[Jurisprudence] La responsabilité de l’Etat du fait d’une loi inconstitutionnelle

Par trois arrêts d’Assemblée rendus le 24 décembre 2019, le Conseil d’Etat affirme pour la première fois que la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour réparer les préjudices résultant de lois contraires à la Constitution. Il soumet toutefois la condamnation de l’Etat législateur à des conditions particulièrement sévères, qui ce qui laisse planer un sérieux doute sur l’avancée réelle que constitue cette innovation jurisprudentielle.

Ces trois affaires mettaient en cause les mêmes dispositions de l’article 7, alinéa 1er, de l’ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986, relative à l’intéressement et à la participation des salariés aux résultats de l’entreprise et à l’actionnariat des salariés (N° Lexbase : L0264AIM).  Ces dispositions soumettaient toute entreprise, «quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique […] aux obligations de la présente section, destinées à garantir le droit de ses salariés à participer aux résultats de l’entreprise». L’article 15 de la même ordonnance, actuellement codifié à l’article L. 442-9 alinéa 1er du Code du travail (N° Lexbase : L1870DCA), renvoyait à un décret en Conseil d’Etat la détermination des entreprises publiques et sociétés nationales concernées. Les textes opéraient ainsi une distinction entre les entreprises publiques et les entreprises privées. Cette différence de traitement était accentuée par le fait que selon la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance susvisée devaient s’appliquer à toute personne de droit privé ayant pour objet une activité purement commerciale, quelle que soit l’origine de son capital et cela même s’il «est détenu en partie par une entreprise publique» [1].

Saisi dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 1er août 2013 a ensuite déclaré le premier alinéa de l’article 15 de l’ordonnance contraire à la Constitution [2]. Ce n’est toutefois pas l’inégalité de traitement entre les entreprises publiques et les entreprises privées qui motive cette décision, mais l’incompétence négative du législateur qui n’a pas «encadré le renvoi au décret et a conféré au pouvoir réglementaire la compétence pour modifier le champ d’application de la loi» entravant ainsi la liberté d’entreprendre.

Consécutivement à cette décision, le tribunal administratif de Paris a été saisi de trois demandes indemnitaires qui ont été rejetées [3], solutions ensuite confirmées par la cour administrative d’appel de Paris [4]. Le Conseil d’Etat rejette à son tour le pourvoi en cassation formé par les requérants. Il admet surtout, pour la première fois, une responsabilité de l’Etat législateur du fait d’une loi inconstitutionnelle dont il définit les contours. S’agissant du fait générateur, le Conseil d’Etat confirme qu’il existe une dualité des régimes de responsabilité du fait des lois et, s’agissant du régime de responsabilité pour faute qu’il organise, il précise que le fait générateur ne sera établi qu’à condition que la loi incriminée ait fait l’objet au préalable d’une déclaration d’inconstitutionnalité du Conseil constitutionnel (I). Il opère ensuite une appréciation stricte du lien de causalité et du préjudice (II).

I - Le fait générateur : dualité des régimes de responsabilité et soumission aux déclarations d’inconstitutionnalité du Conseil constitutionnel

Du point de vue du fait générateur, la responsabilité du fait des lois contraires à la Constitution présente deux caractéristiques majeures. L’une est désormais connue et elle concerne la responsabilité du fait des lois en général : cette responsabilité présente un double visage puisqu’il peut s’agir d’une responsabilité sans faute ou d’une responsabilité pour faute (A). Ce qui est plus original, ici, c’est que le Conseil d’Etat considère que cette condition de l’engagement de la responsabilité de l’administration n’est satisfaite que si la loi incriminée a été au préalable jugée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel (B).

A - Un fait générateur non fautif ou fautif

La responsabilité du fait des lois a été admise pour la première fois en droit français à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 14 janvier 1938 «Société des produits laitiers La Fleurette» [5].  Il s’agit ici d’un régime de responsabilité sans faute pour rupture de l’égalité devant les charges publiques. L’Etat est condamné en raison du préjudice anormal et spécial que peut avoir subi le requérant, à la condition que la loi elle-même n'exclue pas l’indemnisation. Cette solution, dont les contours ont été par la suite précisés par le Conseil constitutionnel [6] et par le Conseil d’Etat [7], permet au juge administratif d’engager la responsabilité de l’Etat, mais sans pour autant que cela implique qu’il se prononce sur la validité de la loi. C’est le même raisonnement qui a ensuite été suivi par la juridiction administrative suprême s’agissant de la réparation des dommages causés par les conventions internationales [8].

