[Focus] Droit de retrait et arrêts de travail : les incidences du covid-19

Résumé : L’appréciation de la légitimité de l’exercice de son droit de retrait par un salarié confronté au risque de contamination est délicate. La qualification de la situation de celui atteint du covid-19 à l’occasion de son travail l’est également. En revanche, les conditions d’indemnisation du salarié contraint de rester à son domicile sont désormais bien établies. Une fois la pandémie terminée, l’assouplissement des conditions de bénéfice des indemnités journalières opéré invite, durablement, à supprimer les conditions de contributivité minimale afin de bénéficier des prestations en espèces de l’assurance maladie.

Les mesures prises par les entreprises afin d’organiser au mieux leur activité, souvent réduite, voire mise à l’arrêt, ne sont pas les seules à avoir une incidence sur les relations de travail. La situation de chaque salarié influe également sur l’exécution des contrats de travail. Les obligations réciproques des parties interrogent alors. Il en est ainsi dans le cas d’un salarié exerçant son droit de retrait (I), de celui susceptible d’être atteint du covid-19 (II), de celui en arrêt de travail pour garder ses enfants (III), ou encore de celui tombé malade (IV).

I - Le salarié exerçant son droit de retrait

Le salarié peut se retirer d’une « situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection » [1]. En la matière, comme le souligne le Professeur Verkindt, le fossé « entre un propos qui fait usage d’argument juridique et un phénomène d’une ampleur inégalée » est tel, que chacun ne doit « prendre la plume qu’en tremblant » [2]. Il ne saurait être asséné de réponses et de vérités indiscutables à la question de savoir si un salarié peut user de son droit de retrait du fait de son exposition potentielle au virus covid-19.

En outre, il convient de souligner que l’existence d’un droit à se retirer d’une situation dangereuse n’implique pas nécessairement que le salarié l’exerce. En droit, d’abord, dès lors qu’il ne s’agit que d’une faculté lui étant offerte, et non d’une obligation [3]. En fait, ensuite, au regard de ce que Monsieur Wilde, dont les travaux furent ensuite repris et développés en France par Madame Keim-Bagot dans sa thèse, dénomme la « théorie de l’homéostasie des risques » [4]. Confronté à un risque, non seulement le travailleur l’évalue successivement et en permanence, tout en s’ajustant, mais il intègre également dans son analyse le risque lié à la perte de son emploi [5]. Préserver sa santé peut s’effectuer au détriment de son emploi. Aussi, en fonction des situations d’emploi, l’acceptation du risque est plus ou moins importante. Dans un contexte de situation économique difficile, « les questions de sécurité passent au second plan » et l’exercice effectif du droit de retrait s’en trouve affecté [6].

Ces précisions préalables invitent encore davantage à la prudence, dès lors qu’il est question de l’exercice du droit de retrait par des salariés potentiellement exposés au covid-19. Tout juste peut-on remarquer que, dans le contexte de pandémie due au virus, la gravité et l’imminence du risque de contamination lié au contact avec d’autres individus ne soulèvent guère de doutes. Certes, ces notions sont subjectives et doivent être appréciées au cas par cas, mais bien souvent, le danger excède les risques inhérents au poste.

L’attention se concentre davantage sur le système de protection mis en œuvre par l’employeur, dont l’importance est rappelée par l’article L. 4131-1 du Code du travail (N° Lexbase : L1463H93) [7]. Les obligations de l’employeur sont principalement celles prévues par les articles L. 4121-1 (N° Lexbase : L8043LGY) et L. 4121-2 (N° Lexbase : L6801K9R) du code. Il s’agit notamment d’informer les salariés, mais aussi de mettre en place une organisation et des moyens adaptés, qu’il convient de modifier et d’améliorer en fonction des circonstances. Ce sont ensuite les différentes prescriptions prévues par l’article L. 4121-2 du Code du travail qu’il convient de mettre en œuvre. Le respect de son obligation de sécurité par l’employeur est à ce prix [8].

Inéluctablement, se pose la question des équipements de protection individuelle devant être mis à la disposition des salariés (notamment les masques et les gants). Le respect des recommandations gouvernementales est-il suffisant en la matière ? Fort logiquement, le ministère du Travail répond positivement, tout en se prononçant systématiquement « sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux » [9]. La précision est logique et nécessaire, car la position ministérielle n’est pas opposable au juge. La question demeure donc entière. Dans l’immédiat, il appartient néanmoins à chaque employeur, en lien avec les représentants du personnel, et non sans difficulté et incertitude, de la trancher.

Des divergences d’analyses quant à la légitimité ou non de chaque salarié à mettre en œuvre son droit de retrait surviennent et surviendront. Seul le juge sera en mesure a posteriori de statuer sur la gravité et l’imminence du risque, ainsi que sur la pertinence des mesures de protection mises en œuvre par l’employeur. Il en sera ainsi lorsque ce dernier sera passé outre l’interdiction de l’article L. 4131-3 du Code du travail (N° Lexbase : L1467H99) et aura sanctionné son salarié ou réduit son salaire.

