[Brèves] Imposition à l’IS : l’absence de réalisation d’opérations au cours d’une année civile ne suffit pas à écarter l’exercice d’une activité commerciale

► L'application des dispositions de l'article 35 du Code général des impôts (N° Lexbase : L3342LCR) est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel ;

► La condition d'habitude s'apprécie en principe en fonction du nombre d'opérations réalisées et de leur fréquence ;

► A cet égard, la circonstance qu'au cours d'une année aucune opération mentionnée à l'article 35 du Code général des impôts n'ait été réalisée par une société civile ne suffit pas, à elle seule, à écarter l'application de ces dispositions pour cette année.

Telle est la solution retenue par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 18 mars 2020 (CE 3° et 8° ch.-r., 18 mars 2020, n° 425443, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A95823IQ).

En l’espèce, une SCI a été constituée entre deux associés avec pour objet social « l'acquisition, la prise à bail, la mise en valeur de tous terrains, l'édification de bâtiments à usage d'habitation et accessoirement commercial, la construction ou l'achat de tous biens immobiliers et mobiliers, la propriété, l'administration et l'exploitation par bail ou location de biens immobiliers acquis ou édifiés par la société [...] éventuellement, la revente des ensembles immobiliers acquis ou édifiés par elle ». Elle a acquis deux immeubles et a vendu l'un des deux lots du bâti du premier immeuble et le terrain à bâtir attenant et, après avoir créé douze lots dans le second immeuble, en a vendu quatre.

A l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet au titre des exercice clos de 2008 à 2010, l'administration fiscale a remis en cause le caractère civil de ses activités au motif qu'elle exerçait une activité de marchand de biens et l'a, en conséquence, assujettie à l'impôt sur les sociétés pour les années en cause. Le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté la demande de la SCI tendant à obtenir la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 2008 à 2010. La cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur appel de la SCI, déchargé celle-ci des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujetti au titre de 2010, réformé le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en ce sens et rejeté le surplus des conclusions de sa demande (CAA de Bordeaux, 25 septembre 2018, n° 16BX02171 N° Lexbase : A0566YG3).

Pour rappel, aux termes de l’article 35 I du Code général des impôts, présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles. La notion d’habitude résulte alors soit de la pluralité des ventes réalisées dans le cadre d’une même opération, soit de l’activité passée ou présente du commerçant. Pour la doctrine administrative, l'intention spéculative s'apprécie au moment de l'achat ou de la souscription et non à celui de la revente.

Pour décharger la SCI des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de 2010, la cour s'est fondée sur la seule circonstance que, au cours de cette année, la société n'avait réalisé aucune opération de revente et s'était exclusivement livrée à des opérations de location de biens immobiliers ne relevant pas du champ d'application de l'article 35 du Code général des impôts. A tort selon le Conseil d’Etat. En statuant de la sorte, alors qu'une telle circonstance ne suffisait pas, à elle seule, à écarter l'application combinée de l'article 35 du Code général des impôts et de l'article 206 du même Code (N° Lexbase : L6204LUC) à la SCI, la cour a commis une erreur de droit.

⇒ Pour retenir l’activité de marchands de biens, la jurisprudence retient deux critères : l’intention spéculative qui s’apprécie au moment de l’achat des biens et le caractère habituel des opérations d’achat revente (CE 3° et 8° ssr., 19 novembre 2008, n° 291039, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3124EBC).

Cf. le BOFiP annoté ({"IOhtml_internalLink": {"_href": {"nodeid": 7093864, "corpus": "encyclopedia"}, "_target": "_blank", "_class": "color-encyclopedia", "_title": "BIC - Champ d'application - Revenus imposables par d\u00e9termination de la loi - Profits r\u00e9alis\u00e9s par les marchands de biens et assimil\u00e9s - Op\u00e9rations imposables", "_name": null, "_innerText": "N\u00b0\u00a0Lexbase\u00a0: X4051ALM"}}).

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