Cette hypothèse, désormais ancienne, de responsabilité de l’Etat législateur s’applique maintenant à l’hypothèse d’une loi inconstitutionnelle. Ainsi, la «responsabilité de l'Etat du fait des lois est susceptible d'être engagée […] sur le fondement de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, pour assurer la réparation de préjudices nés de l’adoption d'une loi à la condition que cette loi n'ait pas exclu toute indemnisation et que le préjudice dont il est demandé réparation, revêtant un caractère grave et spécial, ne puisse, dès lors, être regardé comme une charge incombant normalement aux intéressés».

La problématique de la responsabilité de l’Etat législateur a ensuite été renouvelée, du fait de deux évolutions jurisprudentielles concordantes.

Il s’agit, d’abord, de l’affirmation par le Conseil d’Etat, à l’occasion de l’arrêt de Section du 26 janvier 1973 «Ville de Paris c/ Driancourt» [9], que toute illégalité est fautive.

Il s’agit ensuite de l’affirmation qu’en ne respectant pas cette hiérarchie, l’Etat commet en effet une illégalité fautive. C’est ce raisonnement que l’on trouve sous-jacent dans le célèbre arrêt d’Assemblée «Nicolo» du 20 octobre 1989 [10].

Cette solution a été reconnue sans difficultés dans un cas où étaient en cause des règles nationales de type règlementaire à l’occasion de deux arrêts d’Assemblée du Conseil d’Etat du 28 février 1992, «Société Arizona tobacco products» [11] et «SA Philip Morris France et Rothmans International France» [12].

Il est toutefois apparu difficile, pour le juge, d’admettre qu’en ne respectant pas la hiérarchie établie par la Constitution entre les traités internationaux et la loi, le législateur pouvait lui-même avoir un comportement fautif. L’admission d’une responsabilité pour faute de l’Etat législateur s’est en effet très longtemps heurtée au vieux principe, hérité du légicentrisme, selon lequel «le souverain ne peut mal faire». En d’autres termes, le Parlement, parce qu’il représente la nation souveraine, ne saurait commettre de faute dans le cadre de son action.

Après avoir longtemps esquivé la question, le Conseil d’Etat a finalement admis la responsabilité de l’Etat législateur pour non-transposition des objectifs d’une Directive à l’occasion de l’arrêt «Gardedieu» du 8 février 2007 [13]. Il reconnaît en l’espèce que «la responsabilité de l’Etat du fait des lois est susceptible d’être engagée […] en raison des obligations qui sont les siennes pour assurer le respect des conventions internationales par les autorités publiques, pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France».

Si dans ces conclusions le commissaire du Gouvernement Laurent Derepas considère qu’il s’agit ici d’un régime de responsabilité sui generis -c’est-à-dire ni un régime de responsabilité pour faute ni un régime de responsabilité sans faute-  il s’agit pourtant bien de sanctionner l’Etat législateur qui n’a pas rempli ses obligations eu égard au principe de primauté du droit de l’Union européenne. L’arrêt «Gardedieu» établit donc bien un régime de responsabilité pour faute de l’Etat législateur que le juge, pour des raisons plus historiques et politiques que juridiques, est bien embarrassé de reconnaître comme tel.

C’est cette solution qui est adaptée ici à l’hypothèse d’une loi inconstitutionnelle. Ainsi la responsabilité de l’Etat «peut également être engagée […] en raison des exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, pour réparer l'ensemble des préjudices qui résultent de l’application d'une loi méconnaissant la Constitution […]». Toutefois, cette hypothèse de responsabilité pour faute -qui ne dit pas son non- est cantonnée aux hypothèses où le Conseil constitutionnel a au préalable déclarée inconstitutionnelle la loi incriminée.

B - Une responsabilité pour faute de l’Etat législateur cantonnée aux lois préalablement déclarées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel

Alors que dans l’arrêt «Nicolo» le Conseil d’Etat se reconnaît compétent pour se prononcer sur la conformité d’une loi à un Traité international, il refuse en l’espèce de se prononcer sur la conformité d’une loi à la Constitution : seules les lois préalablement déclarées inconstitutionnelles par le Conseil constitutionnel peuvent déclencher la responsabilité pour faute de l’Etat.