II - Le salarié susceptible d’être atteint du covid-19

Initialement, le premier décret publié, celui du 31 janvier 2020, instaurait un droit au bénéfice des indemnités journalières de l’assurance maladie pour les personnes faisant l’objet d’une mesure d’isolement du fait d’avoir été en contact avec une personne malade du coronavirus ou d’avoir séjourné dans une zone concernée par un foyer épidémique de ce virus et dans des conditions d’exposition de nature à transmettre cette maladie [10]. Les intéressées pouvaient alors percevoir les indemnités journalières pendant un maximum de vingt jours, sans que les conditions relatives aux durées minimales d’activité ou de contributivité minimale ne soient prises en considération. Le décret écartait alors les délais de carence, afin de permettre le versement des indemnités journalières dès le premier jour d’arrêt. Depuis, non seulement ces conditions dérogatoires ont été maintenues, mais également élargies, aux parents d’un enfant de moins de seize ans faisant lui-même l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile [11].  Les mesures de confinement ayant été élargies par la suite, cette hypothèse d’exposition est désormais soumise aux mêmes conditions que le salarié en arrêt de travail pour garder ses enfants (V. infra) [12].

Pour les personnes présentant un risque élevé de développer une forme sévère de la maladie du fait de leur état de santé, telles que les femmes enceintes, les personnes atteintes de mucoviscidose, les personnes souffrant d’hypertension artérielle ou encore les personnes atteintes de maladies des coronaires (une douzaine de situations est énumérée), l’Assurance maladie leur permet de se connecter directement pour demander à être mises en arrêt de travail pour une durée initiale de 21 jours [13]. Elles n’ont alors pas à solliciter leur employeur ni leur médecin.

A l’heure du bilan, une fois la pandémie terminée, la suppression de la condition de contributivité minimale (montant de cotisations ou durée de travail) dans ces circonstances exceptionnelles pourrait inspirer plus durablement le pouvoir règlementaire. En effet, déjà abaissée par un décret du 30 janvier 2015 [14], la pertinence de cette condition au sein de notre droit positif interpelle. Pourquoi est-il décidé de l’imposer quelle que soit la maladie et de la lever pour le covid-19 ? Ce virus est-il plus grave que d’autres maladies parfois mortelles susceptibles d’affecter la personne ? Les prestations en espèces de l’assurance maladie sont contributives. Aussi, celui ayant faiblement contribué ne percevra que peu. Rien ne justifie que celui qui exerce une activité à temps très partiel ou très faiblement rémunérée soit exclu de toute prestation en espèces lorsqu’il est exposé à la maladie, alors même que ses cotisations et celles de son employeur ont financé le régime.

III - Le salarié en arrêt de travail pour garder ses enfants

Sur le fondement de l’article L. 16-10-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0673LPM), un nouveau cas d’éligibilité aux indemnités journalières de l’assurance maladie est instauré [15]. Lorsque le télétravail est impossible, les salariés dépourvus de solution de garde pour leurs enfants de moins de 16 ans peuvent demander un arrêt de travail indemnisé. Cet arrêt d’un genre un peu particulier, car ne nécessitant pas nécessairement de maladie, peut être sollicité sans consultation médicale. Il est fractionnable, ce qui permet de l’adapter en fonction des besoins de garde du salarié. L’employeur ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation de cet arrêt. Il doit le déclarer et envoyer l’attestation à l’assurance maladie.

Alors même que le salarié n’est pas malade, l’ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5738LWG) prévoit néanmoins qu’il bénéficie du maintien de salaire par l’employeur prévu par l’article L. 1226-1 du Code du travail. Les conditions d’ancienneté, de justification de l’incapacité de travail dans les 48 h et de soins sur le territoire français ou d’un Etat membre de l’UE ou de l’Espace économique européen, sont ainsi expressément écartées par le texte [16]. Seule demeure la condition d’être pris en charge par la Sécurité sociale, en l’occurrence remplie du fait de la combinaison de l’article L. 16-10-1 du Code de la Sécurité et du décret du 31 janvier 2020, modifié par celui du 9 mars.

En revanche, l’autonomie des partenaires sociaux demeure s’agissant des compléments aux indemnités journalières de la Sécurité sociale instaurés par les conventions et accords collectifs. Tout dépend alors de la formulation retenue par le texte conventionnel. Dans la quasi-totalité des conventions collectives de branche, seuls la « maladie » et l’« accident », souvent conditionnés à la production d’un certificat médical, sont évoqués [17]. Dans cette hypothèse, sauf engagement volontaire plus favorable, aucune obligation conventionnelle ne vient compléter les indemnités journalières et le maintien légal de salaire à la charge de l’employeur.

