ. I, n° 7 ; Cass. civ. 1, 20 janvier 1998, n° 96-14.385 (N° Lexbase : A2257ACL), Bull. civ. I, n° 22.
(3) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 96-21.732 (N° Lexbase : A7765AH3), Bull. civ. I, n° 282.
(4) Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-19.942, F-P+B+I (N° Lexbase : A5171HZK).
(5) Cass. civ. 1, 8 décembre 2009, n° 08-16.495, FS-P+B (N° Lexbase : A4385EP4).
(6) Nos obs., Le notaire n'a pas à répondre des aléas financiers liés à la conjoncture boursière acceptés par ses clients, Lexbase Hebdo n° 20 du 25 février 2010 - édition professions (N° Lexbase : N2453BN8).
(7) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 03-11.443, FS-P+B (N° Lexbase : A0335DMD), Bull. civ. I, n° 496 (loi "Malraux") ; Cass. civ. 1, 3 avril 2007, n° 06-12.831, FS-P+B (N° Lexbase : A9109DUW), Bull. civ. I, n° 142.
(8) Voir supra.
(9) Cass. civ. 1, 18 janvier 1989, n° 86-16.268 (N° Lexbase : A8645AAG), Bull. civ. I, n° 17.
(10) Sur la règle selon laquelle la détermination de la responsabilité de l'avocat suppose d'apprécier l'étendue du mandat qui lui a été confié, v. not. Cass. civ. 1, 17 juin 2010, n° 09-15.697, F-P+B (N° Lexbase : A1017E33).
(11) Cass. civ. 1, 23 mars 2004, n° 01-03.903, F-D (N° Lexbase : A6177DBE).
(12) Cass. civ. 1, 21 mai 1996, n° 94-12.974, inédit (N° Lexbase : A1188CYN).
(13) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(14) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(15) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 03-11.443, FS-P+B (N° Lexbase : A0335DMD), Bull. civ. I, n° 496.
(16) Cass. civ. 1, 28 septembre 2004, n° 01-01.081, F-D (N° Lexbase : A4564DDE).
(17) Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n° 05-16.789, F-D (N° Lexbase : A2275DZB) ; Cass. civ. 1, 25 mars 2010, n° 09-12.294, F-P+B+I (N° Lexbase : A1345EUD).
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