Il s’agit ici d’une conséquence logique à la fois de la théorie de la loi écran énoncée par l’arrêt de Section «Arrighi» du 6 novembre 1936 [14], qui interdit au Conseil d’Etat de se prononcer sur la conformité des lois à la Constitution et des articles 61 (N° Lexbase : L0890AHG) et 61-1 (N° Lexbase : L5160IBQ) de la Constitution qui font du Conseil constitutionnel le juge de la constitutionnalité des lois.

En conséquence, comme le précise le Conseil d’Etat c’est la «décision du Conseil constitutionnel, qui détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause». En d’autres termes, il est exigé que la déclaration d’inconstitutionnalité découle d’une décision rendue dans le cadre d’une procédure de question prioritaire de constitutionnalité ou d’une décision de contrôle a priori remettant en cause une loi antérieurement promulguée.

Deux autres précisions sont apportées par le Conseil d’Etat, en liaison avec l’article 62 de la Constitution ([LXB=]) qui veut que les décisions du Conseil constitutionnel «s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles».

 D’une part, le principe de l’indemnisation peut être écarté par la décision du Conseil constitutionnel, «soit qu’elle l’exclue expressément, soit qu’elle laisse subsister tout ou partie des effets pécuniaires produits par la loi qu’une action indemnitaire équivaudrait à remettre en cause».

Cette première précision est à mettre en relation avec l’exclusion du principe de responsabilité sans faute de l’Etat dans l’arrêt «La Fleurette» dans les hypothèses où le législateur exclut tout indemnisation. Elle n’est pas réellement surprenante dès lors que les décisions du Conseil constitutionnel ont elles-mêmes une valeur supra législative et qu’elles appartiennent au bloc de constitutionnalité.

La seconde précision s’explique par le fait que le Conseil d’Etat s’attache au dispositif des décisions du Conseil constitutionnel : dans le cas où une loi n’est abrogée qu’en partie et qu’il laisse subsister des dispositions à caractère pécuniaire, on voit mal, en effet, la responsabilité de l’Etat engagée au motif que ces dispositions seraient inconstitutionnelles.

C’est justement cette seconde restriction qui permet au Conseil d’Etat de rejeter l’action en responsabilité dans l’arrêt M.A. En effet, dans sa décision QPC du 1er août 2013 [15], le Conseil constitutionnel a voulu circonscrire les conséquences de sa déclaration d’inconstitutionnalité en précisant notamment que «les salariés des entreprises dont le capital est majoritairement détenu par des personnes publiques ne peuvent, en application du chapitre II de l’ordonnance du 21 octobre 1986 susvisée ultérieurement introduite dans le Code du travail, demander, y compris dans les instances en cours, qu’un dispositif de participation leur soit applicable au titre de la période pendant laquelle les dispositions déclarées inconstitutionnelles étaient en vigueur» . Or, M. A. était salarié d’une filiale de la caisse des dépôts et consignations, CDC Gestion, qui entre dans le champ d’application de l’article 15 alinéa 1 de l’ordonnance. Il ne saurait donc bénéficier d’une indemnité pour l’absence de bénéfice de la participation sur la période de vigueur des dispositions déclarées contraires à la Constitution.  Cette appréciation assez stricte du fait générateur est relayée par une appréciation toute aussi stricte du lien de causalité et du préjudice indemnisable.

II - Une appréciation stricte du lien de causalité et du préjudice indemnisable

A la lecture des arrêts du Conseil d’Etat il apparaît que le lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice dont il est demandé réparation est difficile à établir (A). Quant au préjudice, sa réparation est encadrée par une application stricte de la règle de la déchéance quadriennale (B)

A - L’établissement difficile du lien de causalité

Si toute illégalité est fautive, elle n’est pas nécessairement à l’origine du préjudice dont il est demandé réparation. Cette difficulté est renforcée, au cas d’espèce, par le fait que ce n’est pas la déclaration d’inconstitutionnalité en elle-même qui permet d’appréhender le lien de causalité mais le dispositif de la décision du Conseil constitutionnel, ainsi que les motifs qui le soutiennent.