IV - Le salarié atteint du covid-19

Lorsque le salarié est atteint du covid-19, et non plus simplement exposé, il est en arrêt maladie de droit commun et perçoit notamment les indemnités journalières de la Sécurité sociale du fait de son incapacité de travail. Le décret du 9 mars 2020 permet en outre de déroger au parcours de soins coordonné et à certaines des dispositions relatives à la téléconsultation et aux actes de télésoin [18]. De même que pour les personnes exposées, les délais de carence et conditions relatives à la durée minimale d’activité et à la contributivité minimale sont supprimés.

En complément des prestations de l’assurance maladie, l’employeur est légalement tenu d’assurer le maintien de salaire du salarié, selon les modalités mentionnées à l’article L. 1226-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8858KUM). L’une des ordonnances du 25 mars 2020 est venue l’affirmer expressément, tout en allégeant les conditions afin de bénéficier du complément patronal [19]. Ainsi, la condition minimale d’ancienneté d’un an n’est plus exigée et les salariés travaillant à domicile, salariés saisonniers, salariés intermittents et salariés temporaires sont inclus dans le champ de l’obligation. Il convient d’ailleurs de souligner que ces dérogations ne sont pas expressément limitées aux personnes atteintes du covid-19. L’ordonnance vise en effet « l’incapacité résultant de maladie ou d’accident ». La condition d’ancienneté et la restriction des salariés éligibles au maintien de salaire sont donc levées pour toutes les maladies et accidents de droit commun. Le rapport au Président de la République le précisant expressément, cet élargissement des bénéficiaires du maintien de salaire jusqu’au 31 août 2020 est délibéré [20].

En relais de l’obligation mise à la charge de l’employeur par le législateur, le salarié atteint du covid-19, comme pour n’importe quelle autre maladie, est susceptible de bénéficier de stipulations conventionnelles plus avantageuses, notamment s’agissant de la durée d’indemnisation. Il peut s’agir tant d’un maintien conventionnel de rémunération à la charge de l’employeur que d’indemnités journalières de prévoyance versées par un organisme assureur.

L’atteinte peut également être d’origine professionnelle. Le salarié a alors contracté la maladie du fait de son exposition au travail. L’hypothèse est potentiellement fréquente, notamment pour les personnes poursuivant leur activité en dépit des restrictions de déplacement. Les difficultés se concentrent alors sur la qualification de l’atteinte et sur l’établissement du lien de causalité entre la pathologie et l’activité professionnelle.

L’existence d’un accident du travail apparait peu probable. L’apparition de la maladie n’est pas soudaine. Sauf à retenir la soudaineté du fait accidentel, toute instruction réalisée par la caisse primaire à la suite d’une déclaration d’accident du travail du fait d’une contamination par le virus covid-19 devrait aboutir au rejet d’une telle qualification. La jurisprudence « Docteur Gendre », précisant que les maladies contagieuses contractées à l’occasion du travail ne constituent pas des accidents du travail, devrait trouver à s’appliquer [21].

Dès lors, la contamination par le covid-19 est-elle susceptible de caractériser une maladie professionnelle ? Au regard du caractère évolutif de la pathologie, cette qualification est bien plus cohérente. Elle risque néanmoins rapidement de se heurter aux méandres des procédures de reconnaissance des maladies professionnelles [22]. Aucun tableau de maladie professionnelle ne prévoit cette maladie. Dès lors, le lien de causalité avec le travail, qui n’est donc pas présumé, doit être prouvé par la victime, dans le cadre de la procédure dérogatoire de reconnaissance des maladies professionnelles. En particulier, le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles doit être saisi. La procédure est longue et inadaptée.

Ce n’est qu’à défaut de reconnaissance de la pathologie en tant que maladie professionnelle que les salariés concernés pourront engager une action contre leur employeur devant les conseils de prud’hommes [23]. Afin de s’exonérer de sa responsabilité, l’employeur devra alors être en mesure de justifier que toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail ont été prises.

Dès lors, l’indemnisation des victimes du covid-19 ou de leurs ayants-droit en tant que risque professionnel est loin d’être automatique, ni même aisée. Elle demeurera en tout état de cause incomplète, l’indemnisation du dommage corporel d’origine professionnel, même en cas de faute inexcusable, n’étant pas intégrale. Probablement que la création d’un dispositif spécial d’indemnisation des victimes du virus, qu’importe leur régime de sécurité sociale d’affiliation, sera nécessaire. Une fois encore, les carences du système actuel d’indemnisation des accidents du travail et maladies professionnelles sont mises en évidence. Une solution bricolée à la hâte permettra probablement de répondre spécifiquement au besoin d’indemnisation des victimes du virus et de leurs ayants-droit.

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