Dans les affaires n° 425981 et n° 425983, les deux sociétés réclamaient l’indemnisation des sommes qu’elles estimaient avoir indûment versées à leurs salariés après l’abrogation par le Conseil constitutionnel du premier alinéa de l’article 15 de l’ordonnance du 21 octobre 1986. Le Conseil d’Etat prend en compte le motif de la déclaration d’inconstitutionnalité en relevant que les dispositions litigieuses avaient été déclarées inconstitutionnelles «en raison de la seule méconnaissance par le législateur de l’étendue de sa compétence dans la détermination du champ d’application de l’obligation faite aux entreprises d’instituer un dispositif de participation des salariés à leurs résultats, affectant l’exercice de la liberté d’entreprendre». Il ajoute que le Conseil constitutionnel «n’a, ainsi, pas regardé comme contraire aux droits et libertés reconnus par la Constitution la portée que la Cour de cassation a conférée à cette disposition, dans le souci de garantir la libre concurrence et l’égalité des droits entre salariés d’entreprises exerçant une même activité dans les mêmes conditions, par son arrêt du 6 juin 2000 et ses arrêts ultérieurs, qui excluent qu’une société de droit privé ayant une activité purement commerciale soit regardée comme  une  entreprise  publique  au  sens  de  cette  disposition».

On ne manquera pas de relever que cette appréciation peut paraître surprenante. De fait, la soumission des entreprises du secteur privé aux règles relatives à l’intéressement salarial ne provient pas de l’article 15 de l’ordonnance, mais bien de son article 7, codifié à l’article L. 442-1 du Code du travail. En effet, selon le premier alinéa de cet article, dans sa rédaction antérieure au 30 décembre 2004, «toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique, est soumise aux obligations de la présente section, destinées à garantir le droit de ses salariés à participer aux résultats de l’entreprise». Comme on l’a mentionné plus haut, la Cour de cassation, considère que cet article s’applique à toutes les entreprises du secteur privé [16]. Il semble donc, en réalité, que ce n’est pas l’absence de lien de causalité entre le fait générateur -c’est-à-dire la déclaration d’inconstitutionnalité- et le préjudice allégué qui aurait dû conduire à rejeter les pourvois des sociétés requérantes mais, tout simplement, l’absence de fait générateur.

B - La réparation du préjudice encadrée par une application stricte de la règle de la déchéance quadriennale

Dans ses trois décisions du 24 décembre 2019 le Conseil d’Etat affirme que «la prescription quadriennale commence à courir dès lors que le préjudice qui résulte de l’application de la loi à sa situation peut être connu dans sa réalité et son étendue par la victime, sans qu’elle puisse être légitimement regardée comme ignorant l’existence de sa créance jusqu’à l’intervention de la déclaration d’inconstitutionnalité».

La règle de la déchéance quadriennale est régie par la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 (N° Lexbase : L6499BH8), l’article 1er de cette loi prévoit que «sont prescrites, au profit de l’Etat, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n’ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l’année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis». L’article 3 de la loi ajoute, quant à lui que «la prescription ne court ni contre le créancier qui ne peut agir, soit par lui-même ou par l’intermédiaire de son représentant légal, soit pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l’existence de sa créance ou de la créance de celui qu’il représente légalement».

C’est une interprétation sévère des textes pour les justiciables qui est donc retenue par le Conseil d’Etat, dès lors que le délai va commencer à courir avant la déclaration d’inconstitutionnalité laquelle, rappelons-le, peut survenir dans le cadre de la procédure de QPC des années après l’adoption de la loi. On peut aussi considérer que la détermination du point de départ du délai est susceptible de poser de grosses difficultés d’appréciation. En effet, si l’on suit le raisonnement du Conseil d’Etat, il faut considérer que ce délai court à partir du moment où les victimes alléguées auraient un soupçon «sérieux» concernant l’inconstitutionnalité de la loi génératrice du préjudice dont il est demandé réparation. Pour le dire autrement c’est le soupçon «légitim » d’inconstitutionnalité par les victimes alléguées qui fait courir le délai, alors que ce n’est pourtant qu’à partir du moment où le juge constitutionnel se sera prononcé que celles-ci ne pourront connaître l’existence de leur créance.  Il aurait été intéressant que le Conseil d’Etat mette en pratique son raisonnement. Mais comme on l’a vu, il n’en a pas eu l’occasion en l’espèce, les requérants ayant déjà vu leurs espoirs anéantis par une appréciation toute aussi sévère du fait générateur et du lien de causalité